Sentencia SOCIAL Nº 414/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3415/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0001138
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003415 /2017 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000387 /2015
Sobre: VIUDEDAD
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mariola
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003415 /2017, formalizado por la letrada de la Seguridad Social, en
nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE

COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000387 /2015, seguidos a instancia de Mariola
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ
PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Mariola presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil diecisiete , por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- Solicitada por la parte actora, nacida el NUM000 -1978, prestación de viudedad en fecha 30-01-2015, fue denegada por resolución del 1NSS de fecha 2-02-2015 por 'no ser perceptor de pensión compensatoria, ni haberse producido la separación judicial y/o divorcio con anterioridad a 1 de enero de 2008, según el artículo 174.2 y Disposición transitoria decimoctava de la Ley general de la Seguridad social aprobada por Real Decreto 171994, de 20 de junio (BOE 29/06/1994)'. 3°.- En fecha 3-02-2015 la actora alegó haber acreditado ostentar la condición de víctima de violencia de género referida en el artículo 174.2 de la LGSS (Ley General de la Seguridad Social ). El 4-03-2015 se interpuso reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución de fechal2-03-2015. 4°.- La actora y el causante contrajeron matrimonio el NUM001 -1998, fruto del cual nació un hijo, Fabio , el 27-07-2004. 5°.- El matrimonio quedó disuelto por divorcio en virtud de sentencia firme de 30-04-¬2012 del Juzgado de primera instancia e instrucción 2 de DIRECCION000 (autos 84/12 seguidos a instancia de la ahora demandante con consentimiento del causante) en la que se aprobó el convenio regulador fechado el 9-02-2012, aportado por los cónyuges, en el que no se hacía mención a la pensión compensatoria. Figura en la estipulación primera del convenio que, a su fecha, los esposos viven en distintos domicilios, siendo el de la madre y el hijo menor el domicilio de los abuelos maternos de éste.

6°.- El causante falleció el 8-06-2012. 7°.- La Policía Local y la Guardia civil del Puesto de DIRECCION000 incoaron sendos atestados en fecha 20-06-2011, dirigido el segundo al Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 (mixto 1), constando detenido el causante 'por un delito de violencia de género cometido en la persona de su esposa' y seguidas las diligencias también por malos tratos en el ámbito familiar atribuidos a la esposa por el marido. La fecha de ocurrencia señalada es el 19-06-2011. Consta la declaración ante la Policía Local de DIRECCION000 de la ahora demandante que damos aquí por reproducida. En la diligencia de ofrecimiento de acciones figura que la esposa 'no desea denunciar los hechos'. Por auto de 22-06-2011 se acordó el sobreseimiento provisional de la causa por no existir indicios suficientes para sostener una acusación fundada ( artículo 641.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal ). 8°.- El causante padecía de enolismo de años de evolución, anterior al matrimonio y que se fue agravando con el tiempo, lo que era conocido por los vecinos del BARRIO000 en DIRECCION000 donde el matrimonio vivía. En presencia de la que fue vecina hasta principios de 2012, aproximadamente, doña Paula , el causante cuando bebía, de forma continuada, dirigía a la esposa expresiones como 'puta, porca, non vales para nada, vouche dar una hostia', llegando a levantar la mano hacia ella. Hechos similares, expresiones como las señaladas y zarandeos, fueron presenciados por la vecina doña Dulce en la casa común y en la calle. Según la testigo, tras estos sucesos, el esposo lloraba, perdía perdón y decía que era por culpa del alcohol. Ambas testigos presenciaron cómo la patrulla acudió a la casa del matrimonio y se llevó consigo al esposo detenido. De episodios ocurridos en el barrio, en los que el esposo, bebido, dirigía a la demandante expresiones como 'puta, no vales para nada' también fue testigo don Pedro Enrique . 9°.- Se ha agotado la vía de reclamación previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por doña Mariola frente al INSS y la TGSS, en materia de prestación por jubilación, se reconoce el derecho de la actora a percibir una pensión de jubilación en cuantía y forma reglamentarios con efectos de 30-10-2014.



CUARTO.- En fecha diez de abril de dos mil diecisiete, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente; PARTE DISPOSITIVA dice: 'Se aclara y rectifica la resolución dictada en estos autos el día 27.03.2017, en el sentido de que donde dice: En la parte dispositiva de la sentencia 'prestación por jubilación'. Debe decir: ' Pensión de viudedad'. En lo demás ha de permanecer invariable la resolución dictada.



QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda sobre reconocimiento de pensión vitalicia de viudedad, declarando el derecho de la actora a dicha pensión, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su abono en cuantía y forma reglamentarios con efectos de 30-10-2014. Decisión ésta contra la que recurre en suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de suplicación por el cauce del artículo 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar la infracción de las normas sustantivas aplicadas, en concreto denuncia la infracción en concepto de aplicación indebida del art. 174.2 LGSS , a la sazón vigente al tiempo de presentación de la demanda (actual artículo 220 de la LGSS aprobada por RDL 8/2015. de 30 de octubre), argumentando, en síntesis, que la actora no puede acceder a la pensión de viudedad, por no ser perceptora de pensión compensatoria, ni haberse producido la separación judicial o divorcio con anterioridad a 01/01/2008, ya que la sentencia de divorcio es de fecha 30/04/2012.Y ello, de acuerdo con el art 174.2°, en la redacción dada por la ley 26/2009, de 23 de Diciembre de Presupuestos Generales del Estado , que es la normativa aplicable a la fecha del fallecimiento del causante el 08/06/2012, añadiendo que si bien para las víctimas de violencia de género, no se exige el requisito de la pensión compensatoria, entiende la representación letrada de la Entidad Gestora recurrente que en el presente caso no queda acreditada dicha condición. Y discrepando de la Sentencia recurrida, concluye señalando que las actuaciones judiciales a que se refieren el hecho probado 7º, no acreditan la condición de víctima de violencia de género y tampoco es prueba suficiente la testifical de los vecinos, hecho probado 8º, pese a la gravedad de los hechos, por lo que la actora no puede acceder a la pensión de viudedad que le reconoció la sentencia recurrida, por no acreditar el extremo expuesto.



SEGUNDO .- Partiendo del incombatido relato de hechos probados, la cuestión a resolver en el presente recurso es la relativa a si la demandante, tiene derecho a la prensión vitalicia de viudedad, tal como reconoce la sentencia recurrida, por considerar que la actora ha sido víctima de violencia de género en base a lo que se declara probado en los hechos 7º y 8º; o bien, por el contrario, no procede el reconocimiento de dicha prestación, por no acreditarse que la actora fue víctima de violencia de género, porque las actuaciones del Juzgado de Violencia de Género núm. 1 de DIRECCION000 terminaron por auto de sobreseimiento, y por la renuncia de la actora a presentar denuncia y solicitar orden de alejamiento, tal como sostiene la Entidad Gestora en su recurso. Y esta cuestión ha de resolverse en el sentido expresado por la Sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Para la resolución de la cuestión litigiosa, debemos partir de lo dispuesto en el artículo 174 de la LGSS , que establece en su apartado 2º que en el caso de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil , ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante; esta previsión debe completarse con la Disposición Final Tercera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 , cuyo apartado diez adiciona un nuevo párrafo al apartado 2º del artículo 174 de la LGSS , del siguiente tenor: 'En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género , así como por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho'.

En este supuesto, y en relación con la pensión compensatoria, se declara probado por la sentencia recurrida en el hecho probado quinto, que el matrimonio quedó disuelto por divorcio en virtud de sentencia firme de 30-04- 2012 del Juzgado de primera instancia e instrucción 2 de DIRECCION000 (autos 84/12 seguidos a instancia de la ahora demandante con consentimiento del causante) en la que se aprobó el convenio regulador fechado el 9-02-2012, aportado por los cónyuges, en el que no se hacía mención a la pensión compensatoria. Teniendo en cuenta la definición que de la pensión compensatoria efectúa el art. 97 del Código Civil , como aquella a la que tiene derecho el cónyuge al que la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, es evidente que la actora no gozaba de dicha pensión a la fecha del hecho causante, pues nada ha probado en tal sentido, y aunque existía un hijo del matrimonio menor de edad en el momento de la separación, ni tan siquiera consta en el relato fáctico que el padre viniese obligado a abonar pensión alguna a favor del hijo. Por tanto, es claro que a la fecha del hecho causante la actora no era acreedora de pensión compensatoria alguna, por lo que la denegación de la prestación amparada en tal consideración, debe ser ratificada. Como ya lo había sido en una primera solicitud de la prestación de viudedad formulada por la actora en enero de 2015, y que concluyó con resolución denegatoria del INSS de fecha 2 de febrero de 2015 (hecho probado primero) por no ser preceptora de pensión compensatoria y por no haberse producido la separación judicial y/o divorcio con anterioridad a 1 de enero de 2008.

2ª.- De la dicción literal del precepto de la LGSS que se deja expuesto (art. 174 ), se desprende que aunque las solicitantes de pensión de viudedad no acrediten ser acreedores de pensión compensatoria, pueden acceder a dicha prestación, siempre que pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio. De este modo, dispone el art 174.2° de la LGSS : '2. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho'.

En el supuesto enjuiciado para determinar si estamos ante un supuesto de violencia de genero, no contamos con más datos que los que se declaran en los hechos probados 7º y 8º, según los cuales: ' 7°.- La Policía Local y la Guardia civil del Puesto de DIRECCION000 incoaron sendos atestados en fecha 20-06-2011, dirigido el segundo al Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 (mixto 1), constando detenido el causante 'por un delito de violencia de género cometido en la persona de su esposa' y seguidas las diligencias también por malos tratos en el ámbito familiar atribuidos a la esposa por el marido. La fecha de ocurrencia señalada es el 19-06-2011. Consta la declaración ante la Policía Local de DIRECCION000 de la ahora demandante que damos aquí por reproducida. En la diligencia de ofrecimiento de acciones figura que la esposa 'no desea denunciar los hechos'. Por auto de 22-06-2011 se acordó el sobreseimiento provisional de la causa por no existir indicios suficientes para sostener una acusación fundada ( artículo 641.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal ). 8°.- El causante padecía de enolismo de años de evolución, anterior al matrimonio y que se fue agravando con el tiempo, lo que era conocido por los vecinos del BARRIO000 en DIRECCION000 donde el matrimonio vivía. En presencia de la que fue vecina hasta principios de 2012, aproximadamente, doña Paula , el causante cuando bebía, de forma continuada, dirigía a la esposa expresiones como 'puta, porca, non vales para nada, vouche dar una hostia', llegando a levantar la mano hacia ella. Hechos similares, expresiones como las señaladas y zarandeos, fueron presenciados por la vecina doña Dulce en la casa común y en la calle. Según la testigo, tras estos sucesos, el esposo lloraba, pedía perdón y decía que era por culpa del alcohol. Ambas testigos presenciaron cómo la patrulla acudió a la casa del matrimonio y se llevó consigo al esposo detenido. De episodios ocurridos en el barrio, en los que el esposo, bebido, dirigía a la demandante expresiones como 'puta, no vales para nada' también fue testigo don Pedro Enrique '. Y en base a estos hechos, la Magistrada de instancia reconoce a la actora la pensión de viudedad, por considerar que se ha acreditado haberse seguido actuaciones policiales y judiciales contra el causante por delito calificado jurídicamente como delito de violencia de género, así como a través de la testifical, en valoración conjunta, califica la situación de víctima de violencia de género de la demandante, al tiempo de la separación o divorcio, a pesar de la voluntad de la esposa de no denunciar los hechos de junio de 2011, señalando también que no existe un lapso temporal tan significativo como para entender excluida la situación de violencia que los testigos relatan como continuada durante todo el matrimonio, y vinculada a la grave dependencia del alcohol del causante.

La Sala comparte también este mismo criterio. Tal como declaramos en Sentencia de fecha 10 de marzo de 2016 (RSU 1443/2015 ), la excepción que se establece a la regla general de que la beneficiaria separada o divorciada debe ser acreedora de una pensión compensatoria por razón de ser víctima de violencia de género tiene como fundamento, sin duda, la necesidad de autodefensa y protección en que se encuentran las víctimas de violencia de género, que justifican, por la debilidad y desamparo en que normalmente se encuentran, el rápido alejamiento del hogar conyugal y el adecuado ejercicio de acciones tendentes a su reconocimiento.

Como razona la STS de 5 de febrero de 2013 (Recurso: 929/2012 ): 'ante la posibilidad de que una urgencia de romper la convivencia por ese motivo, malos tratos a la mujer, llevara a ésta a renunciar a su derecho a percibir pensión compensatoria, la ley se modifica para establecer una presunción a su favor. Esa presunción (y a eso se refiere el inicio 'en todo caso') consiste en que, si no se acuerda pensión compensatoria y se prueba que en ese momento de la ruptura había malos tratos, violencia sobre la mujer por parte del esposo, se presume que la mujer había renunciado por 'eso'.

Ciertamente la norma exige ( Art. 174 de la LGSS ) que se acredite que la actora eran víctima de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio. En el caso de autos, y conforme al hecho probado 5º, el matrimonio quedó disuelto por divorcio en virtud de sentencia firme de 30-04-2012 del Juzgado de primera instancia e instrucción 2 de DIRECCION000 , mientras que las actuaciones policiales, con detención del actor por un delito de violencia de género cometido en la persona de su esposa, datan de junio de 2011, es decir, un lapso temporal significativo pues entre ambos hechos transcurren más de 10 meses, sin embargo, la Magistrada de instancia valorando prueba testifical aprecia que el mal trato familiar era permanente, debido al enolismo padecido por el causante, con insultos constantes hacia su esposa. Por tanto, pese al tiempo transcurrido entre las denuncias policiales por malos tratos y el divorcio, atendiendo a las circunstancias concurrentes en este específico supuesto de un aparente mal trato permanente, la Sala considera que la actora, en el momento del divorcio, era víctima de malos tratos, cumpliéndose así el requisito que la norma (el art. 174 de la LGSS ) exige de que la violencia de género se produzca en el momento de la separación judicial o el divorcio , y en ese momento, partiendo de la valoración que de la prueba se hace por la Magistrada de instancia, entendemos que había violencia de género por esa situación de mal trato permanente a que la actora estuvo sometida, pues según la definición de lo que ha de entenderse por violencia de género conforme al artículo 1.1 de la LO 1/2004 cuando califica aquella: 'como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia', y 'comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad'. Teniendo en cuenta la conducta definida en esta norma, y lo realmente acaecido en el caso de autos, en la forma que se describe en el hecho probado 8º, se puede afirmar que estamos ante una persona que ha sufrido una conducta violenta y vejatoria de forma reiterada, y que por ello puede considerarse como víctima de violencia de género.

A mayor abundamiento, la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Supremo de 20 de enero de 2016 (Rcud nº 3106/14 ), ha flexibilizado la prueba de dicha situación de violencia y ha establecido que en supuestos de separación o divorcio anteriores a la Ley Orgánica 1/2004, de Protección Integral frente a la Violencia de Género, ' la existencia de denuncias por actos constitutivos de violencia de género constituye un serio indicio de que la misma ha existido, aunque añade que 'sin que ello suponga que estamos ante un medio de prueba plena sino que ha de contextualizarse con el resto de la crónica judicial de lo acaecido'. Y en el presente supuesto, por un lado, tenemos la situación de mal trato o violencia de género ocurrida con las denuncias producidas en junio de 2011, y los insultos y vejaciones constantes a que estuvo sometida la actora, por la enfermedad enólica padecida por el causante, por lo que cabe sostener que en el momento del divorcio se daba también la situación de violencia como exige la norma.

En consecuencia, y por cuanto se deja expuesto, rechazamos la censura jurídica que se dirige contra la sentencia de instancia, que debe ser íntegramente confirmada. Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela , en los presentes autos 387/2015, seguidos a instancia de la actora DOÑA Mariola , sobre pensión de viudedad, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.