Sentencia SOCIAL Nº 4127/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1917/2021 de 27 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0002139

mmm

Recurso de Suplicación: 1917/2021

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 27 de julio de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4127/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 25/1/2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 173/2020 y siendo recurrido/a CONSORCI PARC SALUT MAR DE BARCELONA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25/1/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Luis Pablo contra CONSORCI PARC SALUT MAR DE BARCELONA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL:

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO PROCEDENTE el despido disciplinario de Luis Pablo mediante carta de despido de 16 de enero de 2020.

2.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a CONSORCI PARC SALUT MAR DE BARCELONA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de las peticiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Luis Pablo, mayor de edad y con DNI NUM000 vino prestando servicios para la empresa CONSORCI MAR PARC DE SALUT BARCELONA con CIF S0900471E con domicilio en el Paseo Marítimo num. 25-29 de Barcelona, desde el 1 de enero de 2010, con categoría profesional de auxiliar de enfermería, con un salario bruto mensual de 680,46 euros con inclusión de prorrata de pagas extras y una jornada de 12 horas semanales (folios 42 a 46, 47 a 58 y 117 a 122)

2.- Resulta de aplicación el convenio colectivo de empresa de CONSORCI PARC DE SALUT (código de convenio num. 08002612011994), publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 15 de marzo de 2017.

En el anexo II de dicho convenio, rubricado 'Reglamento de faltas y sanciones' se establece en su art. 4.f) que 'Son faltas muy graves: la

transgresión de la buena fe contractual, como también el abuso de confianza en el desarrollo del trabajo o cualquier otra conducta constitutiva de delito.'

El art. 9 del mismo anexo señala que ' Sanciones por faltas muy graves.

Serán las siguientes: a) suspensión de empleo y sueldo de 21 a 60 días. B) despido.'

3.- Mediante carta de 16 e enero de 2020, cuyo contenido se da por reproducido, la empresa comunicó al sr Luis Pablo su despido disciplinario, al amparo del art. 4.f) del anexo II del convenio precitado, por haber golpeado en la espalda con una toalla mojada dejando una marca roja al paciente NUM001, mientras este salía desnudo del baño, sobre las 9 horas del día 11 de diciembre de 2019 (folios 141 a 143).

4.- Los hechos alegados en la carta de despido han quedado acreditados (folios 124 a 127 y testifical de Fermina)

5.- el sr Luis Pablo no ostentó la representación de las trabajadores en el último año de relación laboral.

6.- se celebró conciliación sin efecto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la demandada, CONSORCI PARC SALUT MAR DE BARCELONA, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 25-1-2021 el Juzgado de lo Social Nº 27 de Barcelona ha dictado sentencia en Autos 173/2020 de procedimiento sobre despido disciplinario, en la que, desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Pablo contra el Consorci Parc Salut Mar de Barcelona y el Fondo de Garantía Salarial, ha declarado procedente el despido efectuado por la demandada el día 16-1-2.020, absolviendo a los demandados de las peticiones formulaciones contra ellos.

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la parte actora, y alega motivos de revisión fáctica y de censura jurídico sustantiva, solicitando que se revoque la sentencia de instancia, declarando la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, y condenando a la empresa recurrida a abonar los honorarios del Letrado de la parte recurrente en la cuantía que oportuna y prudencialmente se fije, según establece el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, oponiéndose a los motivos del recurso, y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, la parte recurrente esgrime la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se alega, con carácter previo, que no se niega el que el actor dio un golpe con una toalla a un paciente, tal y como se indica en la carta de despido, pero la controversia se centra sobre la ausencia de culpabilidad así como, de forma subsidiaria, sobre la consideración de una inadecuada subsunción de los hechos imputados en las faltas tipificadas en el régimen sancionador aplicable; por lo que la revisión fáctica va dirigida a determinar estos aspectos.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

TERCERO.- Desde esta perspectiva, hemos de analizar la revisión fáctica pretendida.

1.- En primer lugar, se solicita la adición de un Hecho Probado 7º, con la siguiente redacción: ' El actor, en el desempeño de sus funciones, se encontraba expuesto a sufrir empujones de pacientes agitados, dado que el tipo de pacientes a quienes debía atender podían presentar un cuadro de agitación con acciones puntuales agresivas sobre el personal auxiliar de enfermería.'

Como fundamento de dicha adición, se cita el documento nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada (folios 147 y 148), consistente en la Evaluación de Riesgos Laborales de los puestos de trabajo.

Debe desestimarse esta adición, al no tener relevancia a los efectos del pronunciamiento contenido en la sentencia.

2.- En segundo lugar, se solicita laadición del Hecho Probado 8º, con la siguiente redacción: ' El 17 de octubre de 2010, el actor sufrió una situación de acoso en el centro de trabajo, que puso en conocimiento de la empresa, y desde entonces sufre un cuadro de ansiedad y trastorno depresivo que le había provocado episodios de incapacidad temporal a lo largo de los años. El actor informó de tales circunstancias al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Hospital del Mar y se sometió a tratamiento psicológico y farmacológico por la Unidad de Psiquiatría del propio Hospital, en coordinación con Salud Laboral, cuyos informes asociaban dicho diagnóstico con la situación de acoso laboral padecida (consistente en la divulgación de contenidos íntimos y personales del actor por parte de una tercera persona del propio ámbito laboral)'.

Cita la parte recurrente, como apoyo de dicha adición diversos documentos de su ramo de prueba; y en concreto el documento nº 20 (Folios 71 a 75), consistente en un formulario de comunicación de agresiones al personal sanitario dirigido al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, referido al 17-10-2010; los documentos nº 21 a 42 (Folios 76 a 97), consistentes en los partes de baja médica y de confirmación, y el documento nº 43 (Folios 98), consistente en la resolución administrativa de 16-12-2020, sobre la prórroga de incapacidad temporal por un plazo máximo de 180 días; los documentos 44 a 51 (Folios 99 a 108), consistente en informes de la Unidad de Psiquiatría del Hospital del Mar, desde enero de 2011 hasta julio de 2014; el documento nº 53 (Folios 109 y 110), consistente en el historial de visitas del actor a la Unidad de Salud Laboral del Hospital del Mar desde junio de 2010 a enero de 2020; documento nº 54 (Folios 111) consistente en el informe del Parc Sanitari Sant Joan de Déu de 21-12-2020, el documento nº 55 (Folios 112 y 113) consistente en el Plan de medicación pautado al actor por el Servei Català de la Salut desde noviembre de 2020 hasta noviembre de 2021.

Ha de desestimarse la adición solicitada, ya que pretende la parte actora introducir una conclusión, que corresponde a la interpretación subjetiva de los documentos citados. Debe señalarse, que los términos en que se pretende la redacción del nuevo hecho probado, no resulta de forma patente y clara de los documentos aludidos por la parte recurrente, resultando de los mismos que el actor en el año 2010 comunicó al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales una 'Revelación de secreto y violación de la intimidad', al parecer cometida por un compañero de trabajo hacia el actor, y que posteriormente el actor ha tenido diversos procesos de incapacidad temporal por continencias comunes, en el año 2010, y en el periodo 2015 a 2020, por trastorno de ansiedad inespecífico, existiendo algunos informes de psiquiatría donde relacionan dicho trastorno con estresores vitales, y otros estresores vitales en el ámbito laboral, pero en los mismos no se señala en ningún momento que el actor sufriera una situación de acoso laboral.

3.- En tercer lugar, se interesa la adición de un Hecho Probado 9ºcon la siguiente redacción: ' El actor había solicitado a la empresa un cambio de centro de trabajo en varias ocasiones (20 de octubre de 2017 y 1 de enero de 2019), así como una adaptación de su puesto de trabajo, pero la empresa nunca se lo concedió.'

Cita en apoyo de dicha adición el documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada (dorso de los folios 149 y 150), consistentes en unos correos electrónicos enviados por el actor a Lorenzo (director de Recursos Humanos).

No procede acceder a esta adición fáctica, pues, por una parte, y de los documentos citados no resulta, de una forma patente, clara e indubitada, la existencia de una solicitud formal de cambio de centro de trabajo ni de adaptación de puesto de trabajo; y por otra parte, tampoco estos extremos son trascendentes para el pronunciamiento contenido en la sentencia.

4.- En cuarto lugar, se solicita la modificación del Hecho Probado 4º, que es del siguiente tenor literal: 'Los hechos alegados en la carta de despido han quedado acreditados (folios 124 a 127 y testifical de Fermina)'.

Como texto alternativo se propone el siguiente: ' El día 19 de diciembre de 2019 el actor dio un golpe con una toalla al paciente NUM001 tras haberle practicado la higiene (hecho no controvertido). No obstante, contrariamente a lo que se indica en la carta de despido, no es cierto que el actor sacara al paciente del baño a tirones (testifical de la Sra. Fermina, referida en la carta de despido como P.A.C. -minutos 21'43' a 22'10' del acto de juicio-).'

No puede estimarse esta modificación fáctica, puesto que la fundamenta en la prueba testifical, y la misma no tiene eficacia efectos de revisión fáctica, que únicamente pueda basarse en prueba documental o pericial.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso, se encauza al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Articula la parte recurrente tres apartados, dentro de este motivo: el primero donde se denuncia la infracción, por indebida aplicación del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, y alega la no concurrencia del elemento de culpabilidad del actor en su conducta; el segundo, donde se denuncia la infracción, por indebida aplicación del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, y de los apartados 4.f) y 9.b) del Anexo II (Reglamento de Faltas y Sanciones) del Convenio Colectivo de trabajo del Consorci Mar Parc de Salut de Barcelona, para el periodo 1-5-2015 a 31-12-2020, y por no aplicación de los apartados 3h), o), zz) y 8 del citado Anexo, así como de la jurisprudencia relativa al principio de especialidad aplicable en el régimen disciplinario; y el tercero, donde se denuncia la infracción, por no aplicación, de la jurisprudencia relativa a la exigencia de culpabilidad, para apreciar la existencia de faltas sancionables con el despido disciplinario y la teoría gradualista. Seguidamente analizaremos cada uno de los apartados por separado.

Con carácter previo, hemos se señalar que para la resolución de todos los apartados de censura jurídico sustantiva alegados, debe partirse del inalterado relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, al haber fracasado la revisión pretendida, y que al constar transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución damos aquí por reproducido. Del mismo resulta que el actor, ha venido prestando servicios para la empresa Consorci Mar Parc de Salut Barcelona, desde el 1-1-2010, con la categoría profesional de Auxiliar de enfermería, con jornada de 12 horas semanales; y el 16-1-2020 la empresa le comunicó su despido disciplinario al amparo del artículo 4f) del anexo II del convenio colectivo de empresa, porque sobre las 9:00 horas del día 11-2-2019 el actor, tras efectuarle la higiene al paciente NUM001, porque éste había defecado en mitad del pasillo, lo sacó desnudo del baño a tirones, y con una toalla mojada le golpeó en la espalda, dejándole una marca roja, hechos éstos que han quedado acreditados. Además, hemos de tener en cuenta también, las afirmaciones realizadas por el Magistrado de instancia en el Fundamento Jurídico Tercero, con valor de hecho probado, y en concreto, que el actor, voluntariamente y sin provocación alguna previa, golpeó al paciente en la espalda con una toalla mojada, dejándole una marca roja, y que el paciente había estado tranquilo en todo momento.

QUINTO.- En el primer apartado, se denuncia la infracción, por indebida aplicación del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, y alega la no concurrencia del elemento de culpabilidad del actor en su conducta.

Argumenta la parte recurrente que no corresponde en este caso la imposición de la sanción de despido disciplinario al actor, pues no queda acreditado el elemento de culpabilidad, siendo este elemento 'conditio sine qua non' para poder concluir que ha existido un incumplimiento contractual merecedor del despido; y en este caso el Magistrado de instancia al razonar que no existió ninguna provocación por parte del paciente, está presumiendo que el actor actuó de una manera voluntaria, cuando el elemento de culpabilidad no puede ser objeto de presunción, por exigencia del artículo 105.1 in fine de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte demandada se opone en su escrito de impugnación, alegando que el Juzgador realiza una análisis objetivo global y razonado de la prueba, y que en este caso el actor ha sido sancionado por golpear en la espalda a un usuario con una toalla, sin que existiera una provocación anterior, ni tampoco una situación de agitación por parte del usuario, que pudieran justificar la conducta del actor, por lo que los hechos fueron realizados por el mismo por voluntad propia.

De los elementos fácticos expuestos anteriormente, y no discutido por la parte recurrente, el hecho de que golpeara al paciente con la toalla en la espalda, dejándole una marca roja, ha de concluirse que en este caso la conducta del actor debe tildarse de grave y culpable; pues el actor, después de efectuarle la higiene al paciente, lo sacó desnudo del baño, a tirones, y lo golpeó en la espalda con una toalla mojada, de forma intencionada, sin que conste ningún hecho que evidencie la falta de intencionalidad o voluntariedad en dicha conducta; es decir, se constata que no se produjo ninguna provocación previa o agresión por parte del paciente hacia el actor, ni tampoco que dicho paciente estuviera en una situación de agitación que pudiera haber explicado la conducta del actor. Habiéndose acreditado dicha intencionalidad, por la empresa demandada, a través de la testifical propuesta, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Debe tenerse en cuenta, que en el ámbito laboral no se aplica la presunción de inocencia, en los términos del Derecho Penal, y así como recuerda la sentencia de esta Sala de 2-3-2021 (Rec. 5105/2020):

"Las SSTC de 10 de julio de 2000 y 14 de junio de 2000 , reiteran que 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede alegarse en el ámbito de las relaciones laborales cuando éstas son extinguidas unilateralmente por el empleador mediante el despido disciplinario. En efecto, cuando el empresario sanciona con el despido una conducta del trabajador constitutiva de incumplimiento grave y culpable de la relación contractual, no se halla en juego, en puridad, la inocencia o culpabilidad del trabajador despedido ni, en consecuencia, la actividad probatoria producida en el proceso laboral emprendido frente al acto extintivo se encamina a destruir la presunción de inocencia garantizada por el artículo 24.2CE, sino, más sencillamente, a justificar el hecho o hechos causantes del despido y su atribución al trabajador'.

Pues bien, teniendo en cuenta que, como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide emitir un pronunciamiento de condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, se hace imprescindible, en el ámbito penal, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial; en dicho contexto, la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, pero debiendo ser valorada con cautela, al tratarse de un testigo que está implicado en la cuestión.

Tales requisitos no son de aplicación en el procedimiento laboral, en el que, como hemos dejado expuesto, no entra en juego dicha presunción de inocencia, por lo que las reglas de la prueba aplicables son las que, con carácter general, establecen los artículos 105 de la LRJSy 217 de la LEC; no cabe, ni siquiera por vía de analogía, la aplicación de la doctrina penal sobre los requisitos del valor como prueba de cargo del testimonio de la víctima para destruir la presunción de inocencia, al no concurrir los requisitos exigidos para ello por el artículo 4.1 del Código Civil; por otro lado, someter el testimonio de la víctima en un procedimiento laboral a los requisitos señalados por la doctrina jurisprudencial penal mencionada comportaría el establecimiento, sin base legal alguna, de una mayor rigidez y exigencias probatorias, ajena a las normas que rigen la carga de la prueba en el procedimiento laboral."

Razones que llevan a desestimar este primer apartado de la censura jurídico sustantiva.

SEXTO.-En el segundo apartado, se denuncia la infracción, por indebida aplicación del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, y de los apartados 4.f) y 9.b) del Anexo II (Reglamento de Faltas y Sanciones) del Convenio Colectivo de trabajo del Consorci Mar Parc de Salut de Barcelona, para el periodo 1-5-2015 a 31-12-2020, y por no aplicación de los apartados 3h), o) ó zz) y 8 del citado Anexo, así como de la jurisprudencia relativa al principio de especialidad aplicable en el régimen disciplinario.

Argumenta la parte recurrente, que en caso de considerar que el actor ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable, el mismo no puede ser subsumido en la falta muy grave de 'transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo', que se le imputa en el apartado VII de la carta de despido, y que aparece tipificada en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y el apartado 4.f) del Anexo II del Convenio Colectivo de empresa, sino que debe ser subsumida en el apartado 3.h), o) ó zz) del referido Anexo, en virtud del principio de especialidad, por lo que la sanción que debería haberse impuesto no es el despido prevista en el apartado 9.c) del Anexo, sino la de suspensión de empleo y sueldo de cinco a veinte días previstas en su apartado 8 para los supuestos de comisión de faltas graves; y que si bien en el apartado 4.f) incluye también como falta grave 'cualquier otra constitutiva de delito', esta falta no ha sido imputada al actor en la carta de despido, y así lo reiteró la Letrada de la empresa en la fase de alegaciones, por lo que el Juzgador a quo se extralimitó al señalar en el Fundamento Jurídico Tercero, que 'la agresión sería plenamente subsumible en un delito leve de maltrato de obra del art. 147.3 CP.'

La parte demandada en su escrito de impugnación se opone alegando, en primer lugar, que no puede aplicarse en este caso el principio de especialidad, porque en el Convenio Colectivo de empresa las faltas graves no recogen la conducta por la que se ha sancionado al actor, ya que no se recoge las agresiones físicas a los usuarios, sino sólo las actitudes hostiles contra otros trabajadores de la empresa o faltas notorias de respeto o de consideración con ciudadanos relacionados con la prestación de servicios; en segundo lugar que, la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza se definen como una pérdida de la confianza, por lo que la conducta del actor se subsume en esta afirmación, pues de los hechos probados se deduce que la empresa no puede encomendar al actor las tareas de cuidado de los usuarios, habiéndose quebrado la confianza; y en tercer lugar, que la carta de despido se justifica en el apartado 4f) del anexo del Convenio Colectivo de empresa, donde se tipifica como falta muy grave la transgresión de la buena fe contractual, como también el abuso de confianza en el desarrollo del trabajo o cualquier otra conducta constitutiva de delito, como así ha razonado el Magistrado de instancia.

Para resolver este apartado debe señalarse que el apartado 4 f) del Anexo II (Reglamento de faltas y sanciones) del Convenio Colectivo de Trabajo del Consorcio Mar Parc de Salut de Barcelona, tipifica como falta muy grave: ' la transgresión de buena fe contractual, como también el abuso de confianza en el desarrollo del trabajo o cualquier otra conducta constitutiva de delito'.

Por otra parte el apartado 3 del Anexo donde se tipifican las faltas graves, se incluye la letra h)'Las agresiones verbales o físicas entre trabajadores en las horas de servicio.'; en la letra o) 'Las faltas notorias de respeto o de consideración con los ciudadanos en relación con el servicio o puesto de trabajo que ocupa'; en la letra zz) ' La conducta abusiva con palabras, actos intimidatorios, degradantes y/o ofensivos, que tengan por objeto o puedan dañar la personalidad, la dignidad o la integridad psíquica de un trabajador en el cumplimiento de sus funciones.'

El apartado 8 del Anexo establece: ' las faltas graves serán sancionadas con suspensión de empleo y sueldo de cinco a veinte días'.

El apartado 9 del Anexo establece las sanciones para las faltas muy graves, y se señala: 'a ) Suspensión de empleo y sueldo de veinte a sesenta días, b) Despido'.

El artículo 54.2.d) establece como uno de los incumplimientos empresariales que puede justificar el despido disciplinario: ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.'

Teniendo en cuenta la conducta cometida por el actor, el mal trato físico a un usuario durante el desempeño de su trabajo, es evidente, que no está recogida de manera específica como una falta por sí misma ni en el Convenio Colectivo de empresa ni tampoco en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores; pues las faltas graves en la pretende la parte recurrente que se subsuma, dentro del Convenio Colectivo, no recogen las agresiones físicas o malos tratos a los usuarios, sino entre trabajadores, o actitudes respecto a ciudadanos. Por lo que la conducta, es plenamente incardinable en la falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, o cualquier conducta constitutiva de delito, prevista en el apartado 4.f) del Anexo II del Convenio Colectivo, en relación con el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores. Ha de señalarse que, tal y como ha razonado el Magistrado de instancia, la conducta del actor hacia el paciente, puede subsumirse en un delito leve tipificado en el artículo 147.3 del Código Penal, con lo que entraría dentro de la falta laboral tipifica en el apartado 4.f) del Anexo II; pero, además, también dicha conducta constituye una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Es evidente que, constituyendo el trabajo del actor, en su condición de auxiliar de enfermería, el cuidado de los usuarios del centro sanitario, el trato que se dispensa a dichos usuarios o pacientes forma parte del desempeño de su trabajo, desempeño durante el que el trabajador debe respetar el principio de buena fe, así como la confianza depositada por la empresa en que el trato hacia los usuarios será la adecuada, tal y como exige el artículo 5 a) del Estatuto de los Trabajadores, donde se establece como uno de los deberes del trabajador 'Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia'. Por lo que la conducta del actor, en este caso, al golpear con la toalla mojada al paciente en la espalda, cuando salía del baño, constituye una grave transgresión de la buena fe contractual, con quebranto de la confianza que la empresa ha depositado en el trabajador.

Respecto a la transgresión de la buena fe contractual, hemos de recordar, como se expone en sentencia de esta Sala de 27-2-2020 (Rec. 5562/2019), que: "...la Jurisprudencia, ya desde la elaboración realizada en sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de fecha 24/02/84 o 01/07/88 es reiterativa refiriéndose específicamente a la causa contenida en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, aunque ha evolucionado en relación a la consideración del dolo en la conducta, cuando señala que , '...los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad exigible en la relación de trabajo; esa causa justa de despido (...) hace referencia al deber del trabajador de guardar fidelidad a la empresa a la que presta sus servicios, a su obligación de no quebrantar la fe, la confianza en él depositada, la jurisprudencia ha configurado la deslealtad como una infidelidad a los deberes de fidelidad ...inherentes a un contrato de trabajo, reprochables a un trabajador señalándose como requisito de esa figura: a) que existe una relación laboral: b) que se violen los deberes de fidelidad que el trabajador ha de observar con respecto a su patrono: y c) que el trabajador actúe con conciencia de que su conducta vulnera su deber de fidelidad...'. En esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en reciente sentencia de fecha 11/04/2019 recurso 316/2019 ECLI:ES:TSJCAT:2019:2644con independencia de la solución que dimos al caso concreto pero en relación al 'abuso de confianza' y 'trasgresión de la buena fe contractual' por el que sanciona la empresa en aquel caso ya expresábamos refiriéndonos a esa concreta cuestión que '... . No podemos sino recordar que en el E.T. (art. 54.2.d) se tipifica, como una causa genérica, tal tipo de conducta como un incumplimiento muy grave de las obligaciones del trabajador/a. Una tipificación que permite, es obvio, sancionar muy diversos comportamientos y que no precisa, recordemos y siquiera, de dolo o voluntad consciente de producir daño (así y por todas puede verse STS 4 de febrero de 1.991 RJ 1991, 794). Se entiende al efecto que el deber de buena fe no es otra cosa que una disposición personal caracterizada por la probidad en la ejecución del trabajo ( STS 31 de enero de 1.991 (RJ 1991, 201)). En suma, podría decirse y tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (RJ 2010, 7126), que la transgresión de la buena fe contractual 'constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a y 20.2 E.T .-', en tanto el abuso de confianza 'como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa....'..../.... Alcance disciplinario en el que pueden jugar otros muchos criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva ( STS 26-febrero-1991 (RJ 1991, 875))."

Razones que llevan a desestimar este segundo apartado del motivo de censura jurídico sustantiva.

SÉPTIMO.- En el tercer apartado, se denuncia la infracción, por no aplicación, de la jurisprudencia relativa a la exigencia de culpabilidad, para apreciar la existencia de faltas sancionables con el despido disciplinario y la teoría gradualista.

Argumenta, en síntesis, la parte recurrente que el Juzgado de instancia no ha tenido en cuenta ninguna de las circunstancias conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, han de ponderarse para valorar la concurrencia o no de gravedad de la falta, como que el actor prestaba su actividad en un entorno especialmente hostil y estresante al estar frecuentemente expuesto a sufrir empujones de pacientes agitados, que el actor venía padeciendo desde el 2010 por una situación de acoso en el centro de trabajo, de un cuadro de ansiedad y un trastorno depresivo, que le impedía desempeñar sus funciones en condiciones psicológicas adecuadas, y que la empresa era conocedora del estado psicológico del actor. La parte demandada en su escrito de impugnación se opone; alegando que pretende la parte recurrente que se efectúa por la Sala una nueva valoración de la prueba practicada en relación a las circunstancias para determinar la concurrencia o no de gravedad de la falta, sin que ello sea posible al no tratarse el recurso de suplicación de una segunda instancia, que las circunstancias que alega la parte recurrente, no son transcendentes, ya que no consta acreditado que las mismas pudieran influir en la conducta del actora, y que no consta acreditado que el entorno del trabajadora fuera especialmente hostil ni estresante.

Con respecto a la teoría gradualista alegada por la parte recurrente, el Tribunal Supremo ha declarado en numerosas sentencias que el enjuiciamiento del despido debe abordarse buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. El despido disciplinario que contempla el art. 54Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 [RJ 198360] , SSTS de 13 [ RJ 1986, 6336] y 24-11-1986 [ RJ 1986 , 6500] , 17-11-1988 [ RJ 1988, 8598 ] y 28-2-1990 [ RJ 1990, 1248] ).

En este caso no concurren los requisitos o circunstancias exigidas por la jurisprudencia para aplicar la teoría gradualista. La conducta del trabajador es grave y culpable, como ya se ha expuesto anteriormente; ya que no se haya explicada ni justificada, ni puede verse suavizada en su gravedad. De los elementos fácticos acreditados, resulta que el actor, tras efectuarle la higiene al paciente, lo sacó desnudo del baño a tirones, y le golpeó con una toalla mojada en la espalda, provocándole una marca roja, sin que existiera provocación previa por el usuario, ni estuviera el mismo en actitud violenta o de agitación; debe señalarse que, al no haber prosperado la revisión fáctica pretendida, no existe ninguna constancia de que el entorno de trabajo del actor fuera hostil ni especialmente estresante, (circunstancia ésta que, aunque concurriera, no podría justificar la conducta del actor), ni tampoco que en el momento en que sucedieron los hechos, el actor estuviera en una situación psíquica o psicológica, que le afectara su capacidad intelectiva o volitiva, e influyera en su actuación.

Por todo lo expuesto, se considera que existe proporcionalidad de la sanción a la entidad de la falta cometida, debiéndose también desestimar este apartado del motivo de censura jurídico sustantiva.

OCTAVO.- En virtud de lo expuesto, no se aprecia ninguna de las infracciones denunciadas por la parte recurrente, por lo que debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, y confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pablo frente a la sentencia de fecha 25-1-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona, en los Autos 173/2020, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.