Sentencia SOCIAL Nº 4091/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2002/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0002141

mmm

Recurso de Suplicación: 2002/2020

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

En Barcelona a 29 de septiembre de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4091/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Sixto frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 19/11/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 467/2018 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MIDAT CYCLOPS MUTUAL y COPEMO CORPORACIÓ CARNICA S.L., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19/11/2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Sixto en reclamación de incapacidad permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), contra MUTUAL MIDAT CYCLOPS y contra la empresa COPEMO CORPORACIÓ CÁRNICA S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda formulada en su contra.'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.El demandante, D. Sixto, nacido el NUM000-72, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001.

SEGUNDO.El actor prestó servicios como oficial 1ª matadero desde el 15-8-04 hasta el 26-4-05 por cuenta y dependencia de la empresa COPEMO CORPORACIÓ CÁRNICA, que tenía concertada la cobertura de prestaciones con MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

TERCERO.El 13-10-05 el INSS dictó resolución declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su entonces profesión habitual de oficial 1ª matadero, derivada de enfermedad profesional, en base a un cuadro de 'Enfermedad De Quervain bilateral, persistente a pesar del tratamiento'. El responsable del pago de la prestación fue el INSS. CUARTO.Iniciado expediente de revisión por mejoría, el 5-10-07 el INSS dictó resolución acordando declarar al actor en la misma situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, que tenía reconocida, al no evidenciarse mejoría. El cuadro valorado fué 'Enfermedad de Quervain bilateral evolución favorable derecha y persistencia sintomática en izquierda'.

QUINTO.Iniciado nuevo expediente de revisión por mejoría, el 30-6-09 el INSS dictó resolución acordando revisar por mejoría la declaración de incapacidad permanente de la que era beneficiario el actor y declararlo no afecto en ese momento de incapacidad permanente en ningún grado. El cuadro valorado fué 'Enfermedad de Quervain bilateral, evolución favorable sin limitación funcional actual'.

SEXTO.Disconforme con dicha resolución y con la desestimatoria de la reclamación previa interpuesta contra la misma, el actor interpuso demanda que fue desestimada por sentencia de fecha 30-9-10 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lérida (procedimiento nº 713/2009). Sentencia que concluyó que no resultaba 'acreditada en la actualidad limitación alguna por parte del actor ni que dichas patologías sean crónicas e irreversibles', y que 'el actor ha mejorado y no cumple los requisitos para ser tributario de una pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual que estaba percibiendo' (profesión de oficial 1ª matadero).

SÉPTIMO.El demandante estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA) desde el 1-9-11 hasta el 30-11-14, en la actividad de establecimiento de bebidas, aunque parte del tiempo (1-9-11 a 31-7-13) también por la actividad de procesado y conservación de carne.

OCTAVO.Durante el período de alta en el RETA el actor tuvo concertada la cobertura del subsidio de incapacidad temporal por contingencias comunes (excluídas las profesionales) con MUTUA FREMAP. NOVENO.Desde el 1-9-11 hasta el 31-7-13 estuvo de alta como autónomo (actividad económica de procesado y conservación de carne) por la prestación de servicios para la empresa SERVICIOS TURIASO S.COOP. (de la que era socio trabajador y con objeto social consistente en la prestación de servicios complementarios a mataderos y todo tipo de servicios ganaderos) en el centro de trabajo de CORPORACIÓN ALIMENTARIA GUISSONA (CAG), deshuesando paletillas y jamones en la sección de frescos de CAG. Sin embargo y pese a continuar de alta en el RETA hasta el 31-7-13, a finales de diciembre de 2.012 dejó de prestar servicios para la cooperativa SERVICIOS TURIASO.

DÉCIMO.En el año 2.012 el actor abrió junto con su hermano un establecimiento de hostelería (Bar El Mariner) en la localidad de Cervera, compaginando su trabajo en el matadero con el del bar, hasta que a finales de 2.012 (diciembre) dejó el trabajo de carnicería para dedicarse en exclusiva al negocio de hostelería, si bien la baja del demandante como socio de la cooperativa SERVICIOS TURIASO S.COOP. no se solicitó por cuestiones administrativas hasta el 6-8-13 con efectos de 31-7-13, permaneciendo desde esa fecha de alta en el RETA solo por la actividad de establecimiento de bebidas a título individual.

UNDÉCIMO.Iniciado nuevo expediente de revisión de grado, el 4-9-14 el INSS dictó resolución acordando denegar la revisión de grado, 'ya que queda evidenciado que no se ha producido en conjunto una variación de su estado que determine la concesión de una incapacidad permanente'. El cuadro valorado fué 'Tendinitis extensor del pulgar mano izquierda. Limitaciones para movimientos y manipulación objetos pesados que requieran pinzo y fuerza conh la mano'.

DUODÉCIMO.Disconforme con dicha resolución y con la desestimatoria de la reclamación previa interpuesta contra la misma, el actor interpuso demanda que fue desestimada por sentencia de fecha 28-7-17 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lérida (procedimiento nº 144/2015). Sentencia que concluyó que la profesión habitual a considerar a efectos de dicha litis era la de autónomo de establecimiento de bebidas (hostelería), no la de oficial 1ª matadero; que la contingencia determinante de las lesiones y por la que se solicitaba la incapacidad permanente total era enfermedad profesional, habiendo concertado el actor como autónomo solo la cobertura de contingencias comunes; y que la situación del actor no era determinante de una incapacidad permanente total, constatándose un absoluto vacío probatorio sobre los requerimientos de la profesión de autónomo de hostelería.

DECIMOTERCERO.Dicha sentencia fue confirmada por STSJ Cataluña de 18-6-18, que parte de un cuadro residual de 'tenosinovitis del estiloide radial de Quervain en muñeca izquierda y tendinitis del extensor del pulgar de la mano izquierda', y concluye lo siguiente: 'Queda sentado pues que las lesiones padecidas en la actualidad derivan también de enfermedad profesional, tal como derivaron en su día cuando se produjo la declaración de la incapacidad permanente total. No obstante, ocurre que desde la declaración de mejoría el trabajador no ha estado dado de alta de nuevo en el Régimen General de la Seguridad Social, sino en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y que en este Régimen no había optado por asegurar las contingencias profesionales (...). Por otro lado es de señalar que en ningún momento se alega ni se insinúa que la inclusión en el Reta, en el período en que prestó servicios para la cooperativa, fuera un alta indebida, de lo cual no hay siquiera intento de prueba alguna. En cualquier caso, permanece el hecho de que con posterioridad a su actividad en la cooperativa cárnica, el trabajador prestó servicios como autónomo en la actividad de hostelería por cuenta propia, en un bar que había abierto con su hermano. De todo esto ha de concluirse que por no haberse asegurado las contingencias profesionales en el Reta no es posible la declaración de incapacidad permanente derivada de industria cárnica, y por el hecho de haber continuado la realización de servicios como autónomo de bar no consta la incapacidad permanente para tal actividad en base a las lesiones actualmente padecidas y que más arriba se han señalado. Efectivamente de la existencia de la tenosinovitis en la muñeca izquierda y de la tendinitis del extensor del pulgar de la misma mano no puede derivarse la existencia de una incapacidad permanente para realizar todas o las principales funciones de la actividad de autónomo en bar'.

DECIMOCUARTO.El 5-12-17 el actor presentó ante el INSS solicitud de revisión de incapacidad permanente.

DECIMOQUINTO.El 19-1-18 el ICAM dictaminó que el actor presentaba un cuadro de 'Tenosinovitis del estiloide radial bilateral', concluyendo 'Confirmación de grado o baremo' y señalando como observaciones que 'No se objetivan limitaciones funcionales permanentemente impeditivas'.

DECIMOSEXTO.El 24-1-18 la CEI emitió dictamen-propuesta en el sentido de que las lesiones que padece el actor 'NO determinan ningún grado de Incapacidad Permanente, susceptible de cobertura en este ámbito de la Acción Protectora de la Seguridad Social, toda vez que el cuadro clínico que presenta carece de entidad suficiente actual a estos efectos'. DECIMOSÉPTIMO.El 2-2-18 el INSS dictó resolución acordando denegar la revisión de grado de incapacidad 'ya que queda evidenciado que no se ha producido en conjunto una variación de su estado que determine la concesión de una incapacidad permanente'.

DECIMOCTAVO.Disconforme con dicha resolución, el demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada el 30-4-18.

DECIMONOVENO.El demandante presenta el siguiente cuadro residual: tenosinovitis del estiolide radial (De Quervain) en muñeca izquierda y tendinitis del extensor del pulgar de la mano izquierda.

VIGÉSIMO.La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente absoluta/total derivada de enfermedad profesional asciende a 1.445,95 euros y la fecha de efectos económicos es el 3-2-18.'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la demandada MIDAT CYCLOPS MUTUAL, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 1 de Lérida dictó sentencia en fecha 19-11-2.019, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, y, subsidiariamente, total, presentada por D. Sixto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Midat Cyclops y la mercantil Copemo Corporació Cárnica, S.L.

La parte actora interpone el presente recurso de suplicación frente a la citada sentencia, solicitando que revocando la misma, se estime la demanda, declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, o, de forma subsidiaria, en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de carnicero, y subsidiariamente, de camarero.

La Mutua Mutual Midat Cyclops, impugna dicho recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

El resto de partes no ha impugnado dicho recurso.

SEGUNDO.- Como primer motivo la parte recurrente esgrime la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; pretende la modificación del hecho probado décimo de la sentencia donde se indica: 'En el año 2012 el actor abrió junto con su hermano un establecimiento de hostelería (Bar El Mariner) en la localidad de Cervera, compaginando su trabajo en el matadero con el del bar, hasta que a finales de 2012 (diciembre) dejó el trabajo de carnicería para dedicarse en exclusiva al negocio de hostelería, si bien la baja del demandante como socio de la cooperativa SERVICIOS TURIANO S. COOP. no se solicitó por cuestiones administrativas hasta el 6-8-13 con efectos de 31-7-13, permaneciendo desde esa fecha de alta en el RETA solo por la actividad de establecimiento de bebidas a título individual.'

TERCERO.- Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En este caso no puede prosperar la modificación fáctica pretendida, ya que no se cita el documento o prueba pericial en la que fundamenta la revisión, se limita la recurrente a aludir a la prueba testifical, que no es hábil a estos efectos, ni tampoco precisa los términos en los que debe quedar redactado el hecho probado cuya modificación se solicita.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso, se articula al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015.

Alega la parte recurrente la falta de valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, argumentando que se establece la consideración de que no ha resultado acreditado que la entidad de las lesiones que presenta justifiquen una incapacidad permanente total para su profesión habitual, basándose en una serie de manifestaciones tenidas en cuenta en otros procedimientos, pero sin tener en cuenta la prueba practicada en el procedimiento que nos concierne; y en concreto en el informe emitido por el Médico Forense en fecha 29-11-2.018, donde en relación a las patologías se indica: 'El Sr. Sixto está afecto de Enfermedad De Quervain bilateral, de tiempo de evolución; Tendinopatía supinador largo antebrazo izquierdo; Tendinopatía extensor común de los dedos. En este momento esta afección le impide la realización de aquellas actividades que requieran trabajo fino (como manejo de cuchillos) y de prensión/sujeción con los dedos de las manos'. Que dicho cuadro residual, deriva de enfermedad profesional, y le impide desempeñar cualquier actividad laboral con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, o subsidiariamente, le impide realizar la realización de aquellas actividades laborales para las que sea necesaria la manipulación delicada y constante de las manos, y estas exigencias están presentes tanto en la profesión de carnicero, como la de camarero.

QUINTO.- Ha de señalarse que el artículo 194.5 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, en relación su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le rete capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimo de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87); no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989), sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979, 21 de febrero de 1981), o 'un incremento del riesgo físico propio o ajeno' ( SS del TSJ de Castilla La Mancha -de 22 de febrero de 1994, 25 de abril de 1995 y 10 de febrero de 1998). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Es en tal sentido que se ha declarado que lo establecido en dicho precepto, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (TS 11-3-86).

Por otra parte y en cuanto a la incapacidad permanente total, el artículo 194.4 del TRLGSS dispone que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. De acuerdo con el artículo 193.1 de la actual Ley, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Se trata de poner en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; en el bien entendido que aunque la actividad laboral habitual de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; a la hora de valorar la invalidez permanente total-como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003- debe distinguirse 'entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores'.

SEXTO.- En el supuesto que se enjuicia, debe partirse del inalterado relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, que constan en los antecedentes de hecho de esta sentencia, y se tienen aquí por reproducidos. De los mismos resulta relevante destacar lo siguiente: que el actor, mediante resolución de fecha 13- 10-2.005 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su entonces profesión habitual de Oficial 1ª matadero, derivada de enfermedad profesional, con base al cuadro de 'Enfermedad De Quervain bilateral, persistente a pesar del tratamiento.', siendo el responsable del pago de la prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social; que en fecha 30-6-2.009 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en la que acordó revisar por mejoría la declaración de incapacidad permanente, declarando que el actor en ese momento no estaba afecto de incapacidad permanente en ningún grado, con base en las siguientes lesiones 'Enfermedad de Quervain bilateral, evolución favorable sin limitación funcional actual', e interpuesta demanda por el actor contra dicha resolución, la misma fue desestimada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Lérida en sentencia el 30-9-2.010 dictada en el procedimiento 713/2009. También resulta que el actor estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos (RETA) desde el 1-9-2.011 hasta el 30-11-2.014, en la actividad de establecimiento de bebidas alcohólicas, y parte de ese tiempo (desde el 1-9-2.011 a 31-7-2.013) también por la actividad de procesado y conservación de carne en la empresa Servicios Turiaso S. Coop., pero que en dicha empresa dejó de prestar servicios a finales de diciembre de 2.012, aunque, por cuestiones administrativas, no se cursó la baja hasta el 6-8-2.013 con efectos de 31-7-2.013; que en el año 2.012 el actor, junto con su hermano, abrió un establecimiento de hostelería (Bar el Mariner) en la localidad de Corvera, compaginando su trabajo en el matadero con el bar hasta finales de diciembre de 2.012, y partir de este momento, únicamente realizó la actividad de hostelería; también resulta que en el periodo de alta en el RETA el actor tuvo concertada la cobertura del subsidio de incapacidad temporal por contingencias comunes (excluidas las profesionales) con la Mutua Fremap. Que, el actor presentó solicitud de revisión de grado el 4-9- 2.014, habiendo sido denegada sobre el cuadro de 'Tendinitis extensor del pulgar de la mano izquierda. Limitaciones para movimientos y manipulación de objetos pesados que requieran pinza y fuerza con la mano', habiendo interpuesto demanda que correspondió al Juzgado de lo Social Nº 1 de Lérida (procedimiento 144/2005), el cual dictó sentencia desestimando la demanda, en la misma se concluyó que la profesión habitual del actor a efectos de dicha litis era la de autónomo de establecimiento de bebidas (hostelería) y no la de oficial 1ª matadero; dicha sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 18-6-2.018, donde se establece que desde la declaración de mejoría del actor, éste solo ha estado de alta en el RETA, y no había optado por asegurar las contingencias profesionales, y que con posterioridad, a su actividad en la cooperativa cárnica, el actor había prestado servicios como autónomo en la actividad de hostelería por cuenta propia, en un bar que había abierto con su hermano, y se concluye que por no haberse asegurado las contingencias comunes profesionales en el RETA no es posible la declaración de incapacidad permanente para tal actividad, y que de la existencia de la tenosinovitis en la muñeca izquierda y de la tendinitis del extensor del pulgar de la misma mano no puede derivarse la existencia de una incapacidad permanente para realizar todas o las principales funciones de la actividad de autónomo de bar. También resulta del relato fáctico que el presente procedimiento tiene su origen en la solicitud de revisión de grado presentada por el actor ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 5-12-2.017, en el que, tras ser valorado el actor por el ICAM en fecha 19-1-2.018, se dictó resolución de fecha 2-2-2.018 denegando la solicitud de revisión, confirmada por la dictada el 30-4-2.018 desestimando la reclamación previa. Por otra parte se declara probado en el Hecho Probado Decimonoveno de la sentencia el siguiente cuadro residual 'tenosinovitis del estilolide radial (De Quervain) en muñeca izquierda y tendinitis del extensor del pulgar de la mano izquierda.'

Partiendo del relato de hechos probados descrito ha de concluirse que no puede declararse al actor en situación de incapacidad permanente absoluta ni total, derivada de enfermedad profesional. La Magistrada de instancia ha desestimado la demanda con fundamento en los razonamientos que extensamente expone en los Fundamentos de Derecho de la sentencia, y especialmente, en el Tercero, donde, contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, además de las consideraciones relativas a lo ya resuelto en una anterior solicitud de revisión del actor por la sentencia dictada por el Juzgado Nº 1 de Lérida en fecha 28-7-2.017, en el procedimiento 144/2015, y por la dictada por esta Sala en fecha 18-6-2.018 confirmando la anterior, también se efectúa una valoración de la prueba practicada (informe de la Inspección de Trabajo de fecha 12-12-2.014, interrogatorio del representante legal de la empresa Servicios Turiaso S. Coop, dictamen del ICAM de 19-1-2.018. Dos son las razones por las que se desestima la demanda: 1) que la profesión habitual a tener en cuenta a efectos de la litis, en virtud del artículo 36 del RD 2530/70), es la de autónomo en establecimiento de bebidas (hostelería) y no la de Oficial 1ª Matadero, porque es la desarrollada por el mismo desde finales del mes de diciembre de 2.012, y se halla de alta de forma exclusiva en la citada actividad desde el 1-8-2.013), y que en el RETA por la actividad de establecimiento de bebidas el actor carece de cobertura para las contingencias profesionales, por lo que siendo en este caso la pretensión de incapacidad permanente por contingencia de enfermedad profesional, resulta obligada la desestimación de dicha pretensión; 2) que las lesiones que presenta el actor no tienen entidad para justificar ninguno de los grados de incapacidad permanente que solicita, pues el actor puede desplazarse de un lugar a otro con autonomía, no tiene contraindicada la bipedestación ni la sedestación, no tiene afectadas las extremidades inferiores, y las patologías en las superiores sólo le limitan para determinados trabajos de destreza manual.

Esta Sala comparte, en su integridad, los razonamientos y conclusiones expuestos en la sentencia de instancia. Pretende la parte actora desvirtuar dichas conclusiones con fundamento en el cuadro patológico plasmado en el informe del Médico Forense de fecha 29-11-2.019, pero ello no puede prosperar, por cuanto no se ha solicitado la oportuna revisión fáctica en este extremo, de forma adecuada, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Debiendo señalarse que la valoración de la prueba ha sido efectuada por la Magistrada, dentro de su facultades ex artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y aplicando las reglas de la sana crítica, que debe prevalecer por ser la misma más objetiva e imparcial; sin que a la Sala le corresponda fiscalizar dicha valoración, cuando, como en este caso, la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia no puede considerarse ni arbitraria, ni irrazonable o injustificada como de forma constante, ha señalado tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la doctrina constitucional ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero, entre otras).

Razones que llevan a desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Sixto frente a la sentencia de fecha 19-11- 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lérida, en los Autos 467/2018, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por ela Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.