Sentencia SOCIAL Nº 4106/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2309/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001598
EL
Recurso de Suplicación: 2309/2019
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
En Barcelona a 5 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4106/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Covadonga frente a la Sentencia del Juzgado Social
20 Barcelona de fecha 15 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 268/2018 y siendo
recurrido/a INSS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de marzo de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Covadonga instando su declaración en situación de incapacidad permanente total cualificada derivada de accidente no laboral, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Covadonga , nacida el NUM000 de 1962, en situación asimilada a la de alta por convenio especial en el RETA, tiene como profesión habitual la de hostelería restaurante.



SEGUNDO.- La parte demandante acredita periodo mínimo de cotización.



TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, quien por resolución de fecha 28 de diciembre de 2017 resolvió no declarar a la parte actora en grado alguno de incapacidad permanente, denegando el derecho a prestaciones económica por no reunir el requisito de incapacidad permanente.



CUARTO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo, quien por resolución de fecha 15 de febrero de 2018 desestimó la reclamación previa interpuesta por la parte demandante frente a la resolución inicial.



QUINTO.- Según dictamen de la SGAM de 9 de noviembre de 2017, la parte demandante presenta las siguientes lesiones: 'fractura calcáneo pie izquierdo (febrero 2014) tratada mediante osteosíntesis. Algia pie- tobillo izquierdo con balance articular limitado en menos del 50%', siendo la propuesta 'sin presunción de IP'.



SEXTO.- La parte demandante presenta las lesiones relacionadas en el citado dictamen de la SGAM de 9 de noviembre de 2017, sin edemas, signos inflamatorios ni derrames articulares, con ligeros signos degenerativos en TAC.

SEPTIMO.- El perito de la parte actora Dr Luis Miguel , atendió en su condición de médico adscrito al HOSPITAL GENERAL DE L #HOSPITALET a la parte actora. Doc. 3 de la parte actora.

OCTAVO.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación es de 768#71 euros mensuales y la fecha de efectos notificación de la sentencia condicionado al cese en la actividad, no controvertido.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de suplicación frente a la anterior sentencia, que le desestima su demanda interpuesta frente al INSS, en la que pedía el reconocimiento de un grado de total cualificada de incapacidad permanente, derivada de accidente no laboral, suplicando se revoque la sentencia, dictando otro fallo por la que se estime la demanda, declarándola en situación de incapacidad permanente total.

El recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, ex art. 193. b) LRJS, la parte recurrente interesa la revisión del hecho probado nº 6º de la sentencia, con amparo en los informes médicos del traumatólogo del INSS que obra en el folio 72 y 74 de la parte actora, proponiendo el siguiente texto: '

SEXTO.- la actora se halla afecta de artrosis subastragalina y calcáneo-cubiodea. Presenta dolor e incapacidad para marchas prolongadas y deambulaciones secundarias a su artropatia subtalar, talonavicular y calcaneocubiodea. Dada su situación clínica y el dolor actual desaconsejo actividades y desempeños que supongan decúbitos prolongados. Dado el carácter crónico y degenerativo de las lesiones la paciente esta incapacitada para su actividad laboral. ' Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS , entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 , que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE , que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013 , entre otras).

Que aplicando la anterior doctrina y jurisprudencia al caso, en relación a la modificación del hecho probado 6º de la sentencia, decir ya que no se admite, porque no se dice en el recurso cuál es el error palmario, claro y evidente del juzgador que con la documental propuesta se quiere evidenciar, ni se precisa la influencia del texto propuesto en la variación del signo del pronunciamiento. El documento del folio 74, es una copia de un informe que no está firmado por el especialista privado que supuestamente lo emite y que no es un traumatólogo del INSS como alega la recurrente, por lo que no es documento hábil para el recurso, aunque haya sido valorado en la instancia, y, en consecuencia, el texto propuesto que se basa en parte de su contenido, no podría prosperar, pues a la Sala le está vedada la reconstrucción del recurso a la parte, máxime, como es el caso, cuando hace un espigueo interesado del contenido de los documentos invocados para sostener su motivo, lo que no resulta admisible en el recurso de suplicación. Además, de que olvida la recurrente que estamos ante informes médicos contradictorios, que excepto la concurrencia de circunstancias especiales, que no se aprecian, se acepta normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen y/o informe que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan los arts.97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pues los informes médicos que se invocan de contrario, no tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que los que han servido de base a la resolución recurrida, en la que el juzgador de instancia ha considerado más correcta para determinar las lesiones que declara probadas en el hecho probado 6º de la sentencia, tras examinar el material probatorio, según las reglas de la sana crítica, y valorarlo conjuntamente (FD 1º en relación con 3º, por reproducidos), sin que se aprecia error palmario alguno en ello.

Por todo ello, desestimamos la revisión fáctica de la sentencia pretendida.



TERCERO.- Como segundo motivo, ex art. 193. c) de la LRJS, se denuncia la infracción, por violación, de lo dispuesto en el artículo 137.4 del RDL 1/94, de 20 de junio; por entender, en síntesis, que la descripción de su situación patológica obliga a estimar que se encuentra imposibilitada para su actividad profesional de autónoma- cocinera, a cuyos requerimientos físicos no puede hacer frente por su importante patología en el pie izquierdo que le limita para tareas de deambulación prolongada y de sobrecarga de las eeii que tiene contraindicadas.

La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el actual artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015 (antes el artículo 137.4, sobre grados de incapacidad) define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 y sentencia de 25 de marzo de 2.009, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 .

Y en dicho sentido, la doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 , con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009-).

Por último, la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 12/04/2011, Nº de Recurso: 3722/2010, recoge el criterio doctrinal común en lesiones de pies y/ o tobillos, de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos y para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial. Así, dice la referida sentencia,' la deniegan por ser inferior la limitación a dicho porcentaje las SSTCT 25-11-1986, 4-12- 1986 y 15-12-1986, con referencia a las respectivas profesiones de montador, escayolista y albañil.

También son adversas a dicha calificación, cuando la limitación de la movilidad inferior al 50% se asocia a otras secuelas, las Sentencias del mismo Tribunal de 17-11-1986 ( con edema moderado, ingeniero de caminos), 18-11-1986 (con cicatriz quirúrgica, contramaestre en forjas y aceros), 20-11-1986 ( con moderada impotencia del primer dedo del pie, talador de árboles), 10-12-1986 (con adicional rigidez de muñeca izquierda, vigilante nocturno) y 11-3-1987 (con cicatriz hiperestésica y desviación del tercio inferior de la tibia hasta el tobillo en varo, marinero). La limitación de movilidad de un tobillo concretada en un 50%, o simplemente acentuada, incluso con datos lesivos adicionales, tampoco ha determinado el repetido grado de invalidez permanente en las Sentencias del mismo Tribunal de 11-11-1986 ( limitación acusada, electricista), 27-11-1986 (disminución de flexo-extensión en un 50%, fontanero) y 6-10-1988 (pérdida de movilidad de tobillo, cocinero de barco).' Expuesta la normativa, jurisprudencia y la doctrina de la Sala aplicables al caso, y partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia combatida que se da por reproducido en este motivo, del que destacamos qué la demandante, de profesión habitual de hostelería-restaurante y en situación asimilada a la de alta por convenio especial en el RETA (HP1º), presenta las lesiones de fractura calcáneo pie izquierdo (febrero 2014) tratada mediante osteosíntesis. Algia pie-tobillo izquierdo con balance articular limitado en menos del 50%', siendo la propuesta de la SGAM de 9-11-17 'sin presunción de IP', sin edemas, signos inflamatorios ni derrames articulares, con ligeros signos degenerativos en TAC. (HP5º y 6º), que puestas en relación con su profesión habitual de hostelería-restaurante, nos permiten concluir, de conformidad con el juez a quo en sus razonamientos jurídicos contenidos en el FD 3º de la sentencia, a los que nos remitimos, que el cuadro lesional que tiene, en su actual estado de evolución, sin limitaciones funcionales graves o relevantes objetivadas que justifiquen el grado de invalidez pretendido, no le impedirían, aun cuando está en situación de convenio especial y no las desempeñe, llevar a cabo las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues las restricciones funcionales que evidencia como secuelas de su accidente no laboral, se traducen en algia pie-tobillo izquierdo con una limitación funcional del balance articular del pie-tobillo izquierdo inferior al 50% y con ligeros signos degenerativos en TAC, por lo que no acredita, con dicha limitación funcional de dicha articulación de carácter o grado leve, que supere ampliamente el tope porcentual del 50% a que atiende el citado criterio doctrinal común, lo que nos conduce a entender que tal situación patológica, no anula la capacidad para el desempeño de las tareas principales de su profesión habitual, y que no es suficiente para ser tributaria de la invalidez permanente en el grado de total pretendido.

En consecuencia, al no haberse producido por el Juez 'a quo' en su sentencia el error in iudicando invocado, éste motivo del recurso ha de ser, también, desestimado, y con él, el recurso mismo, y procede la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En cuanto a las costas, no procede su imposición a la recurrente, conforme al art. 235.1 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Doña Covadonga , frente a la sentencia de fecha 15/1/2019 del Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona, en los autos 268/2018, que desestima la demanda interpuesta por la mismo frente al INSS, sobre incapacidad permanente, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.