Sentencia Social Nº 4148/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2066/2008 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04148/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102656, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002066 /2008

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: GENERACIONES ESPECIALES S.L.

Recurrido/s: Balbino , HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO S.A.,

EXCAVACIONES YUGUEROS S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000041

/2008

SENTENCIA Nº: 4148/08

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a diecinueve de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de

la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002066 /2008, formalizado por el Letrado MANUEL FERNANDEZ ALVAREZ, en nombre y representación de GENERACIONES ESPECIALES S.L., contra la sentencia de fecha veintiuno de abril de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000041 /2008, seguidos a instancia de Balbino frente a HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO S.A., a EXCAVACIONES YUGUEROS S.L., y a GENERACIONES ESPECIALES S.L., en de RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiuno de abril de dos mil ocho por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El 17 de enero de 2006 D. Balbino suscribía contrato de trabajo con la empresa Excavaciones Yugueros S.L. en la modalidad de contrato de duración determinada, para prestar servicios de conductor-oficial de 1ª, a jornada completa, desde esa fecha hasta que terminase la obra que constituía el objeto de esa contratación, que los contratantes especificaron como "parque eólico", todo ello bajo las disposiciones del Convenio Colectivo de la Construcción.

2º- El 7 de noviembre de 2007 la empresa le comunicó que a 21 de ese mismo mes daría por extinguido el contrato de trabajo.

3º- En el año 2006 Excavaciones Yugueros S.L. contrató con Generaciones Especiales I S.L., aquélla en calidad de contratista y ésta de contratante, la ejecución de trabajos de movimiento de tierras en el parque eólico de Curiscao y Pumar.

4º- Excavaciones Yugueros S.L. tiene por actividad la ejecución de obras de excavación y movimiento de tierras, además del alquiler de maquinaria.

5º- Hidroeléctrica del Cantábrico S.A. es una de las personas jurídicas que constituyó la Sociedad Generaciones Especiales I S.L.

La última cuenta en su amplio objeto social con el cometido de contratación y ejecución de obras de construcción, públicas y privadas, relacionadas en general con el ahorro energético, la diversificación de fuentes de energía y el medio ambiente.

6º- D. Balbino no recibió pago de:

- La retribución correspondiente al mes de octubre de 2007.

- La retribución correspondiente a 21 días del mes de noviembre de 2007.

- La parte proporcional de la paga extraordinaria de Navidad de 2007.

- Parte de las vacaciones de ese año. Concepto por el que recibió 51,26 euros en el mes de septiembre.

- La indemnización por cese.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón de 21 de abril de dos mil ocho estimó la demanda y condenó a dos de las empresas demandadas, "EXCAVACIONES YUGUEROS S.L." y "GENERACIONES ESPECIALES S.L.", a abonar al actor la suma 4.173,66 euros de forma solidaria, más los interés legales por mora, absolviendo a "HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO", y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la codemandada "GENERACIONES ESPECIALES S.L.", al amparo de lo previsto en el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , para postular que se revise la declaración de hechos probados y el derecho que estima aplicado indebidamente, solicitando, en definitiva, su libre absolución.

SEGUNDO.- Solicita la parte actora, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, interesando concretamente la adición de un nuevo ordinal que diga:

"En el impuesto de Actividades Económicas la empresa "GENERACIONES ESPECIALES S.L." esta incluida en el epígrafe 8431, correspondiente a la actividad de Servicios Técnicos de Arquitectura, Ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico."

Hemos de recordar, como cuestión previa, la doctrina de la Sala IV que, respecto del error en la apreciación de la prueba, tiene declarado (SSTS de 4-11-1995, 12-3-2002 y 7-3-2003, entre otras muchas) "que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos.

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia".

Al presente, argumenta la recurrente, para fundamentar el motivo, que la Juzgadora a quo confunde el objeto social que figura en los estatutos sociales con la actividad empresarial que desarrolla, siendo así que es el tributo - IAE - el que configura la actividad empresarial; estamos, afirma la recurrente, ante un tributo directo de carácter real y obligatorio, cuya regulación básica se encuentra recogida en los artículos 78 a 91 del TRLRHL, pero que sin embargo su estudio exige tener en cuenta las tarifas e instrucción, reguladas en el Real Decreto Legislativo 1175/1990 , con carácter general, y en el Real Decreto 243,1995, de 17 de febrero , que contiene la regulación a efectos de gestión censal del impuesto que ahora nos ocupa (habrá que entender realizada la referencia al Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.)

A la luz de la doctrina expuesta, se ha de rechazar la modificación pretendida, en primer lugar, porque como se ha dicho, la acreditación de los hechos que, como alternativa al relato fáctico de la instancia, se propone ha de basarse en la pura objetividad, circunstancia que no concurre en la litis, pues la circunstancia de que la demandada venga liquidando el tributo municipal de actividades económicas por un determinado epígrafe de la tarifa fiscal del impuesto sobre actividades económicas (IAE) no comporta per se, que dicho encuadramiento sea el correcto y menos aún que solamente dedique su actividad empresarial, profesional o artística a la que aparece gravada con el impuesto, lo que por lo demás se desprende, no ya del articulo 2 de los estatutos que rigen la vida de la sociedad y que ahora pretende negar, sino de todos los otros documentos aportados por la recurrente, en los que claramente se aprecia que no es un proyecto de ingeniera o de asesoramiento técnico lo que va a dar lugar a la relación mercantil que mantenía con la codemandada Excavaciones Yugueros, sino que fue la construcción y desarrollo de los parques eólicos de Curiscao y Pomar (ordinal cuarto) lo que determino el encargo del movimiento de tierras y la urbanización a la codemanda, tal como se despende de la aceptación de la oferta y de las sucesivas facturas abonadas por la recurrente y, desde luego, la disparidad que se deriva entre las estipulaciones estatutarias y la tarifa del impuesto, no puede resolverse mediante la supresión de cualquier referencia a la situación realmente producida, pues tal es el sentido del relato de hechos probados.

TERCERO.- Denuncia la recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , y de la doctrina legal que los aplica e interpreta.

Considera la recurrente que, en su calidad de sujeto pasivo del impuesto de actividades económicas - epígrafe 8431, para el desarrollo de actividades de arquitectura, ingeniería y otras actividades de asesoramiento técnico - ninguna relación guarda su actividad con lo que constituye el objeto principal de la codemandada, Excavaciones Yugueros, dedicada a la construcción, ya que se trata de una empresa dedicada a la ejecución de obras de excavación y movimiento de tierras y al alquiler de maquinaria. Pero es que, además, sigue diciendo la recurrente, aun admitiendo que Generaciones Especiales pudiera merecer la consideración de empresa promotora del parque eólico, en cuya construcción fue contratada la codemandada, al no ejecutar ella trabajos de ninguna naturaleza en la misma, sería aplicable la doctrina sentada respecto de los promotores por la STS de 20 de mayo de 2005 .

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón considera probado que la empresa Excavaciones Yugueros realizo trabajos de movimiento de tierras para la construcción de unos parques eólicos para GENESA (ordinal cuarto), y, frente a tal declaración, la pretensión de la empresa de se considere que su actividad se limitaba a la ingeniería y al asesoramiento técnico precisaría la oportuna prueba documental fehaciente acreditativa de que tales han sido las únicas actividades desplegadas por la recurrente, lo que, como más arriba se ha dicho, no se deduce de ningún modo de los documentos aportados y, por tanto, subsistiendo inalterado el relato fáctico de instancia, la censura jurídica tampoco merece favorable acogida porque, al haberse estructurado dialéctica y jurídicamente el recurso en torno al éxito de la revisión de los hechos declarados probados en extremos reputados esenciales por la propia parte recurrente, el fracaso de dicha revisión hace decaer la argumentación que utiliza al formular la censura jurídica, haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de las vulneraciones acusadas, y así es evidente que al haber quedado inmodificado el hecho de que la empresa codemandada no solamente se dedica a realizar estudios y proyectos técnicos de ingeniería civil, sino que contrato la ejecución de los trabajos de movimiento de tierras para la instalación y desarrollo de los parques eólicos propiedad de la recurrente impide que pueda tomarse en consideración ninguna argumentación que parta de un supuesto cuya inexistencia ha sido proclamada expresamente en el relato histórico de la sentencia de instancia.

CUARTO.- El segundo de los argumentos esgrimidos por la recurrente, para fundamentar la falta de responsabilidad en la deuda salarial reclamada por el trabajador, se cifra en delimitar su actividad a la condición de mero promotor de la obra.

El marco jurídico vigente sobre la protección del trabajo en las contratas y subcontratas no es uniforme, y si reparamos en las normas que establecen responsabilidades empresariales en materia laboral y de Seguridad social, estas diferencian dos tipos de contratas y subcontratas, según que tengan o no por objetos obras o servicios correspondientes a "la propia actividad" del empresario comitente. Partiendo de esta diferenciación se pueden establecer tres niveles diferentes de responsabilidad.

a) Un primer supuesto de total exoneración de responsabilidad del empresario principal por actos del empresario contratista, cuando la actividad contratada se refiera única y exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda. Dicha exoneración rige tanto en materia salarial (Art. 42 Estatuto de los Trabajadores ), como de Seguridad social (Arts. 104 y 127 Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), es decir, no existe responsabilidad solidaria ni subsidiaria por los actos del contratista.

b) El segundo nivel de responsabilidad se da cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de su actividad empresarial o cuando el que contrata no es un empresario. En este caso existe una exoneración total del empresario principal respecto de las deudas de naturaleza salarial (Art. 42 E.T .), pero los Arts. 104 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social , prevén un régimen de responsabilidad subsidiaria por los descubiertos de cotización respecto de los trabajadores destinados a la ejecución de la contrata y en materia de prestaciones de la seguridad social, cuando la empresa auxiliar haya sido declarada responsable de su abono al trabajador por incumplir sus obligaciones de afiliación alta y cotización y el subcontratista fuera declarado insolvente.

Las reglas expuestas se aplican también al propietario de la obra que contrata su realización por razón de su actividad empresarial, pero la obra o servicio contratado no responda a "la propia actividad" del empresario principal.

c) Un tercer supuesto se produce cuando el empresario principal contrate o subcontrate con otros la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad, es decir, cuando las obras o servicios contratados no son complementarias o accesorias a la actividad de al empresa comitente, por más que puedan considerase indispensables para un correcto desenvolvimientos de aquella. En este caso el Art. 42 del E.T . (al igual que el Art. 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y el Art. 42.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ) predica una responsabilidad solidaria del empresario principal que alcanza en primer lugar " a las obligaciones de naturaleza salarial contraídas pro el contratista o subcontratista con sus trabajadores (...) durante la vigencia de al contrata".

Pues bien, la aplicación del marco normativo expuesto ha llevado al TS ha descartar que el promotor tenga la condición de empresario constructor y en su sentencia de 20 de julio de 2005 (doctrina reiterada por la de 2 de octubre de 2006 ) realiza las siguientes afirmaciones: "aunque insertas en el mismo sector de la edificación, las actividades empresariales de los promotores y de los constructores son distintas. El promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa, coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen básicamente carácter administrativo y comercial, mientras que la labor del constructor es fundamentalmente física y productiva", o bien, sigue diciendo el Tribunal, "Estamos ante actividades empresariales que son en si mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional y en este sentido la actividad de construcción no es una actividad inherente al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria.

El Art. 9 de la Ley 38/1999 , de ordenación de al Edificación considera que es promotor "cualquier persona física o jurídica, publica o privada, que individual o colectivamente decide, impulsa, programa y financia, como medios propios o ajenos, las obras de edificación para si o para su posterior enajenación o cesión a terceros bajo cualquier titulo", mientras que la ejecución de las obras con medios humanos y materiales, propios o ajenos, correrá a cargo del constructor, de acuerdo con lo que al efecto dispone el Art. 11 de la propia ley , quien en función de la relación contractual que le vincula con el promotor que le encomienda las obras, deberá ejecutarlas con sujeción al proyecto, al propio contrato y a la legislación aplicable.

Pues bien, conforme al relato de hechos probados, en el presente caso estamos en presencia de un promotor-constructor, puesto que no solamente se dedica a promover y desarrollar proyectos relacionados con la instalación de los parques eólicos, sino que al decir de la juzgadora de instancia (ordinal tercero), asume directamente tanto los trabajos de ingeniería industrial como la ejecución de las obras de ingeniera civil por ella proyectadas, es decir, realiza las obras de construcción e instalación de las infraestructuras precisas referidas a la explotación de la energía eólica, "incluidas todas las obras precisas e instalaciones complementarias para estas actividades" rezan los estatutos societarios, y, en estas condiciones, que duda cabe que los trabajos de explanación, drenaje y urbanización precisos para el montaje e instalación del parque eólico, incluida la excavación y el relleno con arena de las zanjas para el tendido de cables eléctricos y su compactación o la excavación y relleno de cimentaciones de los aerogeneradores, desarrolladas por la codemandada en el centro de trabajo propiedad de GENESA, se integran en las actividades propias del ciclo productivo de la empresa principal, tal como indica el segundo párrafo de Art.3.e) de la vigente ley 32/2006, de 18 de octubre , reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción.

Partiendo, por tanto, del inalterado relato fáctico de instancia resulta incontrovertida la existencia de una contrata entre ambas empresas codemandadas, pues el trabajador presto servicios por cuenta de la empresa "Excavaciones Yugueros S.L.", ejecutado la obra propiedad de la empresa "Generaciones Especiales S.L." en Curiscao y Pumar y, en consecuencia, siendo la recurrente la empresa principal, al realizarse los trabajos en sus propias instalaciones, repercutiendo en ella los frutos y consecuencias de aquel trabajo realizado por el empleado de la subcontratista, lleva a la conclusión de que GENESA debe responder de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por la subcontratista, conforme a lo dispuesto en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores , desestimándose en su consecuencia la falta de legitimación pasiva invocada.

Todo lo cual conduce, al no apreciar la Sala la infracción denunciada, a la desestimación del motivo y, con ello, del recurso y a la confirmación de la sentencia combatida.

QUINTO.- Procede la imposición de las costas a cargo de la empresa recurrente de conformidad con lo previsto en el Art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , en las que se incluirán en concepto de honorarios del Letrado de la parte recurrida, impugnante del recurso, la cantidad de 600 euros.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por el Letrado Sr. Fernández Álvarez, en nombre y representación de "GENERACIONES ESPECIALES S.L.", contra la sentencia del Juzgado de lo Social de lo Social núm. 3 de Gijón de fecha 21 de abril de dos mil ocho , dictada en los autos 20/08, resolviendo la demanda sobre reclamación de cantidad instada por D. Balbino contra las empresas "EXCAVACIONES YUGUEROS S.L.", "GENERACIONES ESPECIALES S.L." e "HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO", y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.