Sentencia SOCIAL Nº 411/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3056/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00411/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0000690
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003056 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000123 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Avelino
ABOGADO/A: ALBERTO FUENTE RINCON
OCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE AT Y EP IBERMUTUAMUR , CONTRATAS PIÑERA SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 411/18
En OVIEDO, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003056/2017, formalizado por el Letrado D. ALBERTO FUENTE
RINCON, en nombre y representación de Avelino , contra la sentencia número 486/2017 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000123/2017, seguidos a instancia
de Avelino frente a l INSS, la TGSS, la MUTUA DE AT Y EP IBERMUTUAMUR y la empresa CONTRATAS
PIÑERA SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Avelino presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA DE AT Y EP IBERMUTUAMUR y la empresa CONTRATAS PIÑERA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 486/2017, de fecha seis de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) El demandante D. Avelino , nacido el NUM000 -60, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , teniendo como profesión habitual la de jardinero que desempeñó en la empresa CONTRATAS PIÑERA SA, la que tiene asegurada la contingencia de accidentes de trabajo con la Mutua IBERMUTUAMUR.

2º) El 20-08-15 sufrió el actor un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa demandada como consecuencia de un resbalón, pasando a la situación de incapacidad temporal derivada de tal contingencia con el diagnóstico de fractura de tobillo, en la que permaneció hasta el 11-03-16, tras lo cual promovió la Mutua actuaciones administrativas con propuesta de declaración de lesiones permanentes no invalidantes, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por parte del INSS con fecha 20-09-16, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26-08-16, en el sentido de que el actor estaba afectado de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 990 €, por padecer secuelas consistentes en 'disminución de la movilidad global en menos del 50% de la articulación tibioperonea astragalina', con cargo a la Mutua IBERMUTUAMUR, disconforme con tal declaración, formuló el actor reclamación administrativa, la que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 09-01-17.

3º) El demandante padece el siguiente cuadro clínico residual: 'Fractura conminuta de pilón tibial de MII (AT 08/15) con rigidez articular secundaria'.

4º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.552,50 euros mensuales y la fecha de efectos al 30-08-16.

5º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por D. Avelino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CONTRATAS PIÑERA SA y la Mutua IBERMUTUAMUR, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Avelino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del actor de ser declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual de jardinero o subsidiariamente una indemnización de 2.130 euros por las lesiones permanentes no invalidantes que le fueron reconocidas por el INSS, articula su representación letrada un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que solicita la modificación del ordinal tercero de los hechos probados con apoyo en el informe emitido por un especialista en cirugía ortopédica y traumatología que obra al f. 168 de los autos.

Al respecto hay que decir que esta Sala tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LJS, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que la recurrente alega para modificar el hecho tercero dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, «a priori», de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio por lo que en definitiva ha de respetarse el criterio del juez de instancia al describir las dolencias y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado.



SEGUNDO.- Al amparo del Art, 193 c) de la LJS se denuncia la infracción del Art. 137 de la LGSS de 1994 respecto de la pretensión principal y de las OM de 15-4-69 y 66/2013 epígrafe 101 respecto de la subsidiaria.

Alega en síntesis en cuanto a la primera que con la limitacion de movilidad del tobillo izquierdo superior al 50% y dolor, está afectado de incapacidad permanente total para peón jardinero al tener que caminar por terrenos irregulares, subir a escaleras para podar árboles y setos, levantar pesos o realizar esfuerzos, requiriendo de bastón para deambular.



TERCERO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( Art. 194.1 de la LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo ( STSJ Asturias 19-10-00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual ( STSJ la Rioja, 25-5-00 ).



CUARTO.- Confrontando, pues, su capacidad residual con el conjunto de tareas esenciales de su profesión habitual, ha de considerarse que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 194.1 de la LGSS para estimar que el demandante se encuentra en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dado que a consecuencia de una fractura de pilon tibial del miembro inferior izquierdo le queda una rigidez articular secundaria, constando al efecto en el informe de síntesis que ha servido al juez para formar su convicción (f. 61 a 63) que realiza marcha independiente con discreta claudicación, que corrige al prolongar la marcha o deambular en línea recta, presentando una limitación de la movilidad algo inferior al 50% y esta limitación de la movilidad del tobillo izquierdo es compatible y le permite seguir desempeñando las tareas propias de la misma en las debidas condiciones de profesionalidad pues aun cuando el trabajo de jardinero sea de eminente carácter físico, la dolencia en cuestión no posee una gravedad y entidad relevante a efectos de una incapacidad permanente, vista la no afectación significativa de la movilidad del tobillo y siendo el resto del aparato locomotor completamente útil pues en las extremidades superiores no consta limitación alguna ni tampoco en el raquis y no cabe olvidar que la profesión debe analizarse en un concepto amplio como pertenencia a un grupo profesional determinado, analizando todas las funciones que la misma conlleva como la manipulación de tierra y abonos, el transporte y la plantación de plantas, el riego en general, la limpieza de jardines, la siega de césped y la recogida de elementos vegetales ramas, hojas, césped, etc.

En base a lo expuesto concluimos que la parte demandante puede, actualmente, desempeñar su trabajo habitual sin perjuicio de acudir al instituto de la incapacidad temporal cuando sufra de episodios agudos.



QUINTO.- Respecto a la pretensión subsidiaria relativa a la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes alega que considerando que la limitación de movilidad es superior al 50% no es ajustada a derecho el importe de 990 euros sino el de 2.130 euros que se reclaman, invocando al efecto la Orden de 15-4-59 modificada por Orden ESS 66/2013 que fija en dicha suma la disminución de la movilidad global en mas del 50%.

El motivo debe decaer por cuanto no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que alude la Sentencia de 16 de febrero de 2000 y que es aplicable a aquellos casos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí sucede, pues, basándose el razonamiento del motivo en el hecho de que la limitación de la movilidad a nivel de tobillo es superior a l50%, ha quedado incólume el dato fáctico de la sentencia recurrida, del que resulta que dicha limitación es inferior al 50%, a la que corresponde una indemnización de 990 euros dando ello lugar en definitiva a la desestimación del recurso de la parte actora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Avelino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE AT Y EP IBERMUTUAMUR y la empresa CONTRATAS PIÑERA SA, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.