Sentencia SOCIAL Nº 4145/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1929/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8042620

JCCS

Recurs de Suplicació: 1929/2017

IL LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 26 de juny de 2017

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 4145/2017

En el recurs de suplicació interposat per Susana a la sentència del Jutjat del Social nº 26 dels de Barcelona de data 3 de novembre de 2016 dictada en el procediment núm. 914/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer.En data 25 de setembre de 2014 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 3 de novembre de 2016 , que contenia la decisió següent:

'Desestimando las pretensionesde la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Susana contra elInstituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobreIncapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada'.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1.-La demandante, Dª. Susana , nacida el día NUM000 de 1958, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y su profesión era limpiadora (hecho no controvertido).

2.-La demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, por sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 (nº 612/2009), dictada por el Juzgado de lo Social nº 14, en los autos nº 711/2009, en atención a las siguientes patologías: 'artroplastia total de rodilla derecha con moderada limitación funcional; laminectomía L4-L5 por hernia discal en 2003 con clínica actual de lumbociatalgia secundaria a fibrosis postquirúrgica que engloba raíz L5 izquierda, siendo tratada en la unidad del dolor siguiendo tratamiento con opiáceos ante la falta de eficacia de otros tratamientos propuestos y realizados, con deterioro progresivo de la funcionalidad, estando pendiente de artrodesis lumbar; lumbalgias persistentes con ciatalgia izquierda; trastorno adaptativo de grado moderado; teniendo contraindicado médicamente la sobrecarga lumbar y la deambulación-bipedestación prolongada' (folios nº 31 y siguientes).

3.-El día 16 de mayo de 2014 la demandante solicitó la revisión de grado (folios nº 28 vuelto y siguientes). Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) en fecha 8 de julio de 2014 con el siguiente resultado: 'prótesis total rodilla derecha en 2006; hernia discal L4-L5 intervenida en 2003 (laminectomía); artrodesis L4-L5 en 2010; fibromialgia; lumbalgia persistente; trastorno distímico versus trastorno bipolar en tratamiento psicofarmacológico' (folio nº 20); siendo dictada resolución por la Dirección Provincial del INSS, con fecha 16 de julio de 2014 por la que se declaraba no haber lugar a revisar el grado de incapacidad de la demandante (folio nº 30).

Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada el día 11 de agosto de 2014 (folio nº 24 vuelto).

4.-La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 623,62 euros mensuales y efectos desde el día 17 de julio de 2014.

5.-La demandante padece las siguientes dolencias:

Antecedentes de prótesis total en rodilla derecha en 2003, y artrodesis instrumentada L4-L5 en 2010, con limitación de la flexión de la rodilla y algias residuales en columna lumbar.

Obesidad mórbida, subsidiaria de tratamiento.

Trastorno ansioso depresivo versus trastorno bipolar tipo II, en tratamiento, con control sintomatológico'.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i no consta presentat escrit d'impugnació.

Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Postula la part demandant com a primer motiu de suplicació, amb empara en l'apartat b) de l' art. 193 LRJS , la revisió de fets provats de la sentència, sol licitant el canvi en el redactat de l'ordinal cinquè, amb el següent text alternatiu: 'En la actualidad presenta las siguientes lesiones;Antecedentes de protesis total de rodilla derecha en 2003, y atrodesis instrumentada L4-L5 en 2010, con limitación de la flexión de la rodilla y algias en columna lumbar. Artropatía degeneratíva evolucionada poliarticular, que ha requerido cirugía protésica de rodilla y atrodesis lumbar pero que la progresión de la enfermedad de base hace muy dificil control analgesico y se objetiva un empeoramiento progresivo de su capacidad funcional siendo ahora muy limitada. No considerando que pueda existir mejora clínica ni funcional en un futuro Obesidad mórbida. Transtorno bipolar tipo ll, Transtorno Depresivo mayor recurrente y Fibromialgia con dolor a 18 de los 18 puntos. Distimia'; la dita pretensió s'empara en allò que consta en els folis 49, 51, 52 i 57 de les presents actuacions.

Escau tenir present que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements: a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments; b) que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència; c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria; d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

Cal recordar a la recorrent que no correspon a aquesta Sala jutjat de nou les patologies concorrents, sinó únicament valorar si el magistrat d'instància ha caigut en error en la valoració de la prova. És criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre ; 5654/1994 de 24 d'octubre ; 6495/1994 de 30 de novembre ; 102/1995, de 16 de gener , 1397/1995, de 28 de febrer ;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de mar ç; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny ; 4890/1995 de 19 de setembre ; i 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 i 28 de novembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer , 1 de mar ç i 9 de desembre ; 3397/1997 , 4317/1997 , 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig , 12 i 14 de juny i 4 de juliol ; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de mar ç, 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991 , que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

En la mesura en què el jutjador d'instància ha valorat la prova i ha arribat a determinades conclusions, sense que s'indiqui en el recurs els possibles errors que pot haver comès, el dit motiu de suplicació ha de decaure, doncs, com s'ha dit, davant informes contradictoris ha de prevaler la valoració de la prova que s'ha efectuat a la instància, màxim quan, pels motius que es diran, els canvis proposats són irrellevants.

SEGON.-A través del segon dels motius del recurs, emparat en l'apartat c) de l'article 193 de la llei processal es denúncia pel recorrent la infracció de l' art. 137 LGSS .

Volem ressaltar d'entrada que en matèria de revisions de grau allò que esdevé essencial en el judici d'incapacitat no és l'aparició de noves patologies o l'agreujament de les prèvies sinó si en les noves circumstàncies concorre limitacions que comportin, com ocorre en el cas enjudiciat atès que l'actora ja fou declarat al 2009 en IPT, la impossibilitat de realitzar qualsevol tipus de feina.

Doncs bé, és del tot evident que la declaració d'incapacitat permanent total per a la professió de netejadora es basava en l'existència de dues lesions: una, lumbar, una altra derivada de la pròtesi de genolls. Per tant, la recorrent no podia en aquells moments dur a terme sobrecàrregues lumbars i deambulació i bipedestació perllongades. En els actuals moments el dit quadre es continua substancialment mantenint, per bé que la demandant s'ha sotmès a una artròdesi lumbar. En conseqüència, les limitacions que donaren lloc a la declaració d'IPT són substancialment les mateixes que les actuals, sense que per obvis motius podem considerar que existeix limitació per a feines sedentàries. És cert que ara com ara concorren dues noves lesions. En primer lloc, una fibromiàlgia i una SFC; en segon lloc un trastorn depressiu verses trastorn bipolar II. Ara bé, aquestes noves patologies no afecten en cap moment la dita possibilitat d'efectuar feines sedentàries. Respecte la fibromiàlgia i la SFC és contant el criteri de la Sala que a efectes del judici d'incapacitat correspon acreditar a qui l'al lega la gravetat, les seqüeles i limitacions que comporten , el tractament en unitat especialitzada i la refractarietat als mitjans pal liatius. Doncs bé, és del tot evident que cap d'aquests requisits es compleix en el present supòsit, sense que tingui rellevància que la demandant acrediti la concurrència del divuit punt gallet de la fibromiàlgia, atès que és aquest un aspecte únicament relacionat amb el diagnòstic, no amb la seva gravetat. I en quant les afectacions psíquiques venim reclamant la concurrència de tres notes: a) gravetat o severitat; b) refractarietat al tractament; i c) consolidació en el temps. I tampoc en aquest cas es deriva el compliment dels expressats requisits del fet provat cinquè, ni en el seu actual redactat, ni en l'alternatiu que es proposa.

D'aquí que el motiu i amb ell el recurs hagi de ser desestimat en la seva integritat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Susana contra la sentència dictada pel jutjat del social número 26 dels de Barcelona en data 3 de novembre de 2016 , recaiguda en les actuacions 914/2014, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamació per incapacitat permanent i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.