Sentencia SOCIAL Nº 412/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1836/2021 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 412/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a tres de Marzo de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1.836/21, interpuesto por Dª Estrella contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 04/05/21, en Autos núm. 93/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Estrella en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 04/05/21, que contenía el siguiente fallo:

'Desestimar la demanda promovida por Doña Estrella contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Estrella, mayor de edad, nacida el NUM000.1958, con D.N.I. NUM001, vecina de Linares (Jaén), figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002, como auxiliar de ayuda a domicilio.

La relación laboral finalizó el 29.05.2018. durante el periodo 30.05.2018 a 7.07.20 la actora ha percibido prestación por desempleo.

SEGUNDO.- La actora permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, durante el periodo 30.09.2017 a 19.11.2017, fecha en que se emitió alta por los servicios médicos de la mutua Activa Mutua 2008, que fue confirmada judicialmente.

TERCERO.- Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, tras proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, iniciado el día 23.01.2018, el informe de valoración médica es de fecha 5.11.19.

La contingencia común del citado proceso de incapacidad temporal ha sido confirmada por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.3 de esta ciudad, autos 605/2018.

CUARTO.- Por resolución del I.N.S.S. de 7.11.19 le fue denegada a la actora la prestación interesada por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente.

Disconforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa el 20.11.19, que fue desestimada por resolución del I.N.S.S. el 9.02.20.

QUINTO.- En el periodo de diez años anteriores a 5.11.2019 la actora acredita 510 días cotizados a la Seguridad Social.

El total de días cotizados por la actora en su vida laboral es de 2.015.

La actora es madre de tres hijos nacidos el NUM003.1981, NUM004.1983 y NUM005.1989.

SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente a la actora es de 247,23 euros/mes, la fecha de efectos es 22.07.2019, o día siguiente al de cese en el trabajo, sin que pueda ser objeto de revisión por agravación o mejoría hasta 17.10.2022.

SÉPTIMO.- La actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: Rodilla izquierda: Meniscopatía externa, Cambios degenerativos leves en compartimento femorotibial externo con condropatia grado II. Condromalacia rotuliana grado II con foco de condropatía focal grado IV en tercio superior de cresta rotuliana. Artroscopia el 02/05/2019, que le producen limitación para tareas que requieran bipedestación / deambualcion prolongada, terreno irregular, cuclillas/rodillas, sobrecarga de rodilla izda.

* ANTECEDENTES:

Periodo previo de IT por AT desde 02/10/2017 al 19/12/2017: INCAPRES el 12/01/2018: procedencia de alta emitida por mutua con diagnostico de traumatismo de cadera izda y rodilla izda sin fracturas ni fisuras, rodilla izda: rotura degenerativa de trazo horizontal que se extiende por el cuerpo y cuerno anterior de menisco externo, foco de condropatía grado IV, condropatía difusa grado II del resto del cartílago retropatelar, gonartrosis.

Sentencia N° 68 fechado 02/03/2018: desestimada.

*AFECTACION ACTUAL: tto con enanplus, nolotil, ibuprofeno, aqueja fallo de rodilla.

Comienzo de rehabilitación comienza el 02/09/2019, la ha tenido que dejar porque ha empeorado, manifiesta dolor de rodilla izda, aun lleva muleta, ha tenido que acudir a urgencias por gonalgia el 22/08/19.

*EXPLORACIÓN UMEVI 04/10/2019: BEG. Marcha ayudada por muleta (refiere que prescrita por especialista), estática y sedestación conservada, lasegue bilateral negativo, movilidad de columna lumbar con flexo extensión conservada, movilidad de columna cervical y MMSS conservada. Movilidad de rodillas: RD en rangos: 0-130°, RI- lesionada: 0-90°, rodilla inflamada, dolor a la movilidad.

Inf. rehabilitación en feb-18:EF: No derrame articular. Dolor en ''pata de ganso' 'Menisco ext +++.

Inf. Traumatología julio-18:EF: Maniobras meniscales + MI, Rm :- Menisco lateral con rotura horizontal de aspecto degenerativo del cuerno anterior y cuerpo, asociando quistes parameniscales anteriores.- Cambios degenerativos leves en compartimento femorotibial externo con condropatía grado II.- Condromalacia rotuliana grado II con foco de condropatía focal grado IV en tercio superior de cresta rotuliana.- Derrame articular leve. DG: meniscopatía rodilla.

RDQ el 19/07/2018: alteración menisco, tto escición de menisco.

Artroscopia en mayo-2019: menisco externo rodilla izda por rotura en asa de cubo.

Atención urgencias 10/06/2019 gonalgia izda, vendaje compresivo, reposo relativo.

Traumatologia 24/06/2019: *Evolución:

No muy contenta con los resultados de la Cirugía. Fallos de rodilla. Cree que está un poquito mejor que antes de operarse aunque yo la veo con cojera ostentosa. Acudió a Urgencias y le colocaron vendaje algodonado *Exploración: Choque rotuliano ++. *Juicio Clinico: MENISCOPATIA RODILLA IZDA OPERADA. HIDRARTROS DE RODILLA POST IQ. *Plan de Actuación: Artrocentesis 31 cc. Revisión en 2 semanas para nueva evaluación

Traumatología 24/07/2019: la paciente no ha mejorado , remito a rehabilitación para ver evolución, rotura menisco externo en asa de cubo,actualmente no derrame articular.

Rehabilitación 08/10/2019: *Evolución:

No ha mejorado con tratamiento

*Exploración: Rodilla con ocupación de fondos de saco y peloteo rotuliano. BA limitado en flexión. Dolor en interlinea externa e interna. BM 5/5. No cajones ni bostezos.

*Juicio Clínico: Meniscopatia rodilla izquierda intervenida (artroscopia). *Plan de Actuación:

La paciente no ha mejorado después de tratamiento persiste el dolor persistente. Se remite a la paciente a la UGC de COT para nueva valoración ante falta de mejoría.

--Conclusión UMEVI --

Rodilla izquierda: Meniscopatía externa, Cambios degenerativos leves en compartimento femorotibial externo con condropatia grado II. Condromalacia rotuliana grado II con foco de condropatía focal grado IV en tercio superior de cresta rotuliana. Artroscopia en mayo-2019.

-Traumatología 24/06/2019: Artrocentesis 31 cc. Revisión en 2 semanas para nueva evaluación.

Rehabilitación 08/10/2019:*Exploración: Rodilla con ocupación de fondos de saco y peloteo rotuliano. BA limitado en flexión. Dolor en interlínea externa e interna. BM 5/5. No cajones ni bostezos. La paciente no ha mejorado después de tratamiento persiste el dolor persistente. Se remite a la paciente a la UGC de COT para nueva valoración ante falta de mejoría.

OCTAVO.- Mediante escrito de 22.03.2021 la actora se desiste de su pretensión relativa a que se declare que la contingencia rectora de la incapacidad permanente que pretende sea accidente de trabajo, lo que apoya en: 'PRIMERO.-Que en el hecho tercero de nuestra demanda, se hace referencia a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de esta Capital de 11 de julio de 2.019, que desestimó la demanda de la actora sobre determinación de contingencia de la Incapacidad Temporal, haciendo referencia a que el Recurso de Suplicación interpuesto se encontraba señalado para Votación y Fallo el día 27 de mayo de 2.020, con fecha de 28 de mayo de 2.020, se dictó por la Sala de lo Social Sentencia que desestimaba el Recurso de esta parte, y en consecuencia, confirmaba la Sentencia recurrida. Dicha sentencia es firme al no haber sido recurrida por esta parte'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Estrella, recurso que posteriormente formalizó, nosiendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la Sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por la actora Dª Estrella, nacida en 1958, que figura afiliada a la Seguridad Social como auxiliar de ayuda a domicilio, en reclamación tal y como quedó fijada (tras el desistimiento) la demanda, de las prestaciones de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral y de manera subsidiaria derivada de enfermedad común, se alza la misma en suplicación. La desestimación se ha producido tras considerar que la contingencia era la de enfermedad común, por no reunir los periodos de carencia genérica y especifica.

El primer motivo lo dedica la trabajadora recurrente ,al amparo del art 193 b) de la LRJS, a solicitar que el hecho probado quinto se le de la siguiente redacción alternativa:

'Según informe de Vida Laboral de la actora a 5 de noviembre de 2019, tiene acreditados los siguientes periodos y días de cotización:

FECHA DE ALTAFECHA DE BAJACTPDIAS

15-06-76 31-07-80 ---- 1508

01-06-15 30-06-15 44,9% 13

01-07-15 30-07-15 56,4% 17

03-08-15 01-09-15 66,7% 28

02-09-15 01-10-15 55,1% 17

28-01-16 29-05-18 47,4% 407

30-05-18 30-12-18 ------ 215

01-01-19 05-11-19 ------ 309

31-07-15 01-08-15 ------ 2

02-10-15 03-10-15 ------ 2

A tenor de dichos periodos y cotizaciones la actora ha figurado en alta un total de 3003 días, y cotizado 2510 días.

La actora es madre de tres hijos nacidos el NUM003-1981; NUM004-1983 y NUM005-1989.

Invoca para ello el contenido del Informe Laboral emitido el 7 de noviembre de 2020 obrante al folio 20 de 43, del expediente administrativo que figura dentro del PDF 12 del expediente digitalizado, en la que figuran todos los periodos hasta el 29 de mayo de 2018, que se completa con el informe de Vida Laboral emitido el 13 de octubre de 2020 aportado por la actora como documento numero 1 (dentro del PDF 22), en el que figura que la demandante percibió prestaciones por desempleo del 30 de mayo de 2018 al 30 de diciembre de 2018 y del 1 de enero de 2019 a 7 de noviembre de 2019, produciéndose 215 y 311 días de cotizaciones en el Régimen General, así como así la Resolución del Servicio Publico de Empleo Estatal fechada el 22 de noviembre de 2019 en la que se le reconoce a la demandante la prestación por desempleo desde el 8 de noviembre de 2019 al 7 de julio de 2020 que figura dentro del PDF 30 en el que consta la prueba de la actora como documento 4.

Y el motivo debe ser estimado, si bien corrigiendo el periodo 03-08-15 a 01-09-15 con una parcialidad de jornada de 66,7% , ya que los días que figuran en ambas informes de vida laboral es el de 20 y no 28, lo que cohonesta con que sean 2510 días los cotizados, pues aunque el desglose de las cotizaciones y días en alta y porcentaje de trabajo a tiempo parcial es idéntico al realizado por la Entidad Gestora según es de observar en el folio 20 de 43 del referenciado expediente administrativo, no se ha tenido en cuenta las cotizaciones por las prestaciones contributivas por desempleo desde el 30 de mayo de 2018, es decir desde el día siguiente a la finalizacion de la relación laboral con la empresa MACROSAD SCA desde una situación de IT que había iniciado el 23 de enero de 2018 hasta el 5 de noviembre de 2019 (fecha del hecho causante), lo que se refleja en el informe de Vida Laboral emitido el 13 de octubre de 2020, ni de los días que figuran entre 2015 a 2018 por vacaciones retribuidas no disfrutadas en ambos informes de vida laboral, los 4 días correspondientes a los periodos 31 de julio y 1 de agosto y 2 y 3 de octubre de 2015 que no están superpuestos. Y el examen de la vida laboral arroja el dato de 3003 días de permanencia.

Y al evidenciarse sin necesidad de conjeturas de parte de la documental determinada que se invoca el error que se denuncia ,pues en el hecho probado quinto originario figura que en el periodo de 10 años anteriores al 5 de noviembre de 2019 la actora acredita 510 días de cotización y que el total de días cotizados por la actora es de 2015 es lo visto que debe accederse a lo que se pide.

SEGUNDO.- Se continua la censura de hecho, solicitando que al final del párrafo primero del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida se adicione la expresión 'hidrartos de rodilla post iq', lo que funda dentro del PDF 30 en el que consta la prueba de la actora,en el documento 1, pag (5 de 5) que recoge las exploraciones realizadas el 24 de julio de 2019 y el 18 de noviembre de 2019 por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatologia en las que se constata la existencia de hidrartos de rodilla post intervención quirúrgica , asi como los datos de exploracion de la UVEMI de rodilla inflamada correspondientes a 4 de octubre de 2019 que figuran en el IMS de 5 de noviembre de 2019 (figura dentro del PDF 12 del expediente digitalizado en la pág 28 de 43).

Pues bien sabido es que cuando se elige el cauce del artículo 193 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 de la LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Aplicando dicha doctrina, dicha pretensión revisora no puede ser estimada, pues ya figura recogido a lo largo del hecho probado séptimo que ha sido formado a través del invocado y completo Informe Médico de Síntesis datado en 5 de noviembre de 2019, en el que figuran no solo los datos exploratorios del facultativo del EVI que lo emitió, los distintos informes de los especialistas en Traumatología y Rehabilitación de la sanidad publica que han venido atendiendo a la actora desde el 23 de enero de 2018 en que inicio el proceso de incapacidad temporal por enfermedad común tras haber sido dado de alta medica por la Mutua el 11 de noviembre de 2017 de la baja iniciada el 30 de septiembre de dicho año, al tener un accidente de trabajo, figurando a lo largo de dicho Informe Medico de Síntesis las distintas exploraciones y pruebas complementarias que se le practicaron, y entre ellas el dato de que tenia la rodilla izquierda inflamada cuando fue explorada el 4 de octubre de 2019 en la UVEMI.

TERCERO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por no aplicación del art 194.4 de la LGSS, redactado por la Disposición Transitoria 26ª, en relación con el articulo 12 apartado 2 de la OM de 15 de abril de 1969, en relación con el grado de incapacidad permanente total que se reclama, asi como infracción por no aplicación art 158.1, 165.4 y 195.3 apartado b), de la indicada Ley, en relación con la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente, la no exigencia de periodo de carencia alguno en el supuesto de derivar de accidente no laboral, y por no haberse apreciado el periodo de carencia genérica y especifica en el supuesto de que la contingencia se derive enfermedad común.

Pues bien la infracción que se hace en relación con que la contingencia de la que dimana la incapacidad permanente total que se reclama es dimanante de accidente no laboral en cuyo caso no se exigiría ningún periodo de cotización conforme a lo establecido en el articulo 195.1 de la LGSS, no puede prosperar, dado que como figura en el hecho probado octavo consta el antecedente que supone la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén el 11 de julio de 2019 en los Autos 605/2018 que desestimo la demanda interpuesta por la trabajadora en la que reclamaba que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 23 de enero de 2018 (de la que trae causa sin solución de continuidad el presente expediente de incapacidad permanente) fuese considerado como accidente de trabajo, resolución que gano firmeza al ser desestimada por sentencia de esta Sala dictada el 28 de mayo de 2020 en el Rec 2230/2019 el recurso de suplicación interpuesto por la hoy actora, al establecerse en su fundamento jurídico tercero que:

'Tercero.- Presuponiendo el éxito del motivo precedente, sostiene que al no declarar accidente de trabajo el proceso de IT iniciado el día el 23 de enero de 2018 por enfermedad común, con un diagnóstico de 'osteoartrosis localizada primaria. Rodilla', código diagnóstico 715.16, el juzgador ha infringido el art. 156,1º apartados a ) o f) de la LGSS , pues al carecer de previa patología diagnosticada en rodilla izquierda, todo padecimiento surgido a posteriori de la caída derivada del primer accidente de trabajo in itinere, que motivo una previa baja que finaliza el 19/12/2017 debe reputarse también accidente laboral y no patología degenerativa, habiéndose objetivado en RM rotura del menisco externo, remitiéndose a la baja que emite el médico de atención primaria, que se recibe luego por el servicio de rehabilitación, quien la relaciona luego con el previo accidente consistente en aquella caída, en que sufrió traumatismo que no mejoró con tratamiento conservador, sin que sea relevante que en el parte emitido por la empresa consignase la levedad del primer accidente, poniendo en cuestión la sentencia que confirmó el alta médica, y que en todo caso, de existir patología degenerativa común, se agravó con el traumatismo sufrido en el accidente laboral, con o que la sentencia debe de ser revocada.

Pues bien, la censura no puede ser acogida, pues obvia la parte recurrente el contenido de la sentencia firme confirmatoria del alta médica, que confirmo la expedida el 19 de diciembre de 2017 , por mejoría que permitía realizar el trabajo habitual, reincorporándose -así se deduce de su vida laboral en que permanece de alta- hasta que surge nuevo proceso de baja pero por contingencia común el 23/1/2018, reseñando aquella sentencia en fundamento jurídico... 'Del hecho probado segundo, exploración de la actora recogida en el informe de alta de urgencias del Hospital San Agustín de Linares, de 30.09.17 , se desprende que la actora sufrió un traumatismo en cadera izquierda y rodilla izquierda, sin fracturas ni fisuras. Dolencia que había experimentado mejoría, tras el tratamiento médico y rehabilitador, hecho probado quinto. Por ello, si bien es cierto que la RM de rodilla izquierda realizada a la actora refleja la existencia de: 'rotura degenerativa de trazo horizontal que se extiende por el cuerpo y cuerno anterior menisco externo, foco de condropatía grado IV, con edema subcondral asociado localizado en 1/3 superior de cresta rotuliana. condropatía difusa grado II del resto del cartílago retropatelar, incipiente gonartrosis del compartimento femorotibial externo', se trata, como sostiene la médico inspectora, de una rotura degenerativa, derivada de la enfermedad común que padece la actora, sin relación alguna con el leve accidente sufrido, como pone de relieve el propio diagnóstico de la nueva baja médica de la actora, por médico adscrito al SAS, por contingencias comunes, osteoartrosis localizada primaria rodilla, esto es, de causa desconocida y sin vínculo a traumatismo'. Por tanto, sin que existiese posteriormente nuevo traumatismo en tiempo y con ocasión de trabajo, se debe de desestimar el recurso y confirmar la sentencia. En el inciso final del ordinal 5º de aquella previa sentencia, en la última exploración por UMEVI de 11/1/2018 se reflejaba marcha conservada, cadera izquierda BA conservado, rodilla bilateral 0-1100, no presenta en la actualidad signos clínicos de inflamación aguda'.

Y ello es así porque del leve accidente de trabajo que tuvo la demandante el 30 de septiembre de 2017 en la que sufrió traumatismo en la rodilla izquierda, sin fractura, ni fisura, fue dada de alta el 19 de diciembre de 2017 por mejoría por la Mutua que fue confirmada judicialmente, resultando por la tanto que la rotura degenerativa de trazo horizontal que se extiende por el cuerpo y cuerno anterior menisco externo, foco de condropatía grado IV, con edema subcondral asociado localizado en 1/3 superior de cresta rotuliana. condropatía difusa grado II del resto del cartílago retropatelar, incipiente gonartrosis del compartimento femorotibial externo' que se constato en la RM realizada ,lesiones que dado el cuadro residual que se recoge en el hecho probado séptimo son las las mismas que las que determinaron la contingencia de incapacidad temporal en 23 de enero de 2018 una vez consolidadas y agotado el tratamiento medico y rehabilitador, y son la de entidad invalidante al producir limitación para tareas que requieran bipedestacion o deambulacion prolongada o por terreno irregular, el ponerse en cuclillas o arrodillarse y sobrecarga de rodilla, con lo que conclusión necesaria de ello es que las inflamaciones o hidrartos que han aparecido posteriormente no tienen relación alguna con aquel leve accidente, no siendo causa de la misma el traumatismo ni en su acepción de accidente laboral, ni tampoco en la de accidente no laboral al recuperarse de los efectos del accidente laboral que dio lugar a la baja del 30 de septiembre de 2017, forma de proceder del juez de instancia al respecto que además es acorde con la doctrina jurisprudencial existente, de la que es exponente la STS de 14 de abril de 2005 (rec. 1850/2004) que expresa en su f.j sexto: 'Basta recordar al efecto lo prescrito por el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), relativo a la cosa juzgada material, en especial lo que dispone en su apartado cuarto: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. En el caso de autos concurren los presupuestos exigidos por este precepto, según se razona seguidamente.

En primer lugar, es firme la sentencia recaída en el previo proceso de incapacidad temporal (la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén el 11 de julio de 2019 en los Autos 605/2018 que desestimo la demanda interpuesta por la trabajadora en la que reclamaba que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 23 de enero de 2018 (de la que trae causa sin solución de continuidad el presente expediente de incapacidad permanente) fuese considerado como accidente de trabajo ,resolución que gano firmeza al ser desestimada por sentencia de esta Sala dictada el 28 de mayo de 2020 en el Rec 2230/2019 el recurso de suplicación interpuesto por la hoy actora ).-

En segundo lugar, el proceso de incapacidad temporal (objeto del primero de los procedimientos judiciales) y la declaración de incapacidad permanente total (la determinación de cuya contingencia esta en el objeto de los presentes autos) son consecutivos y se sustentan sobre los mismos hechos y lesiones.

En tercer lugar, ambos procesos tienen por objeto establecer cuál sea la contingencia determinante de las lesiones que motivaron inicialmente el proceso de incapacidad temporal y luego la declaración de incapacidad permanente. Así pues el objeto de uno y otro proceso es el mismo en cuanto a la determinación de la contingencia, aun cuando difieran en cuanto a las prestaciones y situaciones de incapacidad.

En cuarto lugar, las partes en el presente proceso - que tras el desistimiento de la Mutua y de la empresa, han quedado limitadas a la trabajadora Dª Estrella y al INSS y TGSS fueron parte también en el proceso que versó sobre la incapacidad temporal, en el que asimismo fue parte la Mutua y la empresa, como ya se indicó. Cierto que según la literalidad del texto transcrito se exige que 'los litigantes de ambos procesos sean los mismos', lo que no sucede por la no presencia de la Mutua y la empresa en el actual. Mas tal literalidad rebasa las exigencias del sentido y espíritu de la norma, sentido y espíritu según los cuales lo realmente preciso y necesario es que las partes del segundo proceso (el afectado por la vinculación) hayan sido también parte en el primero (en el que se haya dictado la sentencia cuya vinculación se invoca), tal y como efectivamente sucede en el presente caso. Y ello es así porque los afectados por tal vinculación (sea en sentido favorable, sea en sentido desfavorable a sus intereses) son quienes sean parte en el segundo proceso, los cuales, por tal razón, deberán haber tenido en el primer proceso la oportunidad de hacer valer todas las alegaciones y pruebas necesarias para la defensa de sus intereses.

En el concreto caso que nos ocupa concurren las exigencias del artículo 222 LEC para apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia recaída en los Autos los Autos 605/2018 del Juzgado de lo Social nº 3 a la contingencia protegida y en particular la cuestionada continuidad cronológica y patológica entre ambas situaciones, IT e IP.

CUARTO.- Sentado lo anterior, al ser la contingencia determinante la de enfermedad de común, debemos analizar si se cumple con el periodo de carencia genérico y especifico ,que en aplicación de lo establecido en el articulo 195.3 b) de la LGSS es como ha considerado la Magistrada de instancia e indica la trabajadora recurrente de 3806,25 días y 761,25 días.

Ahora bien al existir como hemos visto al modificar el hecho probado quinto periodos de tiempo cotizados a tiempo parcial, hace que a los efectos del cómputo de los días precisos para reunir los periodos previos de cotización exigibles para el acceso a la pensión de incapacidad, sea aplicable el contenido del art 247 de la LGSS. Y en nuestro caso el periodo de cotización que acredita la trabajadora a tiempo completo es de 2036 días, (del 15 de junio de 1976 al 31 de julio de 1980:1508 días; del 30 de mayo de 2018 al 30 de diciembre de 2018: 215 días; del 1 de enero de 2019 al 5 de noviembre de 2019: 309 días y los 4 días del 31 de julio y 1 de agosto de 2015, y del 2 y 3 de octubre de 2015). Mientras que para los tiempo parcial hay que tener en cuenta por aplicación del art 247, los distintos períodos durante los cuales la trabajadora haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos. Al número de días resultante en cada período se le aplicará el coeficiente de proporcionalidad de la jornada realizada por el trabajador en dicho período. El resultado obtenido será el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período. Aplicando esta regla obtenemos:

Del 1 al 30 de junio de 2015, 30 días x 44,9% de la jornada ordinaria = 13,47 días efectivos de cotización.

Del 1 al 30 de julio de 2015, 30 días x 56,4% de la jornada ordinaria = 16,92 días efectivos de cotización .

Del 3 de agosto al 1 de septiembre de 2015, 29 días x 66,7% de la jornada ordinaria = 19,34 días efectivos de cotización.

Del 2 de septiembre al 1 de octubre de 2015,29 días x 55,1 % de la jornada ordinaria = 15,97 días efectivos de cotización.

Y del 28 de enero de 2016 al 29 de mayo de 2018 hay 852 días x 47, 4 % de la jornada ordinaria = 403,84 días efectivos de cotización.

Sumando los días de los períodos que se consideran efectivamente cotizados a tiempo parcial: 13,47 + 16,92 + 19,34+ 15,97+ 403,84 = 469,54 días cotizados a tiempo parcial.

Para obtener el total de días cotizados, al número de días que resulten de cotización a tiempo parcial se les sumará los días cotizados a tiempo completo:

Total de días de cotización: 469,54 días cotización tiempo parcial + 2036 días cotización tiempo completo = 2505 días de cotización acreditados computables para acceder a la prestación de incapacidad permanente.

Una vez que conocemos el número de días de cotización acreditados debemos proceder a calcular el coeficiente global de parcialidad, el cual lo obtenemos hallando la siguiente proporción:

2505 días trabajados y acreditados como cotizados / 3003 días de alta a lo largo de toda la vida laboral (967 a tiempo parcial + 2036 tiempo completo) = 0,834

Luego aplicando el coeficiente de parcialidad : 0,834 a la carencia genérica y especifica, resulta un periodo mínimo de cotización exigido de 3175 días y de 634,88.

Y estos 2505 días los debemos incrementar con la parte proporcional de pagas extras, lo que es igual a 412, lo que significa que la actora reúne un total de 2917 días, debiendo ser completada la carencia genérica ex art 235 de la LGSS con los 112 días de cotización por cada uno de los partos, pues en las fechas en que se producen (10 de mayo de 1981, 17 de junio de 1983 y 13 de noviembre de 1989) la demandante no era trabajadora con lo que no se pudo cotizar durante las 16 semanas subsiguientes, lo que suponen 336 días más, llegándose por lo tanto a una carencia genérica acreditada de 3253 días ,con lo que cumple la carencia genérica, resultando claro que también alcanza la especifica, pues en los diez años anteriores al hecho causante (05-11-2019) reúne un total de 1099 días, a razón de añadir a los 510 reconocidos en la sentencia recurrida, los 524 cotizados mientras percibía la prestación por desempleo del 30 de mayo de 2018 al 5 de noviembre de 2019, que superan los 634,88 días.

QUINTO.- Sentado lo anterior, y una vez que la demandante cumple con el requisito jurídico que se discutía en relación con la contingencia de enfermedad común, debe entrarse por último a analizar, si su estado residual es merecedor del grado de incapacidad permanente total para su profesión de auxiliar de ayuda a domicilio, pues sabido es que conforme señala la jurisprudencia son nulas las resoluciones que declaran el estado de incapacidad permanente en algún grado, pero no reconocen la pensión (entre otras SSTS de 25 de noviembre de 1993, 8 de junio de 1999 y 29 de septiembre de 2004).Y para resolver esta cuestión debe estarse a los padecimientos y residuales que presenta la demandante según consta en el inmodificado hecho probado séptimo, consistente en presentar en la rodilla izquierda según se constata en la prueba de artroscopia que se le realizo en mayo de 2019 un cuadro de meniscopatía externa, cambios degenerativos leves en compartimiento femorotibial externo con condropatía grado II, condromalacia rotuliana grado II con foco de condropatía focal grado IV en tercio superior de cresta rotuliana ,lo que le produce limitación para actividades o tareas que requieran una bipedestacion y/o deambulacion prolongada o por terreno irregular, el ponerse en cuclillas o arrodillarse y sobrecarga sobre la rodilla izquierda.

La valoración necesaria para la resolución del motivo así planteado, debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la incapacidad permanente total, que nos ocupa. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Pues bien, aplicando tales criterios al caso que nos ocupa y tal como informan los hechos probados, la actora presenta en el estado actual que se encuentra su patología de la rodilla izquierda que ha tenido una tórpida evolución, una situación que por las lesiones que se objetivan se revela inviable con el desempeño de un trabajo que como el de auxiliar de ayuda a domicilio con funciones nucleares consistentes en prestar cuidados personales y ayuda en actividades de la vida diaria a personas que requieran de este tipo de asistencia debido a la edad, enfermedad ,lesiones, u otro tipo de indisposición física o mental, implica altos requerimientos de bipedestacion sobre todo dinámica, así como el manejo de cargas que sobrecargan la rodilla izquierda y riesgos de accidentalidad para si o terceros, que se revelan francamente incompatibles con sus limitaciones.

Por lo que al ser la situación de la actora encuadrable en el grado de total dimanante de la contingencia de enfermedad común tal y como lo define el artículo 194.4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre de 2016, grado para el que hemos visto que cumple con el requisito jurídico discutido del periodo de carencia, conforme hemos aplicado, el motivo y con ello el recurso debe ser estimado en parte.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Estrella, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.4 de Jaén, en fecha 04/05/2021, en Autos núm. 93/20, seguidos a instancia de dicha recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocando en parte la misma declarar a la nombrado actora afecta de incapacidad permanente total por enfermedad común con derecho a pensión vitalicia mensual del 75% de su base reguladora de 247,23 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso procedan y con los efectos económicos que correspondan legal y reglamentariamente condenado al INSS a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación y absolviendo a la TGSS sin perjuicio de sus obligaciones como Servicio Común. Asimismo debemos confirmar y confirmamos la absolución del INSS y TGSS que se contiene en la sentencia respecto de que la contingencia de la prestación de incapacidad permanente total aquí declarada sea por accidente no laboral

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1836.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1836.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.