Sentencia Social Nº 4112/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1556/2007 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0031213

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 20 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4112/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por T.V.E., S.A. y Paula frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 5 de abril de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 748/2005 y siendo recurrido/a T.V.E., S.A. y Paula . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamaciones grandes empresas(TV,RENFE), en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando parcialmente la demanda formulada por doña Paula debo declarar y declaro fija, pero no indefinida, la relación laboral, a tiempo parcial durante 15 horas semanles, que vincula, o vinculó, a esta con la demandada TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A., como antigüedad acreditada a los efectos favorables establecidos en la norma convencional aplicable la de 01/11/2001, como categoría profesional la de experta traductora, y como salario mínimo el de 849,73 euros mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extras, mas los proporcionales complementos que deriven de aplicar a su condición laboral el convenio de empresa, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1º.- La actora doña Paula, titular de D.N.I. nº NUM000, comenzó prestación de servicios como traductora para la empresa Televisión Española S.A., en el centro de trabajo de Sant Cugat de la Delegación Territorial de la demandada en Catalunya, con adscripción a los programas informativos de fin de semana, desarrollando labores de corrección de lengua catalana - principalmente- y traducción a igual lengua y a la castellana de textos y videos en inglés o italiano - ocasionalmente-, en horario predeterminado de 10:00 a 20:30 horas los sábados y de 10:00 a 14:30 horas los domingos.

2º.- La relación se documentó bajo la formal apariencia de contrato mercantil de arrendamiento de servicios habiendo percibido la actora la retribución previa la confección y emisión de las correspondientes facturas que incluían partida en concepto de IVA.

La relación así documentada tiene vigencia temporal desde noviembre de 2001.

3º.- Cuando otras trabajadoras de la demandada -doña Julia que tiene reconocida categoría de traductora especializada y doña Asunción que tiene reconocida categoría de documentalista- que realizan para esta iguales labores que las antes descritas en los programas informativos disfrutaban de vacación se suscribieron con la actora, para su sustitución, contratos temporales por obra para artistas, que recogían como categoría profesional a desarrollar la de experta traductora y que tuvieron vigencias temporales comprendidas de 28/07/2003 a 24/08/2003, de 10/08/2004 a 06/09/2004 y de 15/08/2005 a 11/09/2005.

4º.- Además y de forma simultánea, en el periodo septiembre de 2004 a junio de 2005, ha desarrollado iguales labores para el programa del área de deportes "Esports.CAT", y luego "La Banda d'en Pitu", de martes a viernes, de 13:00 a 22:00 horas.

Tampoco, en este caso, se documentó la relación como laboral y la actora percibió su retribución previa la extensión de las correspondientes facturas, independientes de las anteriormente referenciadas.

5º.- Además del horario determinado, se produjo integración de la actora, que disponía en las instalaciones de la empresa de mesa y material de trabajo, en los cuadrantes de calendarios y horarios de los otros trabajadores que realizan iguales funciones.

6º.- Percibe la retribución en proporción al número de los programas en que interviene -dos los sábados y uno el domingo- a razón de, últimamente, 125 euros cada uno.

7º.- La norma convencional aplicable a la demandada señala como salario mínimo a percibir por trabajador que presta servicios como traductor especializado, que presta servicios a jornada completa de 35 horas semanales y que atesora un trienio de antigüedad el de 1.982,71 euros.

8º.- El 21/10/2005 formuló papeleta de conciliación ante organismo administrativo competente cuyo actos resultó celebrado sin avenencia el 07/11/2005; y demanda, reproduciendo la pretensión, el 21/10/2005, que en turno de reparto correspondió a este Juzgado. "

TERCERO.- Con fecha 31 de octubre de 2006, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Debo aclarar y aclaro la Sentencia en el sentido de que tanto en su hecho probado tercero así como en el Fallo de la misma, por error material, se hizo constar como categoría profesional de la actora "Experta Traductora" siendo lo correcto, "Traductora Especializada". manteniendose la misma en el resto de su tenor literal.

Con fecha 23 de noviembre de 2006, se otro auto de aclaración de la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Debo aclarar y aclaro la Sentencia en el sentido de que en el Fallo de la misma y por error material, se hizo constar que la relación laboral que vincula a las partes es la de "fija pero no indefinida", cuando lo correcto es que la relación laboral que vincula a las partes es la de indefinida pero no fija".

Manteniendose la misma en el resto de su tenor literal. "

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora,y la parte demandada que formalizaron dentro de plazo, y que tras el posterior traslado, se impugnaron respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en materia de reconocimiento de derecho, interponen tanto la parte actora como la parte demandada, sendos recursos de suplicación. En primer lugar se abordará el de la parte actora, y posteriormente el de la parte demandada.

La parte actora formula el recurso en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 41.1.a) 2, y 3 , así como el artículo 12, 1. 4) y e) del ET en relación con el artículo 75.1del Convenio Colectivo aplicable y ello porque la sentencia de instancia no ha apreciado la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de la actora.

El motivo debe prosperar. Inalterado el relato fáctico resulta que la actora, si bien inicialmente tenía una jornada de 15 horas semanales, a fecha de septiembre de 2004, pasó a ser de 43 horas semanales (las 15 horas iniciales más 28 horas adicionales). Tal situación se mantuvo hasta que a fecha de junio de 2005 la demandada suprimió la jornada adicional de 28 horas semanales de previa referencia, con lo que desde tal fecha pasó a realizar jornada de tan sólo 15 horas semanales. Así las cosas, y teniendo en cuenta que el artículo 75.1 del Convenio fija una jornada de 35 horas semanales completa, es dable inferir que, toda vez que la relación laboral inicial vinculada a jornada parcial de 15 horas semanales, novó a jornada completa, a fecha de septiembre de 2004, es evidente que la posterior minoración unilateral de jornada impuesta por la demandada integra una modificación sustancial de las condiciones de trabajo prevista en el artículo 41.1.a) del ET , que ha de reputarse nula por haberse prescindido de los requisitos formales previstos en dicha norma. A mayor abundamiento el artículo 12.4.e) del ET señala que "la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1 .a)".

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la parte actora, ahora como recurrente, el segundo motivo del recurso, que tienen por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 14, 23 y 103.3 de la CE en relación con los artículos 17.1, 19.1, 32,2,b), 33 y 35.1del Estatuto de Radio Difusión y Televisión, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de declaración y efectos de la indefinición de las relaciones laborales, concretada en sentencia de constituida en las STS de 20-1-1998 , entre otras. El motivo lo interpone la recurrente "ad cautelam" porque en el fallo de la sentencia se declara la relación laboral como de fija, pero no indefinida, lo cual resulta acorde con las pretensiones de la parte actora, pero resulta contradictorio con la argumentación jurídica de la sentencia en que se afirma la naturaleza pública de la empresa demandada y se señala que la relación ha de ser calificada como de indefinida. Insiste por tanto la recurrente de que "solo en el caso de que se entendiera que el fallo declara la indefinición de la relación laboral, tendría sentido el presente motivo suplicatorio".

El motivo no puede prosperar. Efectivamente el fallo de la sentencia fue aclarado por auto de fecha 23-11-2006 en que se aclaró en el sentido de que la relación laboral que vincula a las partes es la de "indefinida pero no fija", por lo que no puede prosperar la pretensión de la recurrente de que su relación laboral sea declarada como de fija como inicialmente señalaba el fallo de la sentencia.

En un principio esta Sala entendió que TVE S.A. tenía una naturaleza privada, y no pública, comportando por tanto la calificación como de fijos y no de indefinidos, de aquellos trabajadores que habían sido contratados temporalmente en fraude de ley (sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2007 ).Sin embargo, los pronunciamientos posteriores de esta Sala han ido por la vía de refrendar la naturaleza jurídico-pública de la entidad demandada (TVE S.A.). Sirvan de muestra las sentencias de 26 de enero de 2007, 10 de mayo de 2007, o 20 de septiembre de 2007 , en la que se afirma:

"En el segundo de los motivos cita el recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos antes citados, al sostener que Televisión Española SA, no ostenta naturaleza jurídica pública, sino que es inconcusamente privado y que la relación que le liga a ésta es de fijeza y no de carácter indefinido como ha establecido aquélla. Tampoco este motivo puede alcanzar éxito. El Juzgador de instancia ha examinado la cuestión en el sexto de los Fundamentos de Derecho, en línea con lo que ha sido el criterio de esta Sala. Así la sentencia de 16 de noviembre de 2006 , en el cuarto de los Fundamentos de Derecho expone: "La Entidad demandada tiene naturaleza jurídica pública a la que resulta aplicable la doctrina jurisprudencial que establece respecto a las Administraciones Públicas. Así lo ha venido a establecer el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencias de 5 de diciembre, 9 de julio y 7 de junio de 2002, 21 de diciembre y 16 de noviembre de 2001 , entre otras muchas; e igualmente el TSJ de Castilla La Mancha en sentencia de 15 de mayo de 2002 , con criterio que compartimos y hacemos nuestro.

Como en dichas sentencias se razona, es aplicable al Ente Público RTVE y a sus sociedades la jurisprudencia relativa a la distinción entre fijeza en plantilla y relación indefinida en la Administración Pública, en la medida en que se trata de una Entidad Pública Empresarial que se rige por su legislación específica y supletoriamente por lo dispuesto en la Ley 6/97 de 4 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado LOFAGE (disposición adicional 10ª de la propia Ley). Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia tienen la consideración de Administración Pública (art. 2.2 LRJ-PAC, Ley 30/1992 de 26-11 ) . Las Entidades Públicas Empresariales son organismos públicos, junto con los organismos autónomos (art. 43.1 .b) y 3 LOFAGE) y se rigen por el derecho privado, excepto en los aspectos específicamente previstos en esta Ley o en sus propios estatutos (art. 53.1 y 2 LOFAGE).

Su personal se rige por el derecho laboral, con las especificaciones previstas en el propio precepto, y concretamente se dispone que el personal no directivo será seleccionado mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 55.2.b ) LOFAGE). De acuerdo con la normativa especifica del Ente Público RTVE (Ley 4/1980 de 10 enero ), esta entidad es la encargada de la gestión de las funciones que corresponden al Estado como -titular de los servicios públicos, de radiodifusión y televisión (art.5 ). En lugar de adscribirlo a un departamento ministerial como sucede con otras entidades públicas empresariales, se diseña un régimen específico en el que destaca su vinculación con el Parlamento mediante la designación de los componentes de su Consejo de Administración (art. 7.1 ) y con el Gobierno que nombra al Director General del Ente (art. 10.1 ), así como el establecimiento de un control parlamentario directo mediante una comisión del Congreso de los Diputados (art. 26 ).

Las sociedades estatales, sin embargo, no constituyen en sentido jurídico Administración Pública( disposición adicional 12ª LOFAGE) aunque en sentido económico se las pueda considerar como tales al ser su capital público, en todo o en parte. La gestión del servicio público de radiodifusión y televisión, encomendado al Ente Público RTVE, se realiza por las Sociedades estatales RNE SA. y TVE SA. cuyo capital pertenece íntegramente al Ente (arts. 17 y 18 Ley 4/1980 ). Tanto del Ente como de las sociedades estatales se dispone que se regirán por el Derecho Privado, pero siempre con las excepciones previstas en el propio Estatuto (arts. 5.2 y 19.1) y por lo que aquí interesa, el art. 35.4 de la misma Ley 4/1980 establece que el ingreso en situación de fijo en RTVE y en las sociedades estatales que se creen sólo podrá realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión establecidas y convocadas por el Director General de RTVE, de acuerdo con el Consejo de Administración. Hay que relacionar este precepto específico con el de general aplicación a todas las Entidades Públicas Empresariales ya citado (art. 55.2.b ) LOFAGE), que exige convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En definitiva, se dispone tanto para el Ente Público, que jurídicamente es Administración Pública, como para las sociedades estatales, que jurídicamente no lo son (aunque su capital pertenece a aquél, por lo que dependen absolutamente de él), que la selección del personal debe obedecer a los mismos principios que rigen en general en el empleo público, como singularidad frente a la regla de actuación en régimen de derecho privado del Ente y las sociedades. Se enlaza así con la previsión contenida en parecidos términos en el art. 19 de la Ley 30/1984 , el cual a su vez se relaciona con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso al empleo público (arts. 14 y 23 de la Constitución y con la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad.

Y así viene a confirmarlo la sentencia de la Sala 4 del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005 al resolver un conflicto colectivo que afecta al ente público recurrente, cuando en su redactado reiteradamente alude al carácter de dicho ente como organismo de la Administración pública, partiendo de este presupuesto en sus razonamientos y dando por sentado que a efectos laboral efectivamente tiene la naturaleza jurídica de administración pública, con las peculiaridades que ello comporta.

En dicha sentencia se habla de la «legitimación para negociar el convenio de ámbito empresarial( artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores a la representación de la Administración pública empleadora..., y en otros de sus pasajes se pone expresamente de manifiesto esta naturaleza jurídica cundo 'se argumenta que la integración de la comisión negociadora no puede obtener un tratamiento jurídico homólogo aplicable tanto a la representación empresarial como a la de los trabajadores cuando se trata de un convenio colectivo cuyo ámbito funcional se extiende a diversos organismos de la Administración pública...», con lo que viene a aceptarse por el Tribunal Supremo la naturaleza de administración pública a efectos jurídicos laborales de este ente público.

Tratándose por lo tanto de un organismo de naturaleza jurídica pública al que le son de aplicación los principios de acceso al empleo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad que consagran los arts. 14, 23 y 103.3° de la Constitución, se ha de estar a la línea jurisprudencial desarrollada en la sentencia de 20.198 de la Sala 4a del TS, dictada en Sala General (coincidente con las posteriores de 21.1.98, 28.4.98, 7.5.98, 12.6.98, 22.9.98, 5.10.98, 13.10.98, 18.11.98, 21.12.98 y 19.199, todas ellas del Tribunal Supremo) en las que se llega a una integración de la normativa laboral con la administrativa que establece determinadas exigencias en el acceso al empleo público, concluyendo que «...El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato».

Esta interpretación ha sido la que ha guiado los últimos pronunciamientos de esta Sala, por lo que la relación laboral que vincula a las partes, dada la naturaleza pública de TVE S.A., ha de ser calificada como de indefinida, y no como fija, declaración que es la que consta acertadamente en el fallo de la sentencia de instancia, tras haber sido aclarado a petición de la empresa demandada. Naturalmente, el que no prospere este motivo del recurso no significa que la parte actora no tenga derecho a consolidar los derechos que pretende en virtud de lo que se razonará en el fundamento jurídico cuarto de la presente sentencia, ya que la norma convencional no difiere o distingue entre fijo o indefinido a los efectos del reconocimiento de derechos enlazados a la vinculación y permanencia temporal de la relación laboral, y si así lo hiciese sería en clara contravención del principio de igualdad que garantiza que no se coloque extramuros de la norma convencional y en desamparo a trabajador, por la simple circunstancia de que su relación sea sólo indefinida y no fija.

TERCERO.- La parte demandada formula su recurso en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral tiene por objeto reponer los autos al estado en que se encontraban de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hubieran causado indefensión.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 216 y 218 de la LEC en relación con el artículo 24 de la CE, y ello porque la sentencia de instancia realiza dos pronunciamientos que no han sido solicitados en el petitum de la demanda como son la adjudicación de una categoría profesional y la determinación del salario mínimo, lo que vulneraría los preceptos antes denunciados por incongruente, al no haber sido solicitado por las partes tales pretensiones.

El motivo no puede prosperar. Existe una amplia corriente jurisprudencial donde se indica que la nulidad de actuaciones tiene en nuestro derecho un carácter extraordinario, ya que sólo procede en aquellos supuestos en los que se denuncien defectos de forma que hubieran causado indefensión y que no puedan ser subsanados de otro modo. La consolidada doctrina del Tribunal Constitucional viene a señalar que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (STC 145/1986 ), y que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales (STC 102/1987 ), sino que la indefensión con relevancia jurídico-constitucional sólo se produce "cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" (STC 155/1988 ), de otra manera, la nulidad no haría más que dilatar indebidamente el proceso.

Como tiene declarada una pacífica doctrina jurisprudencial, para que el quebrantamiento de normas adjetivas pueda comportar la nulidad de actuaciones se precisan cuatro circunstancias: a) que se invoque de modo concreto la norma que se estime violada; b) que se haya infringido lo misma, siendo ésta de carácter esencial; c) que se haya originado indefensión a la parte denunciante del defecto procesal; d) y por último que se haya formulado oportunamente protesta en el acto de la vista por la infracción de que se trate. Y ello es así, porque la indefensión prohibida por el artículo 24 de la CE no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo las que se traducen en real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial (STC de 11 de febrero de 1991 ), y es que la prohibición de indefensión tiene un carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar.

El artículo 218 de la LEC 1/2000 , señala expresamente que: "las sentencia deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito...".Por incongruencia cabe entender la discordancia manifiesta entre lo solicitado por las partes y lo concedido a aquélla, por otorgar más, menos, o cosa distinta de lo pedido. Como tal, el principio de congruencia de las resoluciones judiciales debe conectarse con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la CE ) y obliga a una necesaria concordancia entre lo pedido por las partes y lo resuelto por la sentencia, de modo que ésta no altere ni la causa de pedir, ni transforme el problema controvertido. La incongruencia es el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan válidamente sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, contrariando así el artículo 24 de la CE , en la medida en que significa una vulneración del principio dispositivo y constituye una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto válido del proceso, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, porque la incongruencia supone precisamente (al alterar los términos del debate procesal) defraudar el principio de contradicción

En el presente caso no se ha producido la denunciada infracción procesal, al no incurrir la sentencia de instancia en incongruencia "extra petita". En la demanda origen de las presentes actuaciones se solicitó específicamente la declaración judicial de la aplicabilidad a la parte actora del convenio colectivo de TVE S.A., pretensión que finalmente fue estimada. La declaración judicial de su categoría profesional no es más que la necesaria concreción (plenamente congruente con las pretensiones deducidas oportunamente en la demanda) de la previa declaración de aplicabilidad a la demandante del convenio colectivo, ya que, de no asignársele categoría alguna, tal declaración de aplicabilidad devendría vacía de contenido. Además, en el cuerpo de la demanda se desgranaba (ordinal octavo), el salario a aplicar a la actora , en atención al convenio colectivo. Tampoco se invoca por la recurrente en qué medida se ha situado a la parte contraria en indefensión la declaración judicial de la categoría profesional, máxime cuando ha sido un hecho pacífico entre las partes la realización de las funciones inherentes a tal categoría, no habiéndose alegado tal indefensión en el acto de juicio.

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la empresa recurrente el segundo motivo del recurso, que tienen por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 61, 63, y 65 del X Convenio Colectivo de RTVE al entender que a la parte actora les es de aplicación dicho convenio y por tanto los complementos de antigüedad, progresión en el salario base y de permanencia en el nivel máximo, cuando los citados preceptos exigen como condición ostentar la condición de fijeza que no tiene la actora, y sin que ello quiebre el principio de igualdad puesto que en el presente caso la condición de no fijeza lo es como resultado del ámbito de la función pública en el que opera la contratación laboral de la empresa demandada y tal condición sólo se puede alcanzar tras superar unas pruebas selectivas de acceso que respeten los principios de capacidad y mérito.

También entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 15.1, 13.1 y 2, 9.2 y 8.2 del X Convenio Colectivo de RTVE, y ello en tanto que es precisamente es la aplicación del citado convenio la que impide el reconocimiento de la categoría profesional a la parte actora. Conforme al artículo 15.1 del convenio, la provisión de plazas de plantilla vacantes o de nueva creación que hayan de cubrirse con personal fijo se llevarán a cabo del modo que se determine en los artículos siguiente y conforme a lo previsto en el artículo 35.4 del ET . Conforme al artículo 13.1 se entiende por plantilla la relación de puestos de trabajo existentes en cada localidad geográfica, área orgánica y centro de trabajo de RTVE con indicación de la categoría, especialidad y medio que debe poseer el ocupante. Y conforme al artículo 13.2, RTVE mantendrá en cada momento la plantilla total dotando las vacantes que se produzcan de modo que se determina en el artículo 15 o amortizándolas. Consecuentemente si para ocupar un puesto de en la plantilla de la empresa se precisa ostentar una categoría profesional determinada (que ha de adquirirse por los procedimientos previstos en el artículo 15 del convenio), en modo alguno por la mera aplicación del convenio se puede reconocer a la parte actora la categoría, tal y como se ha hecho en el fallo de la sentencia, al no haber sido adquirida por los procedimientos previstos en el citado artículo 15 .

El motivo no puede prosperar. Los pronunciamientos de esta Sala analizados en el fundamento de derecho segundo, han coincidido en que, al margen de la calificación de la relación laboral como de indefinida no fija, resulta de aplicación el convenio colectivo, a todos aquellos trabajadores con contrato laboral fraudulento, sin que pueda pretenderse una exclusión artificiosa en base a la previsión convencional de que la norma se aplica tan solo al personal fijo de plantilla y no al indefinido no fijo.

Tal y como se señala en la Sentencia de 23 de enero de 2007 : resulta de aplicación el convenio colectivo de empresa, ya que el artículo 1.1 expresa con toda claridad que "el presente convenio colectivo será de aplicación al personal del ente público de RTVE y de las sociedades estatales Radio Nacional de España, SA y Televisión Española, SA, cualquier que sea su destino...", Así pues, resulta evidente que el convenio colectivo de empresa resulta de íntegra aplicación a los trabajadores incluidos en su ámbito subjetivo de afectación, sin que en modo alguno se excluya a los trabajadores indefinidos. De admitir que el convenio colectivo no es de aplicación a los trabajadores indefinidos, tal exclusión sería "contra legem" y vulneraría los artículos 14 de la CE y 15.6 y 17 del ET, ya que la reserva de la denominada progresión en el salario exclusivamente a favor sólo de trabajadores fijos no resultaría admisible".

También se considerarían aplicables los citados artículos en base a un argumento como es que el convenio colectivo es de fecha anterior a la doctrina del Tribunal Supremo de 20-1-98 , que construye la diferenciación entre relación laboral indefinida y fija. El convenio colectivo fue publicado en el BOE el 25 de marzo de 1994, con anterioridad a la creación jurisprudencial del concepto de indefinición como tercer género operativo en las Administraciones Públicas. Por este motivo, es lógico deducir que no pudo estar en el ánimo de las partes contratantes excluir a los trabajadores sujetos a relaciones laborales indefinidas del ámbito normado del mencionado convenio. Debiendo tenerse en cuenta además que el XVII convenio colectivo de empresa ha acordado extender a los trabajadores indefinidos los mismos derechos que a los fijos, excepción hecha de los vinculados a promoción (art. 15 ), traslado y restantes derechos vinculados a la plaza, que ninguna relación guardan con la progresión en el salario base (artículo 61 ) o en la antigüedad (artículo 63 ) o los complementos de permanencia en el nivel máximo (artículo 65 ), siendo ellos preceptos de aplicación a la actora, aún en el caso de entenderse que tiene una relación laboral indefinida.

Pese a lo dicho no puede descartarse la posibilidad teórica de que el Convenio Colectivo estableciera una diferencia de trato en el régimen jurídico entre el indefinido y el fijo de plantilla durante la vigencia de la relación indefinida fundada en una causa objetiva y razonable. Pero en el presente caso no existe esa justificación para el trato retributivo distinto entre el fijo de plantilla y el indefinido, tal razón ni se acredita, ni siquiera se alega por la empresa, que funda su postura en la dicción literal del art. 63 del Convenio , máxime cuando el mencionado precepto define el complemento de antigüedad como el que retribuye la vinculación y dedicación personal ininterrumpida del trabajador a RTVE evidenciada por el tiempo de servicio no existiendo ni exponiéndose por la empresa ninguna razón objetiva que justifique la desigualdad del trato retributivo en el particular objeto de debate. Tampoco podríamos alcanzar la solución que propone la recurrente partiendo de la interpretación del texto del convenio si reparamos en que por su fecha de redacción el art. 63 del Convenio Colectivo de aplicación no pudo prever la figura posterior del indefinido cuya creación jurisprudencial es de fecha posterior (STS 11-5-04 , así el precepto menciona y distingue tan solo de un lado a los trabajadores fijos de plantilla y de otro a los trabajadores temporales, interinos o eventuales sin que en ningún momento mencione a los indefinidos. En estas circunstancias la naturaleza y características de la figura del indefinido nos lleva a asimilar su régimen al del fijo en esta materia pues en definitiva la figura del indefinido nace con posterioridad a la redacción del precepto y con la pretensión de ser, salvo en la extinción, un trasunto de la fijeza.

Todo lo dicho queda confirmado tras la nueva redacción del artículo 15.6 del ET dada por la Ley 12/2001 , sobre medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad cuyo objeto fue la de adaptar nuestro ordenamiento a las reglas de la cláusula 4ª de dicha Directiva 1999/70 que en la concreta materia de antigüedad establece como excepción al trato igualitario de los trabajadores contratados temporalmente la de que «criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas». Precepto que ha decantado de manera firme nuestra jurisprudencia en materia de igualdad de trato sobre la retribución de la antigüedad de la que son expresión la de 7-10-02, 17-5-04 11-5-05 entre otras. No siendo posible establecer una desigualdad de trato en esta materia entre el indefinido y el fijo cuando esta queda expresamente proscrita por la legislación para el trabajador temporal".

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Paula, y debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por TVE S.A., contra la sentencia de 5 de Abril de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Barcelona en los autos número 748/2005 seguidos a instancia de Dña. Paula contra TVE, S.A., en el sentido de declarar nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de que ha sido objeto con fecha de efectos de 30 de junio de 2005, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, incluida específicamente la reposición a la actora a las condiciones anteriores a dicha fecha y que habrá de traducirse a una jornada de 35 horas semanales, manteniendo inalterado el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda, y condenando a TVE S.A. a la pérdida de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en el recurso con el límite de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.