Sentencia SOCIAL Nº 412/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1633/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001633/2017
NIG: 3501644420170001353
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000412/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000141/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Adelina ; Abogado: ANGEL SALVADOR RODRIGUEZ Y HENRIQUEZ
Recurrido: DIRECCION000 .; Abogado: Emilio
Recurrido: Emilio ; Abogado: Emilio
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE
MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001633/2017, interpuesto por D./Dña. Adelina , frente a Sentencia
000223/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000141/2017-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Adelina , en reclamación de Despido siendo demandado/a DIRECCION000 ., Emilio y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 30/06/2017 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, ha venido prestando servicios para la demandada con categoría profesional de Auxiliar de Enfermería, antigüedad de 15/6/15 y con salario prorrateado de 41,66 euros diarios brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras (conforme).



SEGUNDO.- La actora permaneció en situación de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes del 2/9/15 a 21/9/15 y del 30/9/15 a 18/7/16 por riesgo en gestante por inseminación artificial.

El NUM000 /16 nació el hijo de la actora, iniciando el descanso por maternidad de 16 semanas.

La actora disfrutó las vacaciones pendientes del año 2015 del 8/11/16 a 23/11/16, que le fueron autorizadas por la Supervisora ( d. 3 actora y testifical).

La actora disfrutó de las vacaciones correspondientes al año 2016 del 24/11/16 a 23/12/16, que le fueron autorizadas por la Supervisora.( d. 3 actora y testifical) A partir del 23/12/16 la actora disfrutó del permiso de lactancia.



TERCERO.- La actora, con fecha 22/12/16 solicitó la reducción de jornada en un 50% por cuidado de menor, siendo incluida en los correspondientes plannings con esta reducción.( d. 5 de la actora)

CUARTO.- Con fecha 18/1/17 la demandada comunicó a la actora su despido, con efectos del mismo día, invocando como causa, la disminución voluntaria y continuada en su rendimiento de trabajo, a raíz de su baja por incapacidad temporal de 30/9/15 a 18/7/16 y haber cogido vacaciones del 8/11/16 a 23/12/16, sin tener derecho a las mismas.

Se da por reproducida en su integridad la carta de despido al obrar en autos.



QUINTO.- Con fecha 18/1/17 la actora acudió a Urgencias por dolor cervico occipital y ansiedad.



SEXTO.- D. Emilio como Letrado asumió la defensa de la empresa demandada en el acto de la vista.

Como Letrado de la entidad demandada fue quien adoptó la decisión del despido. ( Acta de la vista e interrogatorio del Sr. Emilio ).

SÉPTIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC, se celebró el 14/2/17, concluyendo el mismo 'intentado sin efecto', tras no comparecer la empresa. '

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:' Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por D. Emilio y estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Adelina , frente a Emilio , DIRECCION000 . Y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO Y CANTIDAD, debo declarar y declaro la NULIDAD del despido producido con fecha de efectos 18/1/17, condenando a la demandada DIRECCION000 a estar y pasar por tal declaración, y condenando a su vez, a dicha empresa demandada, a que readmita a la demandante, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de salarios de tramitación desde el día siguiente al despido - 19/1/17- hasta el día de la reincorporación, así como al abono de 8.000 euros de indemnización en concepto de daños morales, sin que haya lugar a condenar a la misma al abono de las costas procesales y absolviendo a D. Emilio de todas las pretensiones contra el mismo formuladas, las cuales son expresamente desestimadas. '

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Adelina , habiendo sido impugnado por D. Emilio y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Adelina interpone demanda por despido y vulneración de derechos fundamentales, dirigiéndola contra DIRECCION000 , empresa para la que dice venir prestando servicios desde el 15 junio 2015 , y D. Emilio , al que identifica como su representante legal.

En ella expresa haber sido despedida verbalmente el 18 enero 2017, y por escrito dos días después, 20 enero, incumpliendo lo preceptuado en el artículo 55.2 ET , alegando motivos disciplinarios - reducción voluntaria y continuada de rendimiento en el trabajo ( ' por estar de baja por IT desde el 30 septiembre 2015 hasta el 18 julio 2016, y por decidir coger vacaciones entre el 8 y 23 noviembre 2016 y entre el 24 noviembre al 23 diciembre del mismo año ' ).

Alega que se trata de un despido discriminatorio por razón de sexo -' achacan una supuesta reducción de mi rendimiento al hecho de haber estado de baja laboral por embarazo de riesgo y también por haber disfrutado de vacaciones, a las que tenía derecho legalmente tras el preceptivo período de descanso por maternidad, y cuyas fechas de disfrute fueron impuestas por la propia empresa '- que además vulnera su garantía de indemnidad -' tras haber solicitado por escrito la reducción de jornada por guarda legal de hijo ' -.

Suplico: 1.- Se declare ' la nulidad del despido y en base al artículo 286.2LRJS y por tratarse de un despido nulo por razón de sexo y a fin de evitar posibles represalias por parte del empresario, confirmar la extinción de la relación laboral y condenar a la empresa demandada al abono de la indemnización de treta y tres días de salario por años de servicios, prorroteándome por meses los periodos inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, que se establece en la cantidad de dos mil doscientos sesenta euros con veintisiete céntimos ( 2.260,27 ), así como de los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la fecha en que se notifique la sentencia '.

2.- Se condene ' a la empresa DIRECCION000 y a Emilio , solidariamente al pago a la demandante de una indemnización por los daños, perjuicios y deños morales ocasionales a dicha trabajadora, por vulneración del derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo y de la garantía de indemnidad '.

3.- Condenar ' a la empresa DIRECCION000 y a Emilio al pago de las costas causadas en este procedimiento por su incomparecencia al acto previo de conciliación conforme al artículo 66 LRJS , hasta el límite de 600 euros, a pagar por cada uno de ellos, así como los intereses moratorios que procedan '.

La sentencia de instancia acoge la excepción de falta de legitimación pasiva de la persona física codemandada, declara nulo el despido producido con fecha de efectos 18 enero 2017 por discriminación por razón de sexo, condena a DIRECCION000 a readmitir a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir, y al apago de una indemnización por importe de 8.000 euros en concepto de daños morales, no habiendo lugar a la condena en costas.

Disconforme la trabajadora se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b/ artículo 193 LRJS la recurrente, en relación con el relato de hechos declarados probados de la sentencia, solicita la modificación de los ordinales cuatro, sexto y octavo, para los que proponer la siguiente redacción: '

CUARTO.- Con fecha 18/1/17 la demandada comunicó verbalmente a la actora su despido, con efectos del mismo día, sin estar presente el representante de los trabajadores ni sin entregar carta de despido ni haberes liquidativos. Dos días después, el 20/1/17, haría entrega de la carta de despido y pertinente documentación de bajo, invocando, como causa, la disminución voluntaria y continuada en su rendimiento de trabajo, a raíz de su baja por incapacidad temporal de 30/915 a 18/7/16 y haber cogido vacaciones del 8/11/16 a 23/12/16, sin tener derecho a las mismas.

Apoyo probatorio: correo electrónico dirigido por la trabajadora a la administrativa del despacho de D.

Emilio ( doc. Nº 11 de su ramo de prueba ) y copias de transferencia bancaria por el importe del finiquito y documento de finiquito, ambos fechados 20 enero 2017 ( documento Nº 5 ramo codemandado ). ' '

SEXTO.- D. Emilio asume como Letrado de su propia defensa y la de la empresa demandada de la que es, además, su administrador y socio único. Fui quien adoptó la decisión del despido.

Apoyo probatorio: Carta de recomendación ( documento Nº 12 ramo actora ), ' toda la documental aportada por los demandados ', 'declaraciones del mismo demandando en el acto del juicio '.

' OCTAVO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC, se celebró el 14/2/17, concluyendo el mismo ' intentado sin efecto ', tras no comparecer ni la empresa ni el demandado, a pesar de estar debidamente citados.

Apoyo probatorio: documentación anexada al escrito de formalización de recurso.

Para el triunfo de un motivo revisorio la errónea apreciación que se atribuye al Juzgador ha de derivar de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, exigencia que no se cumple en la primera de las solicitudes, concerniente al ordinal sexto ya que de la documental relacionada únicamente se puede constatar que el finiquito se firmó y su importe de transfirió el día 20 de enero, no que la Juzgadora alcanzase convicción equivocada al sentar que en fecha 18 enero 2017 la demandada comunicó a la actora su despido, con efectos ese mismo día.

De otro lado, en cuanto a la petición revisoria del ordinal sexto, D. Emilio admite ser administrador de la mercantil codemandada.

El hecho conforme no solamente está exento de prueba, conforme a los artículos 87.1 LRJS y 281.3LEC , sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico ( por todas STS 23 septiembre 2014, rec. 231/2013 ).

La condición de socio único de D. Emilio no resulta del documento Nº 12 de ramo de la demandante, ni es procedente acudir en su apoyo a una genérica remisión a la prueba documental de la demandada, ni es dato conforme, planteándose por vez primera ahora en el recurso, por lo que la petición de inclusión del dato en el histórico no puede prosperar.

Finalmente, las fotocopias de los acuses de recibo aportadas por la recurrente junto con el escrito de formalización del recurso a efectos de acreditar que los codemandados fueron debidamente citados ante el SEMAC no reúnen las exigencias del artículo 233LRJS para su admisión, que ha sido rechazada.

En todo caso, la debida citación al acto se infiere del acta como se expondrá al resolver sobre la infracción del artículo 66.3 LRJS que se imputa a la sentencia.



TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193LRJS la recurrente imputa a la sentencia: 1.- Infracción de los artículos 55.1 y 2 ET .

Sostiene que el despido mediante carta se produjo después de que la trabajadora hubiera sido despedida verbalmente; por tanto, la empresa para efectuarlo debió dejar transcurrir el plazo de 20 días desde el primer despido, manteniendo durante ese tiempo a la trabajadora en alta en la Seguridad Social y poniendo a su disposición los salarios devengados en los días intermedios.

2.- Infracción del artículo 49.2 ET al no hallarse presente en el momento de la firma del finiquito representante legal de los trabajadores, ni justificarse su ausencia.

3.- Infracción de los artículos 416 a 418 LEC por estimación de la falta de legitimación pasiva de D.

Emilio y de la doctrina jurisprudencial que cita al no extender la responsabilidad en la decisión discriminatoria al infractor.

4.- Infracción del artículo 66.3 LRJS al no anular a la incomparecencia de los codemandados al acto de conciliación ante el SEMAC las consecuencias que en el precepto legal se establecen.

5.- Infracción del artículo 286.2LRJS en relación con los artículos 218.1 LEC , 248.3 LOPJ y 24 CE , por omitir pronunciamiento sobre extinción de la relación laboral.

6.- Infracción por inaplicación del artículo 39.2 LISOS - criterios para graduar las sanciones - a efectos de cuantificar la indemnización por tutela de derechos fundamentales.

Interesa la recurrente el dictado de sentencia que, revocando en parte la de instancia, confirme la nulidad del despido y en base al artículo 286.2LRJS y por tratarse de despido nulo por razón de sexo, acuerde la extinción de la relación laboral y condena la empresa al abono de la indemnización legal más salarios dejados de percibir; condene a los codemandados, solidariamente, a abonar a la trabajadora en concepto de indemnización por ' daños y perjuicios ' y ' daños morales ', 18.000 € por vulneración del derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo y por vulneración de la garantía de indemnidad, y al pago de las costas causadas por incomparecencia al acto previo de conciliación hasta el límite de 600 € a cada uno de ellos, más intereses moratorios.



CUARTO.- El despido de Dª Adelina ha sido declarado nulo por discriminación, por eso llama la atención que en su recurso plantee cuestiones como que fue despedida verbalmente, que el despido comunicado por escrito no subsanó las irregularidades formales del primero al no cumplir las exigencias del artículo 55.2 ET , o que a la firma del finiquito no se encontrase presente representante legal de los trabajadores, porque aunque la recurrente tuviera razón ninguna incidencia tendría en la calificación del despido, que seguiría siendo nulo.

Parece que la recurrente entiende que el importe indemniza torio puede estar en función del número de infracciones que acredite y acumule, a las que aplica los criterios de graduación de las sanciones previstas en el artículo 39 LISOS . Así resulta particularmente del discurso que dedica a la cuantía indemnizatoria en el apartado de su escrito de recurso bajo el título ' Infracción de la jurisprudencia '.

Allí se dice que no pueden quedar impunes circunstancias como ' no facilitar la presencia del representantes legales de los trabajadores ni justificar su ausencia el día del despido, a pesar de haberlo solicitado, o no formalizar el despido por escrito hasta dos días después de haberlo hecho verbalmente ' y pide por estas infracciones 2.000 €.

Pero es que éste no es un procedimiento sancionador.

Las sanciones pecuniarias previstas en la LISOS solo constituyen en el presente litigio criterio orientador para fijar la indemnización por daños morales por atentar contra derechos fundamentales ( STS 8 febrero 2018, rec. 274/16 ).

De acuerdo a constante criterio jurisprudencial, la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso o de sus motivos conduce a su desestimación cuando la hipotética estimación no incidiera en la modificación del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS 13 mayo 2014, rec 109/13 , 10 febrero 2016, rec.

328/14 , entre otras muchas ).

La aplicación al caso de esta doctrina del efecto útil eximiría de entrar a conocer de las dos primeras denuncias.

No obstante diremos que la censura ha de tomar siempre como premisa los hechos declarados probados en la sentencia, y en este caso, en el relato fáctico no aparece rastro del despido verbal que se alega, ni de la solicitud de que un representante legal de los trabajadores estuviera presente a la firma del finiquito, ni siquiera aparece que la trabajadora dejara constancia de su falta a la firma del documento.

Además es errónea la interpretación del alcance del artículo 55.2 ET que realiza la recurrente: 'De la sola literalidad del precepto se desprende que lo que con este precepto se trata de regular es aquella situación en la que se puede encontrar un empresario que después de despedir a un trabajador aprecia por sí mismo o después del oportuno asesoramiento jurídico que el despido se llevó a cabo sin cumplir las formalidades de causación, escritura o procedimiento exigidos por el art. 55.1 del Estatuto. La conclusión a la que se llegaría necesariamente a partir de un despido producido sin los requisitos formales que dicho precepto exige sería la de declarar dicho despido como improcedente, de conformidad con las previsiones estatutarias contenidas en el apartado 4 'in fine' del indicado artículo 55 ET , y lo que con tal posibilidad de subsanación ha querido el legislador es dar al empleador la posibilidad de subsanar aquellos defectos formales. Ahora bien, esta subsanación en beneficio del empleador la ha llevado a cabo imponiendo determinadas condiciones o requisitos para no perjudicar los derechos de defensa del trabajador, y por ello en lugar de calificar aquella subsanación del primer despido como tal, lo que ha hecho es darle la consideración explícita de un nuevo despido a partir del cual nacerá el 'dies a quo' para el ejercicio de la posible acción del trabajador contra el mismo; a su vez, la validez de dicha subsanación transformada por imperio de la ley en un nuevo despido la ha condicionado al cumplimiento de otro límite garantista cual es el de que la misma se lleve a cabo dentro de veinte días, y, a su vez, ha exigido que el empleador al realizar el despido ponga a disposición del trabajador los salarios devengados en los períodos intermedios y lo mantenga durante los mismos en alta en la Seguridad Social.' Se trata de un plazo de caducidad puesto que tiene establecido un límite insuperable de 20 días que no es posible sobrepasar ni subsanar, y su cómputo ha de hacerse conforme a lo dispuesto en el artículo 5.2 Código Civil ( STS 10 noviembre 2004, rec. 5857/2003 ).

Y, de otro lado, lo que viene el artículo 49.2 p.2 ET a disponer es que ' el trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, haciéndose contar en el mismo el hecho de no firmar en presencia de su representante legal de los trabajadores, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad. si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma, el trabajador podrá hacerlo constar en el propio recibo, a efectos oportunos ' y, se insiste, no existen datos en la sentencia que permitan concluir la infracción de la prevención legal.



QUINTO.- La demanda se dirige además de contra DIRECCION000 contra su representante legal D.

Emilio quien opuso falta de legitimación pasiva, excepción estimada en la instancia al no constar relación laboral de éste con la trabajadora despedida, ' siendo su intervención en los hechos la de asesor jurídico de la empresa ', ' no constando ninguna suerte de confusión entre el mismo y la empresa tal que permitiera el levantamiento del velo, lo que ni siquiera ha sido alegado '.

La recurrente pretende combatir la excepción acudiendo, en primer lugar, a la doctrina del levantamiento del velo, que la Juzgadora dejó sentado que no se alegó en la instancia luego constituye en este momento procesal cuestión nueva excluida del conocimiento de esta Sala - la suplicación sólo es apta para depurar resolución recurridas, no para efectuar un nuevo juicio -.

En cualquier caso la recurrente se limita a reproducir la parte de la fundamentación de la STS 28 mayo 1984 que expone la doctrina y la finalidad que persigue, identificar al empresario real en aquellos supuestos en que la personalidad jurídica de la sociedad, su autonomía patrimonial y la limitación de personalidad de los socios se utiliza exclusivamente en perjuicio de los trabajadores, sin razonar ni argumentar con base en los hechos probados, el porqué de su infracción en el concreto supuesto de autos, máxime no habiendo alegado hasta ahora la condición de socio de la persona física codemandada.

En segundo lugar viene a sostener que la vulneración de derechos fundamentales se materializa con la decisión de despedir a las trabajadora atendidas las circunstancias concurrentes, decisión que es tomada por D. Emilio que, en consecuencia, no puede quedar exento responsabilidad y cita la STS 30 enero 2008, rec. 2543/2006 en la que se dice que ' en los supuestos en que el acoso laboral ha sido llevado a cabo, no por el empresario, sino por un trabajador de la empresa, si se deja fuera del proceso a este trabajador que es, precisamente, el principal responsable del 'Mobbing', el infractor más directo y propio de los derechos fundamentales, ello no concuerda muy bien con la naturaleza y finalidad esencial de esta modalidad procesal, que no es otra que la tutela de esos derechos fundamentales y la interdicción de toda conducta lesiva de los mismos '.

La LRJS, a diferencia de la LPL, dedica un precepto específico a la regulación de la 'legitimación' en los procesos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, el artículo 177, y prescrita en su punto 4 que ' la víctima de acoso o de la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas con motivo u ocasión de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas,podrá dirigir pretensiones, tanto ante el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario......' En el concreto caso que nos ocupa se ejercen acumuladamente una acción de despido y otra de tutela de derechos fundamentales y se demanda no sólo a la empresa, con la que la despedida mantenía relación laboral, sino además a quien es su administrador y asesor jurídico, a quien se identifica como sujeto infractor.

De conformidad en el artículo 184 LRJS estas acciones acumuladas han de tramitarse por la modalidad procesal prevista para los despidos, no obstante, no se trata de una simple ampliación del peitum de la demanda sino una acumulación de pretensiones como advierte la STS 13 junio 2011 ( rec. 2590/2010 ).

Aunque la regla general es que la responsable de los actos del administrador sea la sociedad por ser aquél un órgano de ésta, el administrador puede erigirse en responsable en casos de daño real, conducta culpable, intención manifiesta de perjudicar a los trabajadores y exista una relación de causa a efectos entre el daño causado y el comportamiento doloso o culposo ( artículo 236.1 y 2 Real Decreto Legislativo 1/2010, 2 julio que aprueba el Texto Reformado de la Ley de Sociedades de Capital ).

En consecuencia, la legitimación pasiva de D. Emilio resulta desde el momento en que Dª Adelina lo identifica como sujeto infractor y haciendo uso de la facultad que el artículo 177 LRJS le reconoce, opta para dirigir su acción de tutela contra él además de contra la empresa.

Declarado que el despido es discriminatorio, pronunciamiento que no se combate, y constando acreditado que D. Emilio , como letrado de la entidad demandada, fue quien adoptó la decisión del despido (h.p sexto ), le ha de alcanzar responsabilidad por el daño moral causado por la conculcación del derecho fundamental, que forzosamente ha de imputársele ( STS 13 junio 2011 ya citado ).



SEXTO.- El artículo LRJS regula las ' consecuencias de la no asistencia al acto de conciliación ' y en su punto 3 establece . ' si no compareciera la otra parte ( litigante pasivo ) debidamente citado, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación.... y el Juez o Tribunal, impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día se dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papaleta de conciliación......' Expresa la Juzgadora que no procede la imposición de costas pues si bien ' la demandada no compareció al acto del SEMAC ' y ' se estiman en su integridad las pretensiones de la actora ', ' no consta que aquella hubiera sido debidamente citada al acto '.

Argumenta la recurrente que lo que exige la norma es que en el acta se haga constar si la parte que figura como litigante pasiva, contra la que se dirige la papeleta de conciliación, comparece o no,no la debida citación, que es una condición previa La razón asiste a la recurrente.

La debida citación ha de verificarse por el Letrado Conciliador a efectos de correcta celebración del acto conciliatorio.

La celebración del acto, haciendo constar seguidamente a la identificación de los 'interesados' que no comparecen permite concluir que no comparecieron pese a su correcta citación, y corrobora tal conclusión el hecho de que los codemandados no manifestaran no haber sido convocados al acto.

Incurriendo la sentencia de instancia en la infracción normativa denunciada por incorrecta interpretación del alcance del precepto, procede imponer las costas en la cuantía interesada - 600 euros a cada codemandado -.

SÉPTIMO.- El artículo 286.2 LRJS en el marco ' De la ejecución de las sentencias firmes de despido ' permite, en los supuestos de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, que la víctima pueda optar por extinguir la relación laboral con el correspondiente abono de la indemnización procedente y del los salarios de tramitación, en su caso, conforme al apartado 2 artículo 281 LRJS .

La recurrente interesó en la demanda su aplicación, no conteniendo la sentencia de instancia pronunciamiento expreso al respecto.

Ahora insiste en su solicitud sosteniendo que se trata de ' una potestad que la LRJS otorga a la trabajadora para los supuestos de despido declarado nulo por razón de sexo ', con cita de la STS 16 abril 2012 ( rec. 1467/2011 ) que aplica analógicamente en un supuesto de acoso la previsión contenida en el derogado 284 LPL para el supuesto de imposibilidad material o legal de readmisión del trabajador por cierre de la empresa.

La Juzgadora no incurre en incongruencia omisiva porque la petición no puede considerarse pretensión principal, la previsión legal sólo contempla los supuestos de acoso-laboral, sexual o por razón de sexo - y violencia de género, no a las víctimas de discriminiación por razón de sexo, y además se inserta en el trámite de ejecución de sentencia.

En consecuencia no puede apreciarse infracción del referido precepto por no aplicación.

La conformidad de los codemandados a la extinción del vínculo permite, no obstante, vislumbrar una posible solución transada al amparo del artículo 246.3 LRJS en ejecución.

OCTAVO.- Finalmente, la disconformidad en la cuantía indemnizatoria.

En su demanda la trabajadora fijaba el importe de 36.000 euros, ahora pide 18.000 €: Expresa: ' se han cometido al menos dos infracciones muy graves, dos graves y una leve, fijamos la indemnización por daños en 18.000 euros, desglosando en 8.000 por cada infracción de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 14 y 24 CE y tipificación en la LISOS en el artículo 8.12 , reiterando así que son dos derechos gravemente vulnerados y no uno, por el cual ya la Juzgadora de instancia estableció la cantidad de 8.000 euros, así como la cantidad de 2.000 euros por el resto de infracciones, especialmente las derivadas del despido verbal y la falta de presencia o justificación de la misma del representante de los trabajadores, que no fueron tenidos en cuenta en la sentencia, a pesar de la evidencia de su comisión '.

Reiteramos lo ya dicho al inicio del examen de la censura jurídica, no es este un procedimiento sancionador.

Las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS sólo constituyen en el presente litigio criterio orientador para fijar la indemnización por daños morales por atentar contra un derecho fundamental.

La confusión es lo que lleva a sumar infracciones y a pretender aplicar los criterios de graduación del artículo 39.2 LISOS .

Y ello al margen de que no se han vulnerado dos derechos fundamentales.

La garantía de indemnidad despliega su protección frente al ejercido por el trabajador del derecho a la acción judicial individual con independencia del orden jurisdiccional y el tipo de tutela solicitado jurisdiccionalmente, siendo también operativo en el caso de presentación de demanda de conflicto colectivo por un ente sindical ( SSTC 16 , 44 y 65/2006 ), extendiéndose asimismo la garantía a la ejecución de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 55 y 87/04 ), e incluso a los casos de denuncias presentadas ante la autoridad administrativa, concretamente ante la Inspección de Trabajo ( SSTS 144/05 , 16/06, 44/06 y 65/06 ) y también a las reclamaciones extrajudiciales ante la propia empresa ( STC 55/04 ). La garantía de indemnidad como vertiente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) no despliega su protección frente al ejercicio de los derechos del trabajador ante el empresario ni, por tanto, para el ejercicio del derecho a la reducción de jornada para cuidado de menor, como es el caso.

El importe de 8.000 € reconocido en concepto indemnizatorio por daños morales en la sentencia de instancia se calcula considerando que el artículo 8.12 LISOS tipifica como falta muy grave las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas por circunstancias, entre otras, de sexo.

Y el artículo 40.1 c LISOS contempla como sanción para las faltas muy graves la de multa que en su grado mínimo discurre ente 6.251 a 25.000 euros.

No ofreciendo la recurrente argumento alguno que altere la valoración asumida por la Juzgadora, coherente con el tenor de las normas aplicables como criterio orientativo, se desestima el último de los motivos de censura.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Dª Adelina contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 1441/2017 sobre despido que revocamos en parte condenando solidariamente a D. Emilio al abono de la indemnización por daños morales, y a los codemandados a abonar las costas del proceso - incluidos honorarios del letrado de la demandante por importe de 600 € cada una, manteniendo en lo restante la resolución incurrida.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1633/17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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