Sentencia Social Nº 4161/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3336/2012 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8036998

AF

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 11 de junio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4161/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita ,S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 18 de enero de 2012 dictada en el procedimiento nº 743/2011 y siendo recurrido Instituto Nacional Seguridad Social (INSS), Tesoreria Gral Seguridad Social y Demetrio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de agosto de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por URALITA S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Demetrio . Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del presente procedimiento. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandado D. Demetrio con IPF número NUM000 y número de afiliación a la seguridad social NUM001 , prestó servicios para la empresa URALITA S.A. dentro del periodo comprendido entre el 13 de marzo de 1962 hasta el 10 de mayo de 1982. Causando baja por enfermedad profesional cuando prestaba sus servicios para la empresa demandada y adoptándose en relación al trabajador la resolución de 11 de marzo de 2010 del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió reconocer declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional.

SEGUNDO.- En virtud de denuncia presentada por el trabajador en fecha 18 de noviembre de 2010, por la inspección de Trabajo en su informe realizado de fecha con registro de salida 24 de enero de 2011 en el que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por la codemandado D. Demetrio , declarando la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad sean incrementadas en el 50% con cargo a la empresa. Resolución de fecha 5 de abril de 2011 que este Juzgador estima correcta a la vista de la documental, testifical y periciales realizadas en el acto de la vista.

TERCERO.- No conforme con la resolución anterior, en fecha 25 de mayo de 2011, fue interpuesta Reclamación previa en vía administrativa, que fué desestimada mediante resolución de fecha 7 de julio de 2011, emitida por el INSS.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, el codemandado D. Demetrio , al que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa URALITA SA la sentencia del Juzgado de lo Social que desestima su demanda en solicitud de exoneración del recargo de prestaciones de Seguridad Social impuesto por el INSS (50%). El recurso, impugnado por la representación letrada del trabajador codemandado, tiene por objeto, al amparo de los apdos. b ) y c) del art. 193 LRJS , la revisión de los hechos declarados probados y el examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.-Pretende la parte recurrente, en su primer motivo, la adición de tres nuevos hechos probados (que serían el 4º, 5º, 6º y 7º), que expresan respectivamente:

4º.- 'Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1977, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabado de piezas de fibrocementos, en las operación de torneado de tubos y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio'.

5º.- 'En el año 1977, en la línea de tubos, había determinadas medidas de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente'.

6º.- 'Constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1978 hasta el año 1999, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido'.

7º- 'Desde 1962 en el centro de trabajo había mascarillas y las máquinas se limpiaban con agua. En 1977, la empresa editó una primera publicación sobre el riesgo de trabajo con amianto y en 1978 la empresa creó la Comisión Nacional del Amianto, que tenía por objeto proponer soluciones para tratar de conseguir la erradicación de las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto'.

Cabe decir al respecto que en el recurso de suplicación interpuesto por Uralita S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 de Barcelona de fecha 30 de marzo de 2012 , dictada en el procedimiento nº 549/2011, sobre recargo de prestaciones de seguridad social derivadas de la enfermedad profesional contraída por la causante, trabajadora de dicha empresa, afecta de 'mesotelioma pulmonar maligno en paciente con asbestosis pleuropulmonar por contacto al asbesto', la empresa hoy recurrente planteó análoga propuesta de revisión fáctica, resuelta por esta Sala en su S. 25-2-2013 (rec. 4927/12) en el siguiente sentido que reproducimos y reiteramos: 'Para abundar el éxito de la revisión fáctica pretendida, utiliza primer motivo jurídico de censura, denunciando infracción de los artículos 217.3 de la LEC, en relación con el 92 , 94.1 y 97 de la LRJS , 1.218 del CC y 24.1 de la Constitución , al considerar que 'la prueba aportada por la parte actora...ha sido valorada de forma desproporcionada en contraposición del resto de la prueba que es silenciada o contrarrestada en la resultancia fáctica...'. Y aunque el relato fáctico que contiene la sentencia es amplio, suficiente y certero en la valoración de los distintos elementos probatorios críticamente apreciados por el Juzgador en su sentencia, que ni vulnera la legal distribución de su carga ni infringe la normada facultad que le atribuye el artículo 97.2 de la LRJS , no existe inconveniente en acoger el añadido de hechos que se pretende porque todos los hechos tienen fundamento en sustrato probatorio eficiente y hábil al fin pretendido y porque enmarcan con mayor concreción el marco y coyuntura en el que habrá de descubrirse, o no, el potencial incumplimiento del que deriva el recargo de prestaciones'.

No obstante advertiremos desde este momento que la modificación fáctica aceptada no tendrá incidencia en la suerte final del recurso.

TERCERO. -El siguiente motivo del recurso se formaliza bajo el amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS y en él se denuncia infracción del artículo 123 de la LGSS , y aplicación indebida y errónea de los artículos 1089 , 1093 , 1101 y 1902 CC , para sostener, en síntesis, que no puede descubrirse responsabilidad imputable a la empresa, por falta de debidas medidas de seguridad, en la enfermedad profesional contraída por la trabajadora, por lo que no puede confirmarse el recargo.

Esta censura jurídica ya ha sido rechazada por esta Sala en múltiples sentencias, como la citada de 25-2-2013 y las de 9-11- 2012 (r. 2217/2012 ), 7-6-2012 (rec. 5870/2011 ) y 31-5-2012 (rec. 6640/11 ). En esta última señalaba la Sala:

'2º) Para resolver la segunda de las cuestiones planteadas: la denuncia por infracción del artículo 123 del TRLGSS; deberemos tener como referencia, el hecho incuestionable de que el trabajador estuvo expuesto al asbesto, aunque lo fuera de forma indirecta -en el presente caso, en los períodos de 17.08.70 a 08.07.72 y de 01.10.73 a 31.12.73-, que fue el tiempo que prestó servicios para la actora, y, por consiguiente, a partir de esta circunstancia, el paso siguiente, nos debe llevar a analizar las diferentes normas que regían en esa época en relación a las medidas preventivas que la empresa debió de adoptar para evitar los riesgos que se derivan de la inhalación de partículas de amianto, dado que no se discute que la enfermedad por la que se le reconoció primeramente una incapacidad permanente total, para posteriormente por agravación la situación de Gran Invalidez, trae causa de la exposición al asbesto.

En dicho período temporal, siguiendo la exposición que recoge la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo 18 de mayo de 2011, Recud, 2621/2010 , y que más tarde reiteran, las de 16 de enero de 2012 (RCUD 4142/2010), en este caso de trabajador falleció por carcinoma pulmonar derivado de exposición al amianto durante el período de 1974 a noviembre de 1978 prestando servicios para la empresa Maquinista Terrestre y Marítima, de 24 de Enero de 2012 (RCUD 813/2011), en litigio sobre responsabilidad indemnizatoria del empresario (Uralita SA), en este caso, el trabajador fallecido por mesotelioma peritoneal maligno derivado de su exposición al amianto por su trabajo en esa empresa entre agosto de 1970 y julio de 1972 y de octubre a diciembre de 1973; en la de 1 de Febrero de 2012 (RCUD 1655/2011), en este litigio pende idéntica pretensión a la que se ciñe este proceso, aunque referida a un periodo inferior en concreto estuvo expuesto al riesgo entre Junio-70 y Abril-74; c) en la 30- En-12 (RCUD 1607/2011), aquí, el trabajador falleció por muerte debida a mesotelioma pleural sarcomatoide, aunque por prestar servicios en Astilleros entre 1976 y 1983; d) 14 de Febrero de 2012 (RCUD 2082/2011), en litigio con similar pretensión donde el trabajador fue declarado en situación incapacidad permanente total por asbestosis contraída por el trabajo con exposición al amianto en Fibrocementos NT SA entre 1957 y 1984, nos encontramos, que eran de aplicación las siguientes normas:

'A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III ); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II ); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45 ); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II ); así como que en orden a la protección personal de los obreros los patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86 ).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria' , entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4 ), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparato cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral -pétreo o metálico-, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)' , siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido)' , siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas' ); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), --dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico' , así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicótico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2; que 'en los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2; que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136 ).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto' .

En el fundamento de derecho sexto de la resolución impugnada, se recoge también, con verdadero valor de hecho probado, no atacado, que la empresa a pesar de que las normas citadas se lo exigían, no adoptó cuantas medidas eran necesarias para evitar el riesgo para la salud que la inhalación de polvo de amianto podía provocar a los trabajadores que directamente o indirectamente trabajaran en ambientes contaminados con dichas partículas. Y entre las medidas incumplidas, se citan, la falta de una adecuada ventilación de los locales, el uso adecuado de los armarios para el cambio de ropa, la obligatoriedad de usar mascarillas y caretas, o la obligación de realizar reconocimientos médicos de sus trabajadores con la necesaria especificidad relativas a los riesgos derivados del amianto, que desde el año 1961, estaba obligada a realizar.

Por lo tanto, es más que evidente que la empresa incumplió con la normas que hemos citado, y más concretamente, con las precisas obligaciones en materia de prevención de riesgos derivados del amianto que estas le imponían, y estando incardinado este incumplimiento a un proceso sobre recargo de prestaciones, si una cosa le caracteriza para que proceda la aplicación del recargo, no es otra que la exigencia de la preceptiva relación entre la falta de la diligencia necesaria para prevenir o evitar los posibles riesgos que se pudieren derivar de la manipulación de este tipo de sustancias, y la enfermedad contraída por el trabajador, en definitiva, sólo podrá nacer el recargo , cuando exista la necesaria culpa empresarial y esta sea la causa que provocó la enfermedad del trabajador, aunque, eso sí, entendida en el ámbito de las relaciones del trabajo. En este sentido la Sala IV, en sentencia de 30 de junio de 2010, Recud, 4123/2008 , sobre esta cuestión ya establecía: '1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )./2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias./Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]./Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención./Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).'

En resumen, en esta materia, el empresario no incurrirá en responsabilidad cuando la enfermedad contraída se haya producido por fuerza mayor, caso fortuito, por negligencia no previsible imputable al trabajador, por culpa exclusiva de terceros no evitables por el empresario, o por causa ajena a la relación de trabajo. Circunstancias que como venimos explicitando en esta resolución, no concurre en el supuesto enjuiciado, o al menos, no ha sido en este sentido acreditado por la empresa que es a la que le corresponde probar su existencia.

Habida cuenta, entonces, de los razonamientos que nos preceden, calificada de enfermedad profesional la dolencia que padecía el trabajador fallecido causante de la prestación, y establecida la relación causa efecto entre esta y la exposición por inhalación al asbestos, aunque lo fuere de forma indirecta, debemos concluir, que la empresa es responsable, en cuanto no obró con la diligencia que le era debida, del recargo que se le impone.

Por todo lo expuesto, procede, desestimar este apartado del motivo de censura jurídica, confirmando en este punto la sentencia de instancia'.

CUARTO.-Son muchas, como se ha dicho, las sentencias de esta Sala que confirman la imposición a la empresa recurrente del recargo de prestaciones o su condena a indemnizar daños y perjuicios por vía de responsabilidad civil contractual, al trabajador afectado o a sus causahabientes, por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Ya la sentencia del Pleno de esta Sala de 16-9-2010 (citada en la recurrida), venía a señalar que aunque en un determinado momento no existieran normas específicas en relación con el amianto, el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales de seguridad, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad peligrosa que podía generar una enfermedad profesional, y que 'El hecho de que la normativa sobre amianto, antes de 1997, no estuviera desarrollada y que los conocimientos científicos y técnicos hayan ido permitiendo una evolución en la forma de controlar la nocividad de ese elemento, no significa que no tuvieran que respetarse las normas que la sentencia de instancia recoge. En suma, el empresario no cumplió todas las exigencias legales de higiene y seguridad en el trabajo, determinando su omisiva conducta un aumento del riesgo propio del trabajo desempeñado por el trabajador damnificado. No puede en este momento la Sala proclamar la inexistencia de nexo causal, como hizo la comentada sentencia de 29-10-2002 , cuando afirmaba que, pese a los expuestos incumplimientos de la normativa genérica de seguridad e higiene laboral, el resultado se habría producido igualmente, pues tal conclusión no descansa realmente en bases objetivas, al tiempo que viene a negar toda eficacia protectora a medidas como, por ejemplo, la utilización de máscaras respiratorias, que hubieran impedido, o reducido en buena medida, la inhalación de fibras de amianto por los trabajadores, protegiéndoles de la enfermedad o retrasando su aparición. Lo que sí es claro es que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse'.

QUINTO.-Subsidiariamente discute la recurrente los efectos de la resolución administrativa que condena al recargo denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial y 3.1.b de la Ley de Procedimiento Laboral .

El motivo se desestima por cuanto la sentencia de instancia no infringe los preceptos legales denunciados pues resulta de la competencia de los órganos de la jurisdicción social el conocimiento de la cuestión litigiosa -es decir, la declaración de procedencia o no del recargo por ausencia de medidas de seguridad- a tenor de lo establecido en el artículo 2.b de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues en el caso del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad existen dos relaciones jurídicas obligacionales diferentes que nacen a partir de la resolución administrativa de imposición del recargo, una que vincula a la empresa responsable con la Tesorería General de la Seguridad Social y sobre cuyas vicisitudes no corresponde conocer al orden social de la jurisdicción, sino al contencioso-administrativo que es a la que pretende referirse la empresa recurrente; y otra segunda de naturaleza prestacional que vincula a la Administración de la Seguridad Social con el beneficiario, esta sí bajo la competencia del orden social, por lo que la cuestión a que se refiere la recurrente habrá de plantearla ante la Tesorería General de la Seguridad Social, que es el organismo a quien compete, conforme al artículo 18.1 de la Ley General de la Seguridad Social , la gestión recaudatoria del capital coste correspondiente al recargo impuesto, pues el artículo 1 del Real Decreto 1415/2004 configura 'el importe de los recargos sobre prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarados procedentes por resolución administrativa', como un crédito o derecho de la Seguridad Social, cuya recaudación por ello está confiada a la Tesorería General de la Seguridad Social mediante el correspondiente procedimiento administrativo.

SEXTO.-Con respecto a la última petición subsidiaria, a través de la cual la recurrente solicita la reducción del recargo al 30%, debe estarse a la ya resuelto por la Sala en sus anteriores pronunciamientos. Decíamos en la precitada S. 25-2-2013 lo que sigue: 'Y este motivo también ha de merecer suerte adversa porque como se encarga de recordar la sentencia de la Sala de 19 de enero de 2012 , que se remite a lo manifestado en la de 21 de enero de 2009, la configuración normativa del recargo '(...) supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador...'. En este sentido debe convenirse, con el impugnante y en armonía con la resultancia fáctica de la sentencia recurrida que el magistrado toma en consideración que no sólo debe valorarse el importante número de trabajadores afectados sino también el importante daño causado a los trabajadores; debiendo de destacarse, en este sentido lo afirmado por la sentencia de la Sala de 23 de marzo de 2010 que no considera 'excesivo y manifiestamente desproporcionado el recargo máximo del 50 %, atendida la especial gravedad de la infracción de la empresa que en ningún momento contempló siquiera la posibilidad de que el puesto de trabajo pudiere conllevar riesgos relacionados con la inhalación de polvo de amianto, pese a que el trabajador..., sin facilitar ningún medio de protección mínimamente eficaz y seguro para evitar los perniciosos efectos de la misma'.

Se ha confirmado en asuntos análogos al de autos dicho porcentaje máximo de recargo en otras sentencias de esta Sala, como las de 31-5-2012 , 8-11-2012 y 18-12-2012 .

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso interpuesto por Uralita, S.A. al no gozar del beneficio de justicia gratuita, conlleva la pérdida del depósito que efectuó para poder recurrir. Habiéndose impugnado el recurso de la empresa, la desestimación del mismo conlleva aparejada, de acuerdo con lo que dispone el artículo 235.1 LRJS , la condena al pago de los honorarios del letrado impugnante de su recurso, que prudentemente fijamos en la suma de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa URALITA, S.A. frente a la Sentencia dictada, en fecha 18 de enero de 2012, por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Barcelona en los autos nº 743/11, seguidos a instancia de la mencionada empresa, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Demetrio y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme, y condenamos a la recurrente a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de mil euros en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.