Sentencia SOCIAL Nº 4109/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1009/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0002403
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001009 /2018
Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000607 /2016
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña ARDAGH METAL PACKAGING IBERICA SAU
ABOGADO/A: MANUEL CASTRO-RIAL ABAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Braulio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001009 /2018, formalizado por el/la D/Dª MANUEL CASTRO RIAL
ABAD, Letrado, en nombre y representación de ARDAGH METAL PACKAGING IBERICA SAU, contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento IMPUGNACION DE
ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000607 /2016, seguidos a instancia de ARDAGH METAL PACKAGING
IBERICA SAU frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, Braulio , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA
AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª ARDAGH METAL PACKAGING IBERICA SAU presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Braulio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Braulio , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , venía prestando servicios como mecánico para la empresa Ardagh Metal Packaging Ibérica S.A., dedicada, entre otras cosas, a la fabricación de botes o latas. El día 25 de agosto de 2015 el mencionado trabajador sufrió un accidente de trabajo en tanto prestaba servicios en la máquina deturadora, L9 (en la que se efectuaba la fabricación de los envases en dos piezas); hecho que se produjo cuando D. Braulio , intentando reparar la máquina tras producirse un atasco, sufrió el atrapamiento de la mano izquierda en el émbolo de la máquina, produciéndose la amputación de varios dedos (corazón, anular y meñique). D. Braulio es zurdo. Como consecuencia del mencionado accidente D. Braulio causó baja por incapacidad temporal. Y, posteriormente, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Por estos hechos se siguieron diligencias previas con el nº 982/15 ante el juzgado de Instrucción Nº 4 de Cambados que finalizaron mediante Auto de fecha 30 de Noviembre de 2016 que decreta el sobreseimiento libre de las actuaciones seguidas por un presunto delito contra los derechos de los trabajadores.

SEGUNDO.- La máquina L9 dispone de varias medidas de seguridad. Un sistema de parada automática cada vez que se abre la tapa que resguarda el émbolo. Cuando la tapa está cerrada hay un dispositivo soldado a ella que encaja en un cierre conectado a la red eléctrica.

Cuando la máquina está cerrada y el dispositivo encajado en el cierre la máquina recibe el suministro de energía eléctrica; cuando la tapa se levanta el dispositivo sale del cierre cortando el suministro de energía eléctrica y parando la máquina. Mecanismo de seguridad que puede anularse con una llave de puenteo. Existe otro sistema de seguridad, consistente en la presencia de un calce de seguridad que se coloca dentro del recinto físico donde el émbolo golpea la plancha de metal. Calce que se coloca de forma manual, a modo de tope o barrera, impidiendo el movimiento del émbolo. Finalmente, la máquina posee diversos botones de parada.

TERCERO.- En el momento del accidente el trabajador se encontraba sólo, al haberse ausentado el Sr. Felipe para ir al baño, y que trabajaba junto a él en el turno de noche. Trabajador que había visto como el trabajador accidentado había intentado colocar el calce de seguridad pero, como se movía o caía, finalmente no fue puesto. Igualmente vio una llave de puenteo, que después apareció colocada en la máquina sin presenciar cómo ni quién la colocó en la misma. La noche del accidente tan sólo estaban en la máquina en cuestión el mencionado testigo, de operario, y el trabajador accidentado, de técnico. Los técnicos poseían una llave de puenteo. La carcasa (tapa de la máquina en cuestión) era una parte metálica y otra de metacrilato, no permitiendo una buena visibilidad del interior de la máquina por lo que, para ello, ha de ser levantada. Tras el accidente la empresa colocó dos imanes al calce a requerimiento del servicio de inspección.

CUARTO.- Consta documental de la que se desprende que la empresa demandante, y dado que existían antecedente ocurrido en similares circunstancias por la utilización de una llave de puenteo en la planta de Seafood, acordó con fecha 23 de octubre de 2014 la prohibición del uso -y sanción en caso contrario-, de dispositivos tales como micros, llaves, alambres, incluyendo a todo el personal de la fábrica, producción, calidad, mantenimiento, oficinas y dando de plazo para la recogida de las mismas hasta el 23 de octubre de 2014, previéndose para tal recogida de dispositivos la colocación de una caja en la cafetería; y disponiéndose que 'una vez recogidos los dispositivos, el personal de mantenimiento recibirá los dispositivos de vuelta que necesite , codificados, y recibirán la formación y las normas de seguridad para el uso de los mismos'. No consta inventario de los dispositivos recogidos.

QUINTO.- Mediante resolución de 11-8-16 dictada por el INSS se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Braulio y, consecuentemente, se acordó la procedencia de que las prestaciones de Seguridad social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en un 40% con cargo a la empresa demandante; prestaciones económicas generadas por el accidente que han sido la de incapacidad temporal e incapacidad permanente total; Resolución que fue notificada a la empresa; y frente a la misma interpuso reclamación administrativa previa, que fue desestimada mediante resolución del INSS de fecha 26-10-16. La cuantía de la prestación de IT asciende a 11.929,61 euros calculada sobre una base reguladora diaria de 64,40 euros durante el periodo 21-8-15 al 24-4-16 ; la prestación de IP Total asciende a 1.105,78 euros de pensión inicial, una base reguladora de 2.010,51 euros y con efectos desde el 25-4-2016

SEXTO.- En relación al accidente referido se levantó acta de infracción por la Inspección de trabajo, en la que se aprecia la existencia de una infracción grave Art 12.16b) de la LISOS, apreciada en su grado medio, por parte de la empresa demandante, con imposición de una sanción económica de 8.196 euros. Y propuesta de recargo de prestaciones en un 40%.

Se prevé como infringidos los Arts. 15.4 y 17 de la ley 31/95 de prevención de riesgos Laborales, así como los Arts. 3.1, y 4 del real decreto 1215/97 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de equipos de trabajo (BOE 7 agosto). En el acta de infracción aludida se hacen constar como conclusiones: el accidente se debió a las deficiencias del equipo, deficiencia del sistema de seguridad y deficiencia de la puesta en conformidad. Y, en el apartado relativo a las comprobaciones en relación al trabajador y al accidente se establece 'El problema es el siguiente: es el propio sistema de seguridad de la carcasa el que dispone de un medio de anulación de sí mismo. Es decir, se dispone de un dispositivo a modo de llave, del mismo diseño que la pestaña del resguardo o carcasa, dispuesto para actuar como 'llave de puenteo', cuando es introducido en la ranura de referencia. Esto, dicho sea en términos vulgares, produce el efecto de 'engañar' al equipo, pues actúa como la propia carcasa en posición colocada, de modo que esa llave cierra el circuito y permite el funcionamiento regular de la prensa con la carcasa retirada, y, por tanto, con los elementos de corte plenamente accesibles a los trabajadores. Es de destacar que dicho medio de puenteo es propio del equipo, sin que resulta admisible opinar que pudiera ser elaborado por los propios trabajadores sin conocimiento de la empresa. Es más el propio responsable de seguridad pretende justificar su existencia y utilización en la comprobación del equipo en la visita de inspección. Con estas circunstancias, el atrapamiento ocurre cuando el operario, habiendo retirado la carcasa y colocado la llave de puenteo, pone la prensa en funcionamiento a los efectos del correcto reglaje de la misma (el calce no se había colocado precisamente porque, cono se ha señalado, la retirada del calce de su posición de no utilización, produciría la parada automática de] equipo). Es de destacar que en la visita de inspección se comprueba que por el personal de mantenimiento citado lo describen como el modo habitual de trabajo, justificando la existencia de la llave por la imposibilidad de comprobar el funcionamiento del equipo con la carcasa colocada por falta de visibilidad.

En este sentido se comprueba que la carcasa efectivamente tiene una escasa visibilidad hacia el interior al disponer de una reducida superficie de metacrilato y la misma permanece en condiciones de suciedad, lo que evidencia que la comprobación del correcto funcionamiento del equipo no se hace mirando desde fuera con la carcasa colocada sino con la misma retirada. La existencia de este elemento de anulación de la seguridad es lo relevante en el caso presente (las consideraciones y disquisiciones sobre el funcionamiento del equipo, las diversas marchas, etc con las que se entretiene el informe técnico del Servicio de prevención carecen de relevancia por ser cuestiones meramente accesorias e irrelevantes). Resulta incluso sorprendente que un técnico pueda justificar la disposición y uso de una llave de puenteo por el 'personal autorizado', pues no existe ninguna justificación para dicho puenteo, ni la empresa dispone de instrucciones o procedimiento alguno ni 'trabajadores autorizados', sino la mera ocurrencia ante el acaecimiento del accidente. Ha sido la deficiencia en la configuración del resguardo lo que motiva el uso de la llave por los trabajadores, cuando una disposición de un resguardo de metraquilato en su totalidad hubiera permitido la visibilidad del equipo sin necesidad de retirarla (como así se dispone en el equipo similar con que se trabaja en las inmediaciones de la línea 9). Con una adecuada configuración de la carcasa, se hubieran hecho las operaciones en el interior de la prensa con esta parada y asegurada, para, después, con la carcasa colocada, se pudiese accionar la prensa y comprobar la corrección del ajuste. El trabajador afirma que había colocado el calce pero que debió caerse por la holgura respecto a las guías que tenía. En la segunda visita se comprueba que se ha puesto dos imanes al calce para asegurar que no se desprenda. No obstante, reconoce que tenía prisa, que he estaban avisando para ajustar otros equipos, que no siempre lo utilizaban, etc por lo que, teniendo en cuenta las condiciones técnicas del equipo, nos parece más razonable que no Jo hubiera colocado en el interior.' SÉPTIMO.- la empresa tiene contrato de prestación de servicios con el Servicio de Prevención ajeno Fraterprevención , y dispone de evaluación de riesgos y plan preventivo. Examinado el Informe de Puesta en conformidad por el servicio de Inspección actuante, recoge en el informe emitido como conclusión que '...pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones hechas respecto al funcionamiento de la prensa, llevan a considerar la inadecuación de la puesta de Conformidad de la misma en cuanto permite, e incluso prevé, el funcionamiento de la misma en condiciones de fácil accesibilidad a los elementos agresivos por la retirada de la carcasa y el uso de la llave de puenteo, sin que se hubiera percatado de que una buena visibilidad a través de otra carcasa hubiera permitido comprobar los ajustes del equipo con la carcasa colocada y, por tanto, en condiciones de seguridad'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda interpuesta por Ardagh Metal Packaging Ibérica S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS y D. Braulio , y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ARDAGH METAL PACKAGING IBERICA SAU formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La empresa demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, al amparo de su letra b), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.



SEGUNDO. Respecto a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, se alega la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, del artículo 92 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y del artículo 87.2 de esa Ley en cuanto se remite al artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pretendiendo la reposición de las actuaciones al momento en que se le denegó en el acto del juicio con una motivación insuficiente una prueba decisiva para la resolución del litigio, cual es -al entender de la recurrente- la ratificación en el acto del juicio oral del escrito presentado por el trabajador ante el órgano judicial donde se dice 'que para la reparación de la máquina en la que tuvo lugar el accidente utilicé la llave de puenteo (y) que no coloqué el calce de seguridad para reparar la maquina en la que se produjo el accidente, a diferencia de lo que hice en una reparación anterior de la misma máquina esa misma noche, durante la cual sí trabajé con el calce de seguridad puesto', razonándose la indefensión, primero, en que esa prueba reforzaría aún más si cabe la posibilidad de reconocimiento tácito de hechos que, por la incomparecencia del trabajador, se deriva del artículo 91.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, segundo, en que la motivación de la denegación en que el trabajador ha sido citado sin haber comparecido es insuficiente a la vista de la decisiva trascendencia de la prueba de que se trata, y tercero, en que la juzgadora de instancia en la sentencia no se refiere al expresado documento, ni considera al demandado como confeso de los hechos.

Tal impugnación procesal, así argumentada, no se acoge. Siendo la nulidad de actuaciones un remedio extraordinario, la nulidad derivada de la denegación de una prueba solicitada, además de exigir la existencia de protesta formal en el momento procesal oportuno -lo que en el caso de autos se ha cumplido-, solo es factible cuando, en un juicio de relevancia, se pueda extraer la conclusión de que, de haberse practicado, el resultado del litigio podría ser diferente dada la razonable eventualidad de que, tratándose de una prueba legal, útil y procedente, con esa práctica se contradijesen los hechos considerados en la sentencia o se aporten otros nuevos que los desvirtuasen. Y es que solo en esa circunstancia se produciría, además de una indefensión en sentido formal, una indefensión en sentido material, con afectación del derecho fundamental a la prueba que está reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Pues bien, esa exigencia no se cumple en el caso de autos dado que en la sentencia de instancia se han tomado como ciertos los hechos contenidos en el escrito presentado por el trabajador accidentado ante el órgano judicial. Basta comprobar que, en el hecho probado tercero, se afirma -poniéndolo en boca de un testigo- que 'el trabajador accidentado había intentado colocar el calce de seguridad pero, como se movía o caía, finalmente no fue puesto', y que 'igualmente vio una llave de puenteo, que después apareció colocada en la máquina sin precisar cómo ni quién la colocó en la misma', expresándose después, en ese mismo hecho probado tercero, que 'la noche del accidente tan solo estaban en la máquina en cuestión el mencionado testigo, de operario, y el trabajador accidentado, de técnico', y que 'los técnicos poseían una llave de puenteo', con lo cual resulta bien fácil inducir que quien la puso fue el trabajador accidentado. Una lectura atenta de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia permite además comprobar que la juzgadora de instancia en ningún momento ha razonado sobre la base de una realidad fáctica diferente a la que se deriva de los hechos contenidos en el escrito presentado por el trabajador accidentado ante el órgano judicial.

Hemos de precisar que, ni antes al formular la protesta en instancia, ni ahora en el escrito de interposición del recurso de suplicación, la empresa expresa otros hechos adicionales o complementarios de los contenidos en el escrito presentado por el trabajador accidentado ante el órgano judicial sobre los cuales querría interrogar al trabajador accidentado, sino que lo único pretendido es que se ratifique en ellos.

Bajo esta perspectiva de enjuiciamiento, los motivos de la denegación de la prueba expresados por la juzgadora de instancia en el acto del juicio oral resultan lógicos y suficientemente motivados, además de coherentes con la decisión adoptada en la sentencia: la incomparecencia del trabajador accidentado a pesar de su citación posibilita la ficta confessio que hace que sea innecesario un nuevo llamamiento para ratificar el escrito, e incluso que sea inoportuno dada una nueva posibilidad de incomparecencia, todo lo cual no haría sino demorar la resolución del litigio sin aportar nada decisivo; posteriormente, en la sentencia, la juzgadora de instancia, aunque nada razona expresamente sobre la ficta confessio, da como buenos los hechos contenidos en el escrito presentado por el trabajador accidentado ante el órgano judicial.

Realmente lo que, a la vista de su argumentación, la empresa realmente pretende con este motivo de impugnación procesal es que tengamos como cierto que la actuación del trabajador ha sido temeraria. Así se deriva implícitamente de la totalidad de la argumentación del motivo, y así además lo dice explícitamente en la frase final de tal argumentación: '(la juzgadora) tampoco considera al demandado como confeso en los hechos que, indiscutiblemente, demostraría a juicio de esta parte un comportamiento en grado de negligencia que determinaría la estimación de la demanda presentada'. Pero la temeridad de la imprudencia del trabajador accidentado es una valoración jurídica que debe realizar el órgano judicial sobre la base de los hechos objetivos, como la que ha realizado -veremos más adelante que correctamente a juicio de esta Sala- la juzgadora de instancia. Incluso aunque el trabajador reconociese expresamente haber actuado con temeridad, eso no sería más que una valoración subjetiva del propio trabajador que en ningún caso privaría a los órganos judiciales de realizar la valoración objetiva que conforme a los hechos procediese en Derecho.



TERCERO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La adición de un inciso en el hecho probado segundo, después de la frase que remata diciendo 'impidiendo el movimiento del émbolo' y antes de la frase final 'finalmente, la máquina posee diversos botones de parada', donde se diga que 'además, la retirada del calce de su lugar para colocarlo en el interior, interrumpe el equipo e impide el funcionamiento de la máquina', sustentando esa adición en el acta emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Tal adición no se acoge porque pretende entresacar del acta emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social una afirmación de la misma que, en su contexto completo, no presenta trascendencia a los efectos exculpatorios pretendidos por la empresa, como lo demuestra que en esa acta se propuso infracción grave en grado medio y el recargo de prestaciones en un 40%, siendo, en consecuencia, inadecuado extraer de su contexto esa afirmación con la finalidad de atribuirle, de manera descontextualizada, un sentido exculpatorio.

2ª. La adición en el hecho probado tercero de tres párrafo finales donde se diga que 'el accidente (atrapamiento) ocurre cuando el operario Braulio , habiendo retirado la carcasa, colocado la llave de puenteo y sin utilizar el calce de seguridad, pone la prensa en funcionamiento a los efectos del correcto reglaje de la misma', que 'en una reparación anterior en la misma noche del accidente, el trabajador sí había utilizado el calce de seguridad', y que 'para poder hacer un correcto reglaje de la máquina era necesario levantar la carcasa de protección', sustentando esas adiciones, la primera en el acta emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en las resoluciones dictadas en el procedimiento penal ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Cambados, que se remiten por lo demás a la referida acta, y en el escrito presentado por el propio trabajador ante el Juzgado de lo Social, la segunda en dicho escrito, unido a la aplicación de la ficta confessio, y la tercera en la tan referida acta. Tales revisiones no se acogen, aunque a la hora de razonar su denegación debemos de analizar cada revisión solicitada de manera separada. En cuanto a la primera, no se acoge porque es reiterativa dado que -como hemos explicado al analizar la impugnación procesal- la sentencia de instancia en su sede fáctica y en su sede jurídica admite tanto que el trabajador accidentado colocó la llave de puenteo, como que se pone la prensa en funcionamiento sin utilizar el calce de seguridad; sería además incoherente que no lo hubiera admitido porque la juzgadora de instancia sustancialmente sustenta su argumentario apreciativo del incumplimiento en el acta emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en la cual se considera que fue el trabajador accidentado quien colocó la llave de puenteo, así como que se puso la prensa en funcionamiento sin utilizar el calce de seguridad. En cuanto a la segunda, no se acoge porque es irrelevante en el sentido exculpatorio pretendido por la empresa recurrente pues la circunstancia de que el trabajador no hubiera utilizado el calce de seguridad en la máquina donde se produjo el accidente cuando sí lo ha hecho en otras máquinas, lo que viene a demostrar no es su imprudencia temeraria, sino una irregularidad previsible en el funcionamiento de la máquina, corroborando, además, la versión fáctica del relato judicial según el cual el calce no se colocó porque 'el trabajador accidentado (lo) había intentado colocar ... pero como se movía o caía, finalmente no fue puesto'; irregularidad previsible cuya evitación le correspondería asumir a la empresa como integrante de su deuda de seguridad; o sea, la segunda de las revisiones es irrelevante en el sentido exculpatorio pretendido por la empresa recurrente, pero podría serlo en sentido inculpatorio. Y, en cuanto a la tercera, no se acoge porque ni la juzgadora de instancia, ni antes la inspectora de trabajo, ni realmente nadie en este procedimiento ni en los actos previos al mismo, ha negado que, para realizar el reglaje de la máquina, era necesario levantar la carcasa; esto es, se trataría de una adición redundante.

3ª. La modificación, en el hecho probado tercero, del inciso donde se dice 'no permitiendo una buena visibilidad del interior de la máquina por lo que, para ello, ha de ser levantada', para pasar a decir 'que permite la visibilidad del interior de la máquina aún cuando para acceder al interior es preciso levantarla', además de la adición, en ese mismo hecho probado tercero, de un quinto o penúltimo párrafo donde se diga que 'por una de las zonas de la carcasa protegida con rejilla existe visibilidad directa hacia el interior de la máquina', sustentando esas revisiones en las fotografías obrantes en las actuaciones que, a juicio de la recurrente, desvirtúan la afirmación contenida en el relato fáctico judicial que se ha tomado del acta emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, porque 'el concepto de visibilidad entraña un alto grado de subjetividad (algo puede tener visibilidad para una persona, y no para otra)', y 'ese grado de subjetividad impide que pueda asumirse como un hecho indiscutible la ausencia de la misma porque así lo afirme la Inspectora en su acta'. Tales revisiones no se acogen. Las fotografías en las que se sustenta no son documentos auténticos en la medida en que solo acreditan la situación de visibilidad en el momento en que se tomaron, sin que se pueda verificar que esa situación se corresponda con la habitual o, dicho de otro modo, sin que se pueda descartar que se hubiera preparado el escenario para potenciar la visibilidad; mientras que la constatación hecha por la inspectora de trabajo toma en consideración la situación habitual en que se encontraba la carcasa -incluyendo la posible suciedad-; siendo de añadir, en primer lugar, que se trata de una constatación directa de la inspectora de trabajo que, como tal, ostenta presunción de veracidad salvo prueba en contrario; y, en segundo lugar, que el servicio externo de prevención de riesgos laborales contratado por la empresa -según se afirma en el hecho probado séptimo- también ha constatado que 'una buena visibilidad a través de otra carcasa hubiera permitido comprobar los ajustes del equipo con la carcasa colocada y, por tanto, en condiciones de seguridad'. No deja de ser llamativo, además, que la empresa recurrente pretenda aquí cuestionar las comprobaciones de hecho del acta emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuando precisamente utiliza esa misma acta como sustento para justificar algunas de las otras revisiones fácticas.

4ª. La adición, en el hecho probado cuarto, de un penúltimo párrafo donde se diga que 'en esas fechas, el trabajador había recibido de la empresa una carta individualizada recordando el imprescindible y necesario cumplimiento de las medidas de seguridad', sustentando esa adición en la carta obrante en las actuaciones -en el folio 99-, llamando la atención la empresa recurrente sobre que la juzgadora de instancia no ha tenido problema en reconocer -en el hecho probado cuarto de su sentencia- que la empresa requirió a sus trabajadores por escrito la devolución de las llaves de puenteo -folios 97 y 98-, y sin embargo no ha recogido el contenido de la carta en que se sustenta la adición pretendida. Tal adición se podría acoger si valorásemos exclusivamente la literosuficiencia de la prueba documental en que se sustenta, pues en efecto esa carta obra unida en las actuaciones, pero no se acogerá al ser totalmente irrelevante, en primer lugar, porque incluso el requerimiento hecho por la empresa para la devolución de las llaves de puenteo, en los términos en los que se hizo y que han sido declarados probados, ni siquiera tiene relevancia a los efectos exculpatorios pretendidos -según se razonará debidamente en la sede jurídica del recurso de suplicación-, y, en segundo lugar, porque la generalidad de esa carta en orden al cumplimiento de la normativa preventiva frente a la especificidad, en relación con las circunstancias del caso en autos enjuiciado, del requerimiento hecho por la empresa para la devolución de las llaves de puenteo, conduce a admitir que, si este requerimiento no tiene ninguna, tampoco la tiene la referida carta genérica.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria de las revisiones fácticas, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, a cumplir las siguientes exigencias: (1) que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, expresando en ambos casos el relato fáctico alternativo al judicial; (2) que se señale con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso; (3) que la revisión fáctica se fundamente en prueba documental o pericial; (4) que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida; (5) que, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia a los efectos revisores pretendidos; (6) que el extremo concretado de la prueba documental o pericial sea literosuficiente a los efectos revisores pretendidos; (7) que la prueba documental o pericial identificada y el extremo literosuficiente de la misma tengan una especial fuerza de convicción; (8) que, al contraponer el hecho cuestionado con el extremo con especial fuerza de convicción de la prueba documental o pericial, se aprecie un error judicial palmario; (9) que la documental o la pericial no se contradigan con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones; y (10) que el error tenga trascendencia en el fallo.



CUARTO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, y de los artículos 5.2º y 12.16º de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, y la infracción, por inaplicación al caso, del artículo 19.2 del Estatuto de los Trabajadores, pretendiendo con carácter principal la revocación del recargo de prestaciones impuesto en la vía administrativa y confirmado en la sentencia de instancia, o subsidiariamente, la reducción de su porcentaje del 40% al 30%, y argumentando, en aras a esa pretensiones y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, no ha habido infracción alguna de medidas de seguridad e higiene, y de haberla, no sería causal con el accidente, pues la utilización de llaves de puenteo había sido prohibida expresamente por la empresa ahora recurrente, y al efecto había retirado hasta 35 de esas llaves, de manera que, si algún incumplimiento había, era el de la falta de visibilidad a través de la carcasa, el cual no se causal respecto al accidente pues este se produce al manipular el interior para lo que era necesario retirar la carcasa, añadiendo además a toda esta argumentación que el accidente se produjo porque el trabajador accidentado utilizó una llave de puenteo clandestina y porque no había colocado el calce de seguridad, o sea que actuó con imprudencia temeraria.

Tal denuncia jurídica, así argumentada, no se acoge. Hemos de partir de los inalterados hechos declarados probados, de los cuales se deduce lo siguiente: a) Que 'la máquina L9 dispone de varias medidas de seguridad: un sistema de parada automática cada vez que se abre la tapa que resguarda el émbolo ... mecanismo de seguridad que puede anularse con una llave de puenteo; ... un calce de seguridad que se coloca dentro del recinto físico donde el émbolo golpea la plancha de metal, calce se que se coloca de forma manual a modo de tope o barrera, impidiendo el funcionamiento del émbolo; finalmente la máquina posee diversos botones de parada' - hecho probado segundo-.

b) Que en el momento del accidente, el trabajador se encontraba solo, al haberse ausentado para ir al baño el trabajador con el que compartía el turno de noche sin que hubiera nadie más en las cercanías de la máquina; antes de ausentarse había visto como el trabajador accidentado había intentado colocar el calce de seguridad pero, como se movía o caía, finalmente no fue puesto; igualmente vio una llave de puenteo, aunque no presenció quien la puso, de la que solo disponían los técnicos como el trabajador accidentado; tras el accidente la empresa colocó dos imanes al calce de seguridad -hecho probado tercero-.

c) Que la empresa, a consecuencia de un incidente debido a la utilización de una llave de puenteo, prohibió su uso dando un plazo para su recogida en una caja en la cafetería y disponiéndose que, una vez recogidas, el personal de mantenimiento recibirá los dispositivos de vuelta que necesite, codificados, y recibirá la formación precisa para su uso con seguridad -hecho probado cuarto-.

Pues bien, y a la vista de los anteriores e inalterados hechos declarados probados, debemos concluir, como correctamente a nuestro entender ha hecho la juzgadora de instancia, que sí existe un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad, en este caso en concreto dada (1) la posibilidad de manipulación fácil de uno de los dispositivos de seguridad de la máquina en cuestión, y (2) el defectuoso funcionamiento del otro dispositivo de seguridad.

(1) El sistema de parada automática cada vez que se abre la tapa que resguarda el émbolo era fácilmente manipulable con una llave de puenteo, circunstancia que, por la existencia de un previo incidente, conocía la empresa, y que, precisamente por la existencia de ese previo incidente, fue su utilización prohibida por parte de la empresa, pero está no actuó de manera segura ni coherente en relación con la prohibición que impuso: en primer lugar, porque siendo las llaves de puenteo propias del equipo, ni los trabajadores tienen capacidad para fabricar otras ni la empresa puede desconocer cuántas hay en circulación, lo que se traduce en que debería haber inventariado debidamente las que se devolvieron, y quienes las devolvieron, para poder verificar si quedaban algunas sin devolver, y quienes las podrían tener; en segundo lugar, porque ese control empresarial sobre las llaves de puenteo no puede ser sustituido por la habilitación de una caja en la cafetería donde se pudieran devolver sin ningún tipo de control más que la constatación del número devuelto -que uno de los testigos fija en 35-; en tercer lugar, porque nada le hubiera impedido a la empresa inutilizar el mecanismo en el cual se insertaba la llave de puenteo, salvo si consideramos -como de hecho se afirma en el acta emitida por la inspectora de trabajo- que la utilización de puenteo es el modo habitual de trabajo; y, en cuarto lugar, porque, a la vista del contenido del requerimiento de devolución de las llaves de puenteo y sustitución por unos dispositivos de vuelta, aparenta evidente que algún tipo de artilugio resulta necesario para que los técnicos puedan llevar a cabo las labores de mantenimiento de las máquinas, sin que conste que la empresa les haya facilitado esos dispositivos de vuelta que vendrían a sustituir la funcionalidad de las llaves de puenteo con más seguridad.

(2) El calce de seguridad lo intentó colocar el trabajador accidentado, pero no lo consiguió dado que se movía o se caía, circunstancia que, después del accidente, se solventó con la colocación de unos imanes, lo que viene a corroborar que estábamos ante una incidencia previsible y también evitable.

No niega la Sala que el trabajador accidentado obró confiadamente, pero su actuar, lejos de considerarse una actuación temeraria, se deriva de la confianza que genera la realización del trabajo desde siempre con una llave de puenteo, sin que exista un dispositivo alternativo seguro facilitado por la empresa para suplir la utilidad de la llave de puenteo, con lo cual se trata de una imprudencia que, según el artículo 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, debe ser prevista por el empresario dentro de su deuda de seguridad, de donde, en conclusión, se debe mantener el recargo de prestaciones, aunque en atención a justos criterios de ponderación, en el porcentaje mínimo del 30%.



QUINTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será parcialmente estimado y la sentencia de instancia sustancialmente confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Ardagh Metal Packaging Ibérica Sociedad Anónima contra la Sentencia de 25 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social número 4 de Pontevedra, dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra Don Braulio , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la confirma sustancialmente salvo en el porcentaje del recargo de prestaciones, reduciéndolo al 30%, y, en legal consecuencia, devuélvanse al recurrente los depósitos totalmente y déjense sin efecto parcialmente consignaciones y aseguramientos, sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.