Sentencia Social Nº 415/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 869/2015 de 01 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00415/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 44 4 2013 0003545

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000869 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0001149 /2013

Sobre: SANCION

RECURRENTE/S D/ñaSERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL ABOGADO DEL ESTADO

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Plácido , MOTAS ASESORÍA JURÍDICO SOCIAL Y FISCAL SA

ABOGADO/A:JOSE MANUEL AGEA GAZQUEZ, Estrella

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a uno de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

ENNOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 415/16

En el Recurso de Suplicación número 869/15, interpuesto por la representación legal deSERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, de fecha 27 de noviembre de 2014 , en los autos número 1149/13, sobre sanción, siendo recurridos Plácido y la asesoría 'MOTAS ASESORÍA JURÍDICA SOCIAL Y FISCAL S.A.'

Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO:Que ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de D. Plácido , contra el Servicio Público de Empleo Estatal, y contra la mercantil 'Motas Asesoría Jurídica Social y Fiscal S.A.' DEBO REVOCAR Y REVOCO la Resolución de la Dirección Provincial del SPEE de fecha 5 de junio de 2013, con las consecuencias legales y económicas inherentes a dicha declaración'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- El actor, D. Plácido , con D.N.I. nº NUM000 , presta servicios para la mercantil 'MOTAS ASESORÍA JURÍDICO SOCIAL FISCAL S.A.', estando afectado por un expediente de regulación de empleo de reducción de jornada de 12,5 horas, desde el 1 de enero de 2013 hasta el día 31 de diciembre de 2013 de 8 a 15 horas, cobrando desde el 1 de mayo de 2012 prestación de desempleo (hecho tercero del acta de infracción de fecha 13 de febrero de 2013, obrante en el expediente administrativo)

SEGUNDO.- El día 17 de enero de 2013 sobre las 19.20 horas se gira visita a la empresa 'CONDUCTOS SANTI S.L.' sita en la calle Vistabella 4 en Albacete, levantándose acta de infracción de fecha 13 de febrero de 2013, obrante en el expediente administrativo cuyo contenido damos por reproducido, en la que se recogen las siguientes actuaciones realizadas y hechos comprobados:

SEGUNDO.-...Se llama al telefonillo del local, respondiendo una voz masculina, ante el cual se identifica el funcionario y le pide que abra, tras unos segundos en los que el actuante no recibe contestación, se vuelve a llamar al telefonillo y esta vez si que dicho hombre abre la puerta del local al actuante...

Previa identificación del funcionario actuante con la acreditación correspondiente se identifica al hombre que había abierto al actuante como Don Plácido ...responde al actuante que es amigo del dueño, que ha ido allí a recoger las facturas del trimestre para la realización de los impuestos y por eso está allí, que es trabajador de la asesoría Motas y que lleva la parte laboral. Preguntado por qué está allí indica como son amigos por eso ha venido a por las facturas...

Observa el actuante que claramente se estaba realizando alguna actividad en la mesa del despacho indicado por parte de Don Plácido , ya que el ordenador está encendido y los papeles estaban esparcidos en toda la mesa.

Respecto de la amistad a efectos de probar la cercanía del empresario con Don Plácido enseña el móvil varios mensajes de wasap de un grupo conjunto de una peña de fútbol, en el que ambos están, por lo que funcionario ve creíble este extremo de la amistad...

TERCERO. - En fecha 23 de enero de 2013, en comparecencia en las oficinas de la inspección Doña Estrella ...aporta la documentación solicitada del empresario de referencia.

Se pregunta a Doña Estrella sobre el por qué de la compatibilización, indicando que el trabajador sólo presta servicios por la mañana y que por las tardes la asesoría está cerrada ya que hay un expediente de regulación de empleo de reducción de jornada del 12,5 por ciento. Indica que no puede el empresario de Conductos Santi traer la documentación y el trabajador Plácido que es amigo fue a recoger las facturas...

De todo lo indicado y de lo comprobado por el actuante se observa que hubo un mandato por parte de Doña Estrella a Don Plácido para, al menos, recoger la documentación, que si realmente hubiera querido que su trabajador cumplieses el expediente de regulación de empleo, ante la supuesta imposibilidad de recoger dicha documentación por la mañana en la empresa asesorada Conductos Santi S.L., no hubiera realizado ese mandato, siendo ella la que se hubiera acercado a recoger la documentación.

Es claro que el trabajador estaba recogiendo documentación y aparte realizando alguna gestión de asesoría en lames para la empresa, no olvidemos que el ordenador estaba encendido y la documentación esparcida.

Resultado de las actuaciones realizadas se ha constatado de manera personal y directa por el funcionario actuante y a través de los medios utilizados que;

El trabajador Don Plácido ...ha compatibilizado el día 17 de enero de 2013 fuera de su jornada laboral la prestación de servicios para la empresa MOTAS ASESORÍA JURÍDICA SOCIAL FISCAL S.A. con el percibo de la prestación por desempleo a tiempo parcial, sin que se hubiere comunicado por parte del trabajador el inicio de la relación laboral al servicio público de empleo estatal, de conformidad con la legalidad vigente...

Por lo que se propone la imposición de sanción consistente en: Extinción de la prestación o subsidio de desempleo desde 17/01/2013 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas'

TERCERO.- Con fecha 28 de mayo de 2013, se emitió propuesta de resolución por el Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la que confirmaba la propuesta de extinción de la prestación o subsidio de desempleo desde 17/01/2013 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, en los términos recogidos en los folios 7 a 10 del expediente administrativo, cuyo contenido damos por reproducido.

CUARTO.- Con fecha 15 de marzo de 2013, el actor presentó escrito de alegaciones, obrante al folio 17 a 21 del expediente administrativo, cuyo contenido damos por reproducido.

QUINTO.- Mediante Resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 5 de junio de 2013, obrante a los folios 30 a 33 del expediente administrativo, cuyo contenido damos por reproducido, se confirma la sanción propuesta consistente en extinción de la prestación o subsidio de desempleo desde 17/01/2013 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.

SEXTO.- Con fecha 12 de julio de 2013, el actor interpuso reclamación administrativa previa frente a la Resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 5 de junio de 2013 (folios 34 a 39 del expediente administrativo) que fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, obrante al folio 40 a 41 del expediente administrativo)

SÉPTIMO.- El actor guarda una relación de amistad con el titular de la mercantil 'CONDUCTOS SANTI S.L.', llamado D. Florentino , conociéndose desde el colegio y formando ambos, actualmente, parte de una peña quinielística.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO:El juzgado de lo social nº 3 de Albacete dictó sentencia de 27-11-14 por la que estimando la demanda, dejaba sin efecto la decisión administrativa por la que se acordó extinguir la prestación por desempleo que venía percibiendo el beneficiario. Contra tal resolución se alza en suplicación el Servicio Público de Empleo Estatal demandado y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un único motivo orientado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS , invocando a tal efecto la infracción de los arts. 221 y 231.1 e/ de la LGSS, 15.1 b7 / 1 y 28.2 del RD 625/1985 y 26.2, 47.1 c/ y 47.3 del RDLeg 5/2000, por considerar que debió confirmarse la decisión administrativa combatida, al derivarse a su juicio de la actuación inspectora, la comisión de una infracción consistente en compatibilizar la percepción de la prestación por desempleo, con la realización de una prestación laboral prohibida.

La correcta decisión del recurso así planteado, hace necesario un breve resumen de los hechos y antecedentes relevantes para el caso. Por lo que ahora interesa, el beneficiario venía percibiendo prestación por desempleo parcial, por la reducción de la jornada laboral en un 12,5% en la empresa empleadora codemandada, en la que prestaba servicios con tal reducción solo por las mañanas.

Sobre las 19,20 horas del día 17-1-13, la inspección de trabajo gira visita a una tercera empresa, en la que tras llamar al telefonillo del local y acceder, constata que el beneficiario se encuentra en una dependencia con el ordenador encendido y papeles desplegados, alegando que siendo amigo del dueño, había ido a recoger una documentación para la Asesoría Motas para la que trabaja. De la descrita situación, deduce la inspección que se había producido una indebida compatibilización de prestación y trabajo en los términos ya descritos, proponiendo la correspondiente sanción que en efecto ha sido impuesta por la entidad gestora del desempleo.

Pues bien, como hemos recordado otras veces en ocasiones similares a la presente, es cierto que la disp. adicional 4ª de la Ley 42/97 de 14 de noviembre, el art. 15 del RD 928/98 de 14 de Mayo , y el art. 53.2 del RDLeg. 5/00 de 4 de Agosto, atribuyen en definitiva y con escasas variaciones sintácticas que no aportan diferencias sustanciales reseñables en la regulación de la materia, la presunción de certeza iuris tantum, esto es, salvo prueba en contrario, a las actas de inspección.

Mediante el mecanismo indicado, el legislador quiere proteger ciertos valores que considera valiosos, y para ello utiliza un mecanismo presuntivo, aunque no seguramente una presunción en sentido estricto, otorgando valor de certidumbre provisional a las constataciones de hechos de los funcionarios de la inspección de trabajo. Tal situación supone la creación de un trascendental instrumento en el tráfico jurídico, tanto en sede administrativa como posteriormente procesal, y en cualquiera de las jurisdicciones, con consecuencias ciertamente radicales que deben administrarse de manera muy cuidadosa.

Para tratar correctamente la presunción de certeza de la que hablamos, debemos también recordar que la misma se funda en ciertas prevenciones y cautelas, que tienen como fundamento común el carácter profesional, técnico, objetivo e imparcial del funcionario actuante. Precisamente por ello la jurisprudencia de la sala III del TS ha sido terminante reiterando hasta la saciedad entre otras, en su st. de 24-6-91 (rec. 1921/89), de 6-5-96 (rec. 10980/91) y en la más moderna de 9-2-05 (rec. 135/04), que la presunción de certeza se atribuye 'a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma'.

Es cierto que puede aceptarse la atribución del privilegio presuntivo no solo a hechos directamente constatados, sino también los que puedan deducirse directamente de aquellos, pero no de cualquier modo, sino concurriendo un preciso y objetivo enlace lógico entre unos hechos y otros, razón por la cual y tal como señaló la st. de la sala III del TS de 6-5-96 (rec. 10980/91 ), 'no se reconoce la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas'.

Lo anterior debe ponerse en conexión con otro elemento íntimamente relacionado, esto es, la forma en que puede evidenciarse o deducirse la existencia de fraude entendido en sentido amplio, comprensivo de las actuaciones de connivencia.

En este sentido y como también tenemos reiteradamente señalado y tiene dicho el TS en sus sts. de 6-2-03 (rec. 1207/02 ), 21- 6-04 (rec. 3143/03 ) y 10-11-04 (rec. 6681/03 ), 'la existencia de fraude o abuso de derecho no puede presumirse', aunque se dejara abierta la posibilidad de que tal fraude pudiera declararse 'si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados en el correspondiente relato fáctico de la sentencia'. Por otro lado y como suele ser habitual en casos como el presente, no existe evidencia directa de significado inequívoco e incontrovertible, sino indicios que deben ser valorados en su significación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que, de acuerdo con el art. 386.1 de la LECv. , puede tenerse un hecho como probador a partir de aquellos indicios, en cuanto que 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. Doctrina que de resulta plenamente aplicable a las prevenciones exigidas para considerar existente una conducta constitutiva de infracción administrativa.

La cuestión consiste entonces en determinar si los hechos disponibles abonan la hipótesis sustentada por la entidad gestora, de que se había producido la conducta constitutiva de la infracción. Y la respuesta debe ser negativa.

En primer lugar, debemos recordar que solo puede considerarse como hechos probados aquellos que se tienen por tales en la sentencia de instancia, ya sea en el apartado correspondiente, o con igual valor fáctico impropio en la fundamentación jurídica. Que la convicción judicial solo puede combatirse por el cauce de la letra b/ del art. 193 de la LRJS . Y que por tanto no podemos nosotros entrar en las disquisiciones que propone el recurso sobre la manera en que se ha valorado la testifical, ni tampoco en la respuesta de los escritos de impugnación, particularmente el presentado por el beneficiario, que acompaña incluso fotocopias de prensa deportiva para intentar defender la credibilidad de la versión recogida en la sentencia.

En segundo lugar, los hechos constatados por la inspección, y que pueden basar la invocada presunción de certeza, se limitan a constatar que el beneficiario se encontraba en las dependencias del negocio de un amigo, con el que había quedado ese día, junto con otras personas de una peña deportiva, a ver un partido de fútbol. Que en ese momento un ordenador se encontraba encendido ya había papeles esparcidos. Y que el propio beneficiario había reconocido que iba a recoger unas facturas y documentación del negocio de su amigo para llevarlas a la Asesoría empleadora.

Pues bien, los datos descritos distan mucho de constituir una base sólida para fundar una inferencia en los términos del mentado art. 386.1 de la LECv. en el sentido de tener por probado que el beneficiario estaba desarrollando una actividad laboral incompatible con su reducción de jornada y correlativa prestación de desempleo parcial. Lo único que con seguridad puede deducirse es que alguien, y ni siquiera puede saberse el interesado, estaba recopilando u ordenando papeles, o lo había hecho antes, o iba a hacerlo. Y que el beneficiario iba a recoger documentación, acto fundado en la amistad, que podía haber realizado esta tarde aprovechando la reunión de la peña deportiva, o en otro momento distinto, incluso por la mañana, coincidiendo con la jornada laboral preservada. De así a suponer que el beneficiario estaba desarrollando una actividad laboral en beneficio de la asesoría empleadora, existe un salto lógico que no puede calificarse como 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' a los efectos de fundar una presunción del tipo aplicado.

Por lo demás, conviene reseñar que todo lo anterior resultaría plenamente compatible con que el interesado hubiera ayudado en algún extremo a su amigo en aspectos administrativos, servicio que quizás pudiera tener alguna conexión inevitable con la llevanza de asuntos por la asesoría que tenía contratada el amigo del interesado, pero que no puede desvincularse del nexo puramente amistoso que funda aquel beneficio, y que no es por ello susceptible de fundar la existencia de una relación laboral, ni para el beneficiado directo ni para la asesoría, de acuerdo con la exclusión prevista en el art. 1.3 d/ del ET .

En consecuencia, la decisión de la instancia al dejar sin efecto la decisión sancionadora, al no considerar acreditada la conducta infractora, se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello su confirmación previa desestimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada el 27-11-14 por el juzgado de lo social nº 3 de Albacete , en virtud de demanda presentada por D. Plácido contra el indicado y 'Motas Asesoría Juridico social y Fiscal SA', y en consecuenciaconfirmamosla reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 0869 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha cinco de abril de dos mil dieciséis . Doy fe.