Sentencia SOCIAL Nº 410/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4492/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001269
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004492 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000314 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Zaira
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ANTONIO VALENCIA FIDALGO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004492/2017, formalizado por el LETRADO D. ANTONIO VALENCIA
FIDALGO, en nombre y representación de Zaira , contra la sentencia número 343/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000314/2017, seguidos a instancia

de Zaira frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Zaira presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 343/2017, de fecha seis de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Da. Zaira nacida el NUM000 -1967 figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 encuadrada en el RETA, por la actividad de hostelería-autónomo bar.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 6-10-2016 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 22-22017 denegando la prestación solicitada por no encontrarse la actora en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 31-3-2017, por la cual se confirme la impugnada.

TERCERO.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones:-HIPERTENSION ARTERIAL. ESTEATOSIS HEPATICA. CAMBIOS DEGENERATIVOS.

ESPONDILODISCALES CON PROTUSIONES DISCOOSTEOFITARIAS A NIVEL C4-05-C6-C7. PERDIDA IMPORTANTE DE UNIDADES MOTORAS EN TERRITORIOS CORRESPONDIENTES A L4 HASTA S1 BILATERAL. ATAXIA SENSITIVA DE LA MARCHA. FRACTURA DE ESCAFOIDES DERECHO CON QUISTE OSEO. TRASTORNO MIXTO ANSIOSO DEPRESIVO GRAVE Y CRONIFICADO DE TIPO REACTIVO.



CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 759,92.-€.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por Da. Zaira contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma de bar y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 759,92.-E, con efectos económicos de 20-2-2017 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda en su pretensión subsidiaria y declara que la demandante se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma de bar, condenando a los demandados INSS-TGSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 759,92.-E, con efectos económicos de 20-2-2017 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse. Decisión que es impugnada por ambas partes litigantes, la parte actora para que se revoque la sentencia y se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, y el INSS para que se desestime la demanda y se le absuelva de los pedimentos de la misma.



SEGUNDO .- El recurso del INSS consta de un primer motivo, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , dedicado a la revisión de los hechos declarados probados, a través del cual interesa la revisión del hecho probado tercero de la sentencia que se recurre, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'quiste óseo en escafoides derecho, sin datos de pseudoartrosis, ataxia en estudio'.

La Sala acoge la revisión interesada, considerando que no han sido observadas las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba ( art. 97.2 de la LRJS , en relación con el art. 348 de la LEC ), pues se da primacía a la pericial médica practicada a instancia de parte y de naturaleza privada, y se prescinde del informe médico oficial emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), que siempre goza de importantes garantías de objetividad e imparcialidad. Este mismo Tribunal Superior de Justicia en su Sentencia de 15 de octubre de 2004 ( recurso n° 835/04 ) ya declaró que a pesar de que la facultad de valorar la prueba corresponde en exclusividad al Magistrado de instancia, sin embargo ha de realizarse conforme a las exigencias de la sana crítica y - por lo mismo - es excepcionalmente fiscalizable por el Tribunal en tanto no se ajuste a lo que prescriben las citadas reglas, que no entendemos observadas cuando se posterga el dictamen de un organismo público - el EVI - del que es predicable toda objetividad y cualificación, para atribuir mayor credibilidad a informes emitidos por facultativos privados (así entre otras, las SSTSJ Galicia 30.09.04, R. 797/04 , 23.09.04, R. 185/04 , 27.02.04 , R.3639103 ). Tal como ocurre en el presente caso, en el que la Magistrada de instancia transcribe literalmente, en el referido hecho probado tercero, el informe pericial privado del Dr. Ezequias , obviando el dictamen médico oficial, cuando realmente este se apoya en pruebas objetivas emitidas por Medicina Pública. Hospital de Verín y O Barco de Valdeorras.



TERCERO. - Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , articula los Organismos recurrentes un segundo motivo de recurso, y por este mismo cauce la parte actora formula su único motivo de Suplicación. La demandante denuncia infracción del artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 12.3 de la Orden Ministerial de 15.04.69, señalando, en síntesis, que el cuadro patológico padecido por la actora es constitutivo de una incapacidad permanente absoluta, conforme establece el artículo 194.5 de la LGSS , al no encontrarse en condiciones de realizar ningún tipo de trabajo con un mínimo de rendimiento y eficacia.

Por su parte, la representación procesal del INSS-TGSS denuncia infracción, del artículo 194.4 conforme a la redacción otorgada por la Disposición Transitoria 26ª de la vigente Ley General de la Seguridad Social , cuyo Texto Refundido ha sido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, alegando que de conformidad con el precepto citado la incapacidad permanente total para la profesión habitual será aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y, por definición, que esa incapacidad tenga carácter, al menos, presumiblemente definitivo. Así lo ha recalcado la jurisprudencia, entre otras, STC de 3 de Octubre de 1978 (R.A. 4975), STS de 26 de febrero de 1990 (R.A.1913), señalando que esta inhabilitación permanente exigida por la legislación no se corresponde con las lesiones que la actora padece en el caso de Autos, por lo que ha de entenderse que las lesiones no incapacitan de modo permanente para la realización de su profesión habitual. Pues la actora está incluida en el RETA como hostelería-autónomo bar (hecho probado primero de la sentencia de instancia), y los estudios de RM y radiografía simple demuestran datos de pseudoartrosis, pero la movilidad de mano y muñeca derecha están conservadas y no existen atrofias musculares que indiquen falta de uso ni limitaciones funcionales. En estudio por un trastorno de la marcha de características atáxicas, no típicas, que ha mejorado parcialmente y en la actualidad permite su autonomía personal, añadiendo que la actora deambula con normalidad, sin atrofias musculares y marcha posible de puntillas y talones. Motivo por el que el EVI concluye que no existen limitaciones orgánicas objetivas.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, con la aceptación del motivo de revisión articulado por los Organismos recurrentes, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece la actora le inhabiliten para toda profesión u oficio tal como sostiene la actora en su recurso, o bien para las fundamentales tareas de su profesión como hostelera-autónoma de bar, tal como declara la sentencia recurrida; o si, por el contrario, dichas dolencias no tienen entidad invalidante en ninguno de los grados, tal como postula el INSS-TGSS en su recurso.

La Sala acoge el recurso del INSS y desestima el interpuesto por la trabajadora, porque del relato probatorio -tras la aceptación del motivo de revisión- consta que la actora, nacida el 21 de enero de 1967, padece : 'quiste óseo en escafoides derecho, sin datos de pseudoartrosis, ataxia en estudio'. Y dicho cuadro clínico no anula la capacidad laboral de la actora para toda profesión u oficio, ni tampoco la limita laboralmente para el desempeño de todas o las fundamentales labores de su profesión como hostelera- autónoma de bar, porque siendo cierto que la actora padece diversas dolencias, sin embargo, y tal como a continuación se analizará, ninguna de ellas tiene entidad grave o severa, y ello sin perjuicio de que si presentara en algún momento limitaciones funcionales derivadas de su patología lumbar o las que afectan a la marcha (en las fases álgidas de dicha enfermedad), sea posible su protección de una forma específica a través de la Incapacidad Temporal.

De las distintas patología que padece la actora, las que afectan a su columna vertebral son de todo punto irrelevantes, y además no estarían agotadas las posibilidades terapéuticas, pues en el dictamen del EVI (folio 34 de los autos), consta 'pendiente de estudio de RM de columna lumbar y nueva valoración neurológica.

El día 21 de febrero será valorada por traumatología'. Sin que, además, en el nuevo hecho probado, tras la aceptación de la revisión, figure ninguna dolencia relativa a la columna vertebral.

La única, real y verdadera dolencias que padece la actora, es la referida al ' quiste óseo en escafoides derecho, sin datos de pseudoartrosis, ataxia en estudio'. Sin duda, es la que puede afectar a su trabajo en el sector de la hostelería, pero de los propios informes médicos aportados por la actora, se desprende que la ataxia de la marcha, se halla en fase de resolución (informe médico del Hospital de Verín y O Barco de Valdeorras de fecha 3 de junio de 2016), y en otro informe del mismo Hospital de fecha 3 de abril de 2017, se dice: 'La paciente ha mejorado. Es capaz de caminar sin ayuda, aunque de forma limitada...... En la exploración actual la paciente conserva masa muscular. Conserva reflejos, que son normales. Conserva sensibilidad posicional. Marcha posible sin ayuda, tanto en puntillas y talones. Camina apoyando las plantas, con menor juego de tobillo'. Y se concluye con un comentario, según el cual: ' Desee el punto de vista evolutivo ha habido una mejoría notable , auque no es totalmente completa, y presenta dolor en cuanto hace esfuerzos notables'. Consecuentemente, a la vista de la evolución de la dolencia, se observa que se halla en fase de remisión por lo que, por el momento, no procede la declaración de incapacidad, por no ser definitiva dicha patología.

Por la parte demandante también se alegó que padecía un trastorno ansioso-depresivo, patología que el EVI considera sin afectación alguna que suponga una merma en sus facultades intelectuales y volitivas. Así en el apartado de ' Afecciones Psíquicas', el EVI hace constar: 'Paciente colaboradora.

Animo conservado, con buen nivel de atención y concetración. No alteraciones en el contenido o curso del pensamiento. Actividad gestual y Psicomotra consrevadas. Interacción Personal Adecuada'. Por lo tanto, las facultades intelectuales de la actora permanecen inalteradas. Y reiterado criterio de suplicación, en patologías de naturaleza mental, considera que dichas lesiones no son susceptibles de ser encuadradas bajo la calificación de invalidez permanente total, cuando no se evidencia deterioro de la capacidad intelectual y volitiva, esto es, cuando la memoria está conservada y la conversación se mantiene sin alteraciones del curso del pensamiento.

Además la actora se encuentra incluida en el RETA, razón por la cual, presenta una mayor posibilidad de adaptarse a secuelas con proyección invalidante, y así constituye jurisprudencia reiterada seguida, entre otras, por sentencia TSJ de Galicia 14 de mayo de 1999 , que afirma que el trabajador autónomo ' no sometido a horarios ni rendimientos predeterminados sino que él mismo determina, cuando, cómo y qué tareas ejecuta, pudiendo combinar trabajos de esfuerzo con otros de tipo sedentario', lo que supone que goce de autonomía laboral para poder dosificar el esfuerzo lo que 'minora el menoscabo funcional que objetivamente corresponde a la patología, haciendo todavía más razonable la solución de I. T. en los períodos de aguda crisis y más acusadas algias pues ...en el caso de trabajadores por cuenta propia ha de tenerse en cuenta su condición de 'autónomo' para la valoración de la incapacidad permanente, pues dicha condición le confiere un mayor margen de respuesta activa a los padecimientos o secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero - el empleador en el trabajo por cuenta ajena- y le faculta para la autonomía de la actividad laboran en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio' ( Sentencias de esta Sala de fecha 3 de diciembre de 2007, rec. 1411/2007 , 14 febrero 2012, rec, 4639/2011 , 19 de julio de 2012, rec, 5085/2011 y 16 de marzo 2015, rec, 3382/2013 ).

En consecuencia, lo incapacitante no son las enfermedades mismas, sino que deberá determinarse en qué grado se encuentran y que limitaciones físicas o psíquicas producen al enfermo, con relación al desempeño de una actividad laboral, y en el presente caso, -y como ya se dijo-, ninguna de dichas dolencias tiene entidad grave o severa, y tan solo afectarían funcionalmente en los periodos álgidos, los cuales pueden ser cubiertos con las prestaciones de IT, no constando acreditada -insistimos- la gravedad de ninguna de las dolencias padecidas. Por tanto, la situación clínica de la actora no resulta, por ahora, incardinable en ninguno de los grados de invalidez descritos en el art. 194 de la LGSS . Procede, por tanto, acoger el recurso del INSS, rechazar el de la demandante, revocar el fallo impugnado y desestimar íntegramente la demanda con absolución de la Entidad Gestora demandada. Por lo expuesto

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y desestimando el interpuesto por la trabajadora DOÑA Zaira , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de Ourense, de fecha 6 de julio de 2017 , en los presentes autos 314/2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con desestimación de la demanda inicial formulada por la referida actora- recurrente, debemos absolver y absolvemos libremente de la misma a los Organismos demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la pretensión frente a ellos ejercitada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.