Sentencia SOCIAL Nº 4114/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2099/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0002134
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002099 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000540 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUAL MIDAT CYCLOPS
ABOGADO/A: LUIS MANUEL RODERO DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EULEN SEGURIDAD,
S.A. , LIMPIEZAS CIES, S.L. , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , Antonia
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , ALEJANDRO HONRUBIA GARCIA ,
CARLOTA PELAEZ SABELL , MARIA ELISA OTERO DOMINGUEZ
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENAILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA
CARBALLO
En A CORUÑA, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002099 /2018, formalizado por MUTUAL MIDAT CYCLOPS , contra
la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000540 /2017, seguidos a instancia de Antonia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, EULEN SEGURIDAD, S.A. , LIMPIEZAS CIES, S.L. , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUAL
MIDAT CYCLOPS, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Antonia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EULEN SEGURIDAD, S.A. , LIMPIEZAS CIES, S.L. , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dos de abril de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Doña Antonia , con D.N.I. NUM000 viene prestando servicios como limpiadora desde el 1 de enero de 1995, trabajando actualmente en el centro de salud/ PAC de Porriño, para la empresa EULEN S.A. que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA MC MUTUAL por el periodo de 16 de agosto de 2014 a 15 de noviembre de 2016, con una base de cotización para accidente de trabajo de 1198,46€ y desde el 16 de noviembre de 2016 y por subrogación para LIMPIEZAS CIES S.L. que tiene la cobertura citada con la entidad MUTUA UNIVERSAL, ascendiendo su base de cotización a 1194,12€.



SEGUNDO.- Su jornada de trabajo es de 6 horas, realizando limpieza de suelos con fregona industrial y limpieza general de muebles, armarios, azulejos y puertas, empleando carro industrial de limpieza con dos cubos, exprimidor industrial, mopas, escoba y productos químicos de limpieza. Tiene que levantar los brazos por encima de los hombros y alcanzar y levantar objetos de la parte superior de armarios para proceder a su limpieza.



TERCERO.- Acudió hace años a su M.A.P. por dolor en hombro derecho al realizar algunas tareas de su trabajo y por disminución de la movilidad de la articulación del hombro derecho, acompañado de dolor, causando baja. Permaneció en situación de incapacidad temporal del 15 de enero al 28 de diciembre de 2016 por dolor que se incrementaba con la actividad laboral, 3 estando diagnosticada de tendinopatia de supraespinoso discreta, bursitis subacromial e irregularidad de la superficie de la tuberosidad mayor y menos del humero. Solicitó el alta voluntaria y al volver al trabajo, volvió el dolor, sufriendo además molestias en el hombro izquierdo por sobre uso del mismo, iniciando nuevo proceso de incapacidad temporal el 22 de junio de 2017.



CUARTO.- Solicitó la actora ante el I.N.S.S. el 28 de julio de 2017 la determinación de contingencia, siendo examinada por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el día 15 de septiembre de 2017, resolviendo el demandado el 20 de septiembre de 2017 declarar el carácter COMUN (ENFERMEDAD COMUN) de la contingencia de la incapacidad temporal padecida por la demandante iniciada en fechas 15 de enero de 2016 y 22 de junio de 2017, reiterando la solicitud y resolviendo el I.N.S.S. en fecha 7 de noviembre de 2017 desestimar el recurso extraordinario de revisión y confirmando la contingencia común de las bajas. El ISSGA emitió informe a petición de la UNIDAD MEDICA del I.N.S.S. con fecha de entrada 31 de julio de 2017, elaborando la Inspección de Trabajo el suyo en fecha 3 de enero de 2018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Antonia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EULEN S.A., MUTUA MC MUTUAL, LIMPIEZAS CIES S.L. y MUTUA UNIVERSAL, declaro que los procesos de incapacidad temporal iniciados en fechas 15 de enero de 2016 y 22 de junio de 2017 derivan de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la MUTUA MC MUTUL al abono de las diferencias correspondientes. Absuelvo a MUTUA UNIVERSAL de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Antonia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31/05/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Mutual Midat Cyclops, parte codemandada vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia (1) la infracción del artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social, el Anexo I, código 2D0101 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, y el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con diversa jurisprudencia que se cita, (2) la infracción de los artículos 80.2.a) y 167.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con diversa jurisprudencia que se cita, y (3) la infracción del artículo 53.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con diversa jurisprudencia que se cita. Opuesta a las tres expuestas denuncias jurídicas, la trabajadora demandante, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia. También la codemandada Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Mutua Universal Mugenat se opone al recurso de suplicación, aunque solo a la segunda de las denuncias jurídicas.



SEGUNDO. En cuanto a la infracción del artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social, el Anexo I, código 2D0101 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, y el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con diversa jurisprudencia que se cita, se pretende la declaración de que la contingencia generadora de la incapacidad temporal de la que trae causa estas actuaciones es enfermedad común, y se argumenta, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, en que, dicho en apretada esencia, las dolencias de la trabajadora demandante no pueden incardinarse en el Anexo I, código 2D0101 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, porque se trata de dolencias afectantes al hueso húmero, y no a la articulación del hombro, ni tampoco su profesión de limpiadora coincide con las reflejadas en ese Anexo I, código 2D0101, siendo las únicas a valorar para apreciar una causa laboral.

Tal denuncia jurídica, así argumentada, no se acoge. Hemos de partir, ante todo, de las dolencias declaradas probadas en la sentencia de instancia como generadoras de la incapacidad temporal de la que trae causa estas actuaciones, así como de las labores realizadas como limpiadora por la trabajadora demandante, asimismo recogidas en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Las dolencias son 'tendinopatía de supraespinoso discreta, bursitis subacromial e irregularidad de la superficie de la tuberosidad mayor y menor del húmero'. Y las labores son limpieza de suelos con fregona industrial, limpieza general de muebles, armarios, azulejos y puertas, empleando carro industrial de limpieza con dos cubos, exprimidor industrial, mopas, escoba y productos químicos de limpieza; tiene que levantar los brazos por encima de los hombros y alcanzar y levantar objetos de la parte superior de armarios para proceder a su limpieza'.

Pues bien, y a la vista de las dolencias de la trabajadora demandante según la declaración de hechos probados, no podemos asumir la afirmación de que las dolencias de la trabajadora demandante no pueden incardinarse en el Anexo I, código 2D0101 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, porque se trata de dolencias afectantes al hueso húmero, y no a la articulación del hombro. No la podemos asumir porque todas las dolencias se proyectan sobre la articulación del hombro: la tendinopatía del supraespinoso -única dolencia calificada de discreta-; la bursitis subacromial, y las irregularidades en las tuberosidades mayor y menor del hueso húmero, que se encuentran en su cabeza, tanto es como decir en contacto directo con la articulación del hombro.

A la vista de las labores de la trabajadora demandante según la declaración de hechos probados, tampoco podemos asumir la afirmación de que la profesión de limpiadora excluye la causa laboral al no coincidir con las profesiones reflejadas en el Anexo I, código 2D0101, del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre. Ciertamente, el Anexo I (cuadro de enfermedades profesionales - codificación) del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, solo enumera bajo el código 2D0101 las profesiones de 'pintores, escayolistas, montadores de estructuras', pero lo hace de manera ejemplificativa como se deduce de su propio enunciado en cuanto que se refiere con carácter general a 'trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión'. Para completar esta ejemplificación tanto de profesiones como de labores nada mejor que acudir a las 'Directrices para la decisión clínica en enfermedades profesionales' elaboradas por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, edición de 2015 - accesible en www.insht.es-, donde, en su apartado referido a las 'enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculo esqueléticos: patología tendinosa crónica del manguito rotador', figuran entre las 'condiciones de riesgo' los 'trabajos donde los codos deben estar en posición elevada, o en actividades donde se tensan los tendones o la bolsa subacromial, se asocia con acciones de levantar y alcanzar, y con un uso continuado del brazo en abducción o flexión; tareas que requieren movimientos repetitivos en el manejo de piezas y herramientas fundamentalmente, o por trabajos repetitivos con elevación del hombro tipo pintado de techos, colocación de iluminación en techo, tareas de soldadura por encima del nivel de la cabeza, montaje de estructuras', y se describen como 'actividades u ocupaciones de riesgo', las siguientes: 'usuarios de pantallas de visualización de datos (PVD); pintores; servicio de limpieza; conductores de vehículos; trabajadores/as de la construcción y servicios; peonaje; personal que realiza movimientos repetidos; personal manipulador de pesos; fontanería y calefacción; carpinteros; electricistas; mecánicos; trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro; archivos y almacenes; trabajadores/as de la industria textil y confección'. Y justamente la demandante ahora recurrida es limpiadora, que es profesión contemplada en las citadas Directrices, y además realiza las labores generadoras de la enfermedad profesional según nuevamente afirman las citadas Directrices.

Si defendiésemos una aplicación de la norma reglamentaria excluyente de las profesiones que en la misma no se enumeran en relación con la patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores del hombro (código 2D0101), se generaría, además, un impacto adverso sobre las mujeres configurador de una discriminación indirecta por razón de sexo en los términos del artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de enero, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en la medida en que, como expresamente se afirma en las tan citadas 'Directrices para la decisión clínica en enfermedades profesionales', la tendinitis calcificante es 'un proceso de causa desconocida que da lugar a cambios degenerativos que ocurren como parte del envejecimiento biológico, en combinación con los movimientos, causando inflamación crónica con depósitos de calcio y/o hidroxiapatita en el tendón del supraespinoso en pacientes entre los treinta y cuarenta años, con mayor frecuencia en mujeres que en hombres'. Una discriminación indirecta por razón de sexo más claramente apreciable precisamente en aquellas profesiones mayoritariamente feminizadas por la doble circunstancia de que la enfermedad esta feminizada y también lo está la profesión, como notoriamente son las profesiones vinculadas a la limpieza.

Con la finalidad de evitar esta deriva discriminatoria por razón de sexo en la aplicación de la normativa sobre enfermedades profesionales resulta necesario integrar esa normativa con el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres - artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo-, y, realizando esa integración, esta Sala entiende que, en la medida en que las profesiones contempladas reglamentariamente a título ejemplificativo, mayoritariamente masculinizadas, se benefician de la presunción de que en ellas se realizan los movimientos articulares determinantes de la enfermedad profesional, esa misma conclusión se debe predicar de la profesión a la que se dedica la trabajadora demandante una vez constatado que se encuentra entre las profesiones que habitualmente incluyen entre sus tareas fundamentales aquellas que, según la norma reglamentaria, pueden generar dicha patología, sin perjuicio de que esa presunción pueda ser desvirtuada con prueba en contrario de que dichas tareas no son las realizadas efectivamente en el puesto de trabajo de que se trata, o que son meramente ocasionales, una posibilidad de prueba en contrario que también se admite en relación con las profesiones masculinizadas a las que se refiere de manera expresa el cuadro de enfermedades profesionales, consiguiendo de tal modo la deseable equiparación.

Una vez hecha esta constatación, no es la trabajadora demandante quien debe acreditar la relación de causalidad, sino la mutua colaboradora quien debe acreditar la ruptura de la relación de causalidad, lo que no hace en el caso de autos en cuanto que su impugnación se limita a negar la contingencia de enfermedad profesional porque la profesión de la trabajadora demandnate no está incluidas entre las ejemplificadas en el listado reglamentario, sin entrar así en un análisis de las circunstancias concretas de las tareas realizadas por la trabajadora demandante en el ejercicio de su profesión como limpiadora. Y acaso se elude ese análisis porque si entramos en ese análisis observamos que las profesiones y tareas efectivamente realizadas con carácter habitual por la trabajadora recurrente, no solo son -como hemos razonado- de las que, según las tan citadas 'Directrices para la decisión clínica en enfermedades profesionales', pueden generar la patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores del hombro; además, el carácter profesional de las dolencias de la trabajadora demandante ha sido considerado por el facultativo especialista de medicina laboral del servicio de medicina laboral del Centro de Pontevedra del Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral adscrito a la Xunta de Galicia.

Recapitulando, el juzgador de instancia no ha cometido ninguna de las infracciones que a través de esta primera denuncia jurídica se le imputan, antes al contrario ha aplicado la doctrina que, a juicio de esta Sala, es la correcta.



TERCERO. En cuanto a la infracción de los artículos 80.2.a) y 167.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con diversa jurisprudencia que se cita, se pretende -de manera subsidiaria para el caso de desestimación de la primera denuncia jurídica- que se produzca un reparto de responsabilidades con las mutuas aseguradoras del riesgo de enfermedad profesional, y se argumenta, dicho en apretada esencia, en que, al ser la enfermedad profesional de evolución larga e insidiosa, y habiendo la trabajadora prestando servicios como limpiadora desde hace más de 20 años, se debe aplicar la jurisprudencia según la cual se deben repartir las responsabilidades entre las distintas entidades gestoras y mutuas implicadas. Tal denuncia jurídica, así argumentada, tampoco se acoge porque, si bien el reparto de responsabilidades entre las distintas entidades gestoras y mutuas implicadas en los supuestos de enfermedad profesional es solución idónea -y así lo ha entendido la jurisprudencia- cuando se trata de prestaciones de carácter definitivo -como son las pensiones- derivadas de hechos causantes asimismo definitivos, o previsiblemente definitivos -por ejemplo, incapacidad permanente, edad de jubilación, o prestaciones de muerte y supervivencia-, sin embargo no es -a juicio de esta Sala- solución idónea para la incapacidad temporal, pues la prestación consiste en un subsidio temporal que se corresponde con el carácter asimismo temporal de la imposibilidad de trabajar y la necesidad de asistencia sanitaria que originan la prestación, de manera que lo más adecuado es responsabilizar a la mutua colaboradora que cubra la enfermedad profesional en el momento de aparición del concreto brote.



CUARTO. En cuanto a la infracción del artículo 53.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con diversa jurisprudencia que se cita, se pretende -de manera subsidiaria para el caso de desestimación de la primera denuncia jurídica- que se limite el abono de diferencias por el cambio de contingencia al 24 de abril de 2017, y se argumenta, dicho en apretada esencia, en que la retroacción de los efectos de la reclamación de la trabajadora demandante, acaecida a 28 de julio de 2017, solo puede alcanzar los tres meses. Tal denuncia jurídica, así argumentada, debe ser acogida pues, aunque es verdad que la calificación como enfermedad profesional de la incapacidad temporal iniciada el 22 de junio de 2017 obligó a conectarla con la previa incapacidad temporal iniciada el 1 de enero de 2016, y finalizada el 31 de diciembre de 2016, no podemos eludir la circunstancia de que la reclamación no se produjo hasta el 28 de julio de 2017, siendo así que el artículo 53.1 de la Ley General de la Seguridad Social limita la retroacción de efectos a los tres meses anteriores, tanto para el caso de que estemos ante una solicitud inicial de prestaciones, como para el caso de que estamos ante la revisión de una prestación concedida.



QUINTO. Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de suplicación será parcialmente estimado y la sentencia de instancia sustancialmente confirmada salvo en cuanto a la fecha de efectos económicos derivada de la declaración de enfermedad profesional, debiéndose precisar que, aunque esa fecha de efectos económicos no tiene un reflejo directo en el fallo de la sentencia de instancia -donde simplemente se condena a la mutua recurrente 'al abono de las diferencias correspondientes-, sí se derivaba de lo argumentado en su fundamentación jurídica que, en consecuencia, debe ser objeto de matización.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Mutual Midat Cyclops contra la Sentencia de 2 de abril de 2018 del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra, dictada en juicio seguido a instancia de Doña Antonia contra la recurrente, la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Mutua Universal Mugenat, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Entidad Mercantil Eulen Sociedad Anónima, y la Entidad Mercantil Limpiezas Cíes Sociedad Anónima, la Sala la confirma sustancialmente, aunque matizando que el abono de las diferencias correspondientes a que se alude en su fallo no puede ir más atrás del 24 de abril de 2017, y, en legal consecuencia, devuélvanse a la recurrente en su totalidad los depósitos para recurrir, sin realizar la imposición de las costas correspondientes al recurso de suplicación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.