Sentencia SOCIAL Nº 4182/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 641/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2013 0005086
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000641 /2017 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1020/2013
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Roque
ABOGADO/A: ROSA MARIA TARRAGO NESTA
RECURRIDO/S D/ña: ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., GRANITOS
CABALEIRO SA , RAMILO,S.A. , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO
151 , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº
61 , CHARTIS EUROPE SUCURSAL EN ESPAÑA , AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS
Y REASEGUROS , MARCELINO MARTINEZ SL , SOCIEDAD DE PREVENCION DE ASEPEYO SL ,
GRUPIMAR SL , EXTRACCIONES GRAGONFER, S.L. , Luis María , Celsa , Frida , EXTRACCIONES
GRAMORPER SL , CANTERAS GONZALEZ Y MORAIS SL , Alonso
ABOGADO/A: RAMON JOSE PENA FRAGA, EMILIO DE LA CUESTA MEDIERO , ANGEL
FERNANDEZ ARGÜELLO , MARIA DE LOS ANGELES FONTAN VIDAL , MANUEL ZORRILLA RIVEIRO ,
GABRIEL GOMEZ PUMAR , FIDEL DIEZ UDIAS , MARCOS CASTRO ALVAREZ , MARIA LUISA ALBELDA
DE LA HAZA , MARCOS CASTRO ALVAREZ , JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ , MARIA VERONICA
LAGARES TENA , MARIA VERONICA LAGARES TENA , MARIA VERONICA LAGARES TENA , VANESSA
MORAIS PEREIRA , , EMILIO DE LA CUESTA MEDIERO
PROCURADOR: , VICTOR LOPEZ-RIOBOO Y BATANERO , MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ ,
ROSA DE LIS FERNANDEZ , XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL , JOSE FERNANDEZ GONZALEZ ,
RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES , MARIA FARA AGUIAR BOUDIN , MARIA ELENA GARCIA CALVO ,
MARIA FARA AGUIAR BOUDIN , , , , , XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL , , VICTOR LOPEZ-RIOBOO
Y BATANERO , , , , , , , , , , , , , , , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 641/2017, formalizado por la Letrada Dª ROSA Mª TÁRRAGO
NESTA, en nombre y representación de D. Roque , contra la sentencia número 588/2016 dictada
por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1020/2013,
seguidos a instancia de D. Roque frente a ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.,
GRANITOS CABALEIRO SA, RAMILO, S.A., ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL
NÚMERO 151, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
Nº 61, CHARTIS EUROPE SUCURSAL EN ESPAÑA, AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y
REASEGUROS, MARCELINO MARTÍNEZ SL, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE ASEPEYO SL, GRUPIMAR
SL, EXTRACCIONES GRAGONFER, S.L., D. Luis María , Dª Celsa , Dª Frida , EXTRACCIONES
GRAMORPER SL, CANTERAS GONZÁLEZ Y MORAIS SL, y D. Alonso , siendo Magistrada-Ponente la Ilma.
Sra. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Roque presentó demanda contra ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., GRANITOS CABALEIRO SA, RAMILO, S.A., ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, CHARTIS EUROPE SUCURSAL EN ESPAÑA, AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, MARCELINO MARTÍNEZ SL, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE ASEPEYO SL, GRUPIMAR SL, EXTRACCIONES GRAGONFER, S.L., D. Luis María , Dª Celsa , Dª Frida , EXTRACCIONES GRAMORPER SL, CANTERAS GONZÁLEZ Y MORAIS SL, y D.

Alonso , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Roque , nacido el NUM000 de 1973, ha prestado servicios para las siguientes empresas en los períodos que se especifican: 1.- CANTERAS GONZÁLEZ MORAIS SL, desde 19-6-1990 hasta el 30-6-1991.( Alonso , como empresario individual, fue destajista de esta cantera.) 2.- EXTRACCIONES GRAMORPER, desde el 1-7-1991 hasta el 31-12-1991; desde el 8-1-1992 hasta el 14-8-1992; desde el 24-11-1992 hasta el 23.5.1993; desde el 25-5-1993 hasta el 24-5-1996; y desde el 2-9-1996 hasta el 1-9-1999.

3.- Para Don Mauricio 2, desde el 29-5-1996 hasta el 30-8-1996.(Fallecido el 4-11-2002, han sido demandados sus herederos Don Luis María , Doña Celsa , y Doña Frida .) 4.- EXTRACCIONES GRAGONFER SL, desde el 2-9-1999 hasta el 17-9-1999.

5.- GRUPIMAR SL, desde el 20-9-1999 hasta el 15-12-2012./

SEGUNDO.- Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5 de junio de 2013 Don Roque fue declarado afecto a incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por silicosis simple, síndrome reactivo en grado leve e hiperreactividad bronquial./ La base reguladora de esta prestación asciende a 1.437'08 €. El capital coste de la prestación que ha afrontado la Mutua FREMAP frente a la Tesorería General de la Seguridad Social asciende a 243.033'97 €./

TERCERO.- Don Roque ha percibido la cantidad de 46.000 € como mejora voluntaria de convenio colectivo en caso de declaración de incapacidad permanente total, abonada por la compañía AXA SEGUROS, entidad con la que la empresa GRUPIMAR tenía concertada esta mejora en el momento del hecho causante. No consta que esta empresa tuviera concertada con AXA póliza de responsabilidad civil derivada de enfermedad profesional./

CUARTO.- Don Roque permaneció de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional desde el 11-12-2012 hasta el 2-6-2013, percibiendo en concepto de prestaciones la cantidad de 5.831 €./

QUINTO.- La empresa EXTRACCIONES GRAMORPER compró, desde 1991, diverso material de protección, entre los que se encuentran mascarillas para el polvo de sílice, así como banqueador de dos martillos. Tras el convenio de asociación con la Mutua Gallega para la prevención de riesgos, consta evaluación inicial general de riesgos laborales, así como documento de seguridad y salud./

SEXTO.- La empresa FRANCISCO CABALEIRO NOGUEIRA realizó plan de labores los años 1986 a 1990. Consta que en esos años realizó reconocimientos médicos. Y también la compra de material de protección, especialmente mascarillas. Cesó en la actividad como empresario individual en 1991. La sociedad mercantil GRANITOS CABALEIRO se constituyó en 1999 y no consta sucesión con la anterior, dedicándose a la actividad de aserradero de granito y no a explotación de cantera a cielo abierto./ De estas empresas consta la realización de reconocimientos médicos, la compra de material de protección, así como diversas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que reconocen la aplicación de medidas preventivas, excluyendo su responsabilidad./ SÉPTIMO.- Don Mauricio impartía formación en materia de prevención a sus trabajadores; consta la realización de reconocimientos médicos a través de la Mutua Gallega para establecer la aptitud de sus trabajadores; compró, durante el período de prestación de servicios del demandante, mascarillas y protectores auditivos; y desarrolló la evaluación inicial de riesgos laborales, con disposiciones internas de seguridad./ OCTAVO.- La empresa GRAGONFER compró material preventivo, en la época de prestación de servicios por el demandante, en concreto, mascarillas de protección para extracción a cielo abierto./ NOVENO.- La empresa GRUPIMAR SL facilitó al demandante información y formación sobre seguridad y salud, así como equipos de protección individual (guantes, calzado de seguridad, gafas de protección contra proyecciones, mascarillas contra el polvo, casco, arnés para altura); además, consta que el demandante fue delegado de prevención desde 2003 en este empresa./ Consta que esta empresa hizo evaluación de riesgos desde 2000 a 2008, labor luego externalizada con servicios de prevención. El demandante desarrolló la mayor parte de su trabajo en esta empresa en el puesto de operario de cortabloques, máquina de hilo y grúa pórtico (80%); en menos medida en el puesto de adoquín (15%) y flameado y otros (5%)./ Su trabajo consistía en la carga de bloques de granito para abastecer máquinas de hilo diamantado y cortabloques, utilizando la grúa pórtico; tanto las máquinas de hilo como los cortabloques utilizan agua en el proceso de aserrado y corte. La flameadora posee cabina y aspiración de polvo; las cortadoras multidisco se utilizan con agua continua, la adoquinadora posee captador de polvo y la limpieza de las naves de hace con baldeo de agua./ Durante los años 2000 a 2007, según los parámetros ITC, de las 98 mediciones realizadas en este período, solamente una superó el VI de exposición -en el puesto de adoquín-; de las demás mediciones, el 90% están por debajo del 50% del valor límite, no alcanzando el 25% en su gran mayoría. De las 116 mediciones desarrolladas por el servicio de prevención ajeno de 2008 a 2012 sólo una superó el valor límite, en 2009, en la operación de cortabloques; el 90% de las mediciones están por debajo del 50%, y la mayoría no alcanza el 25%./ DÉCIMO.- Al menos dos sentencias firmes han declarado la inexistencia de grupo de empresas entre las mercantiles RAMILO y CUPIRE PADESA./ UNDÉCIMO.- Don Mauricio falleció el 4-11-2002, siendo declarados sus legales herederos Don Luis María , Doña Celsa , y Doña Frida ./ DUODÉCIMO.- EXTRACCIONES GRAMORPER tenía concertado servicio de prevención ajeno con la MUTUA GALLEGA desde 1991. Constan reconocimientos médicos al trabajador por este servicio los años 1995, 1996 y 1999./ DECIMO

TERCERO.- La empresa GRUPIMAR tuvo externalizado el servicio de prevención con las siguientes empresas y en los siguientes períodos: 1.- Desde 1999 hasta mayo de 2007, con la MUTUA ASEPEYO. Constan reconocimientos médicos los años 1999, 2000, 2001, 2003, 2004, 2005, 2006, y 2007.

2.- Desde mayo de 2007 a junio de 2008 con el SERVICIO DE PREVENCION ASEPEYO. Consta informe de reconocimiento médico e informe de salud practicado en noviembre de 2007.

3.- Desde julio de 2008 con la sociedad de prevención PREMAP. Constan reconocimientos médicos con esta empresa desde 2008 a 2012, todos los años, siendo declarado apto con restricciones pues requiere protección aditiva. Igualmente hay informes de radiología desde 2008 a 2012./ DECIMO

CUARTO.- Según un informe de la Delegación de Minas, no consta que en el Lugar Carbón, parroquia de Atios, exista cantera alguna de titularidad o arriendo de Alvaro o Alonso ./ DECIMO

QUINTO.- En los períodos de prestación de servicios reseñados las siguientes empresas mantenían póliza de responsabilidad civil con las compañías de seguros siguientes, ninguna de las cuales aseguraban la derivada de enfermedad profesional: 1.- EXTRACCIONES GRAGONFER SL, La Unión y el Fénix Español (actual ALLIANZ). Es una póliza de seguro de responsabilidad civil por daños a terceros. También consta una póliza de accidentes de mejora de convenio colectivo con la compañía ALLIANZ, sin que conste asegurada la contingencia de incapacidad permanente total ni las derivadas de enfermedad profesional. Por último, consta otra póliza con la Unión y el Fénix, en donde se asegura la incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez.

2.- EXTRACCIONES GRAMORPER tenía concertadas diversas pólizas con las compañías AGF la Unión y el Fénix, y ALLIANZ (seguro de responsabilidad civil patronal, seguro de accidentes de convenio) que se dan por reproducidas, aunque no consta el aseguramiento de la responsabilidad civil derivada de enfermedad profesional.

3.- Don Mauricio tenía concertada póliza de seguro de accidente colectivo, asegurando el supuesto de fallecimiento, gran invalidez o incapacidad permanente absoluta.

4.- RAMILO SA tiene concertada póliza de responsabilidad civil frente a terceros y derivada de accidente de trabajo con CHARTIS EUROPE SUCURSAL EN ESPAÑA DE LA COMPAÑIA FRANCESA DE SEGURO Y REASEGURO./ DECIMO

SEXTO.- Según el Instituto Nacional de Silicosis, la edad media de detección de esta enfermedad para los trabajadores en canteras de granito en Galicia es de 39'l años, y una historia de riesgo de 17 años, elevándose a 17'7 años en el caso de los pensionistas./ DECIMOSÉPTIMO.- Reclama el demandante la cantidad de 52.000 €, equivalente a la mejora voluntaria que actualmente recoge el convenio colectivo para el caso de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional./ DECIMOCTAVO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo, la misma tuvo lugar con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Don Roque , debo condenar y condeno a la empresa CANTERAS GONZÁLEZ Y MORÁIS SL a que le abone la cantidad de 2.311 €. Y desestimando el resto de la pretensión, debo absolver y absuelvo a las empresas EXTRACCIONES GRAMORPER SL; EXTRACCIONES GRAGONFER SL; CUPIRE PADESA SL; RAMILO SA; HEREDEROS DE Mauricio (Don Luis María , Doña Celsa , y Doña Frida ); Alvaro SL, integrada en la empresa GRUPIMAR SL; FRANCISCO CABALEIRO NOGUEIRA y GRANITOS CABALEIRO SA; y AXA SEGUROS GENERALES SA; ALLIANZ SEGUROS; CHARTIS EUROPE SUCURSAL EN ESPAÑA DE LA COMPAÑÍA FRANCESA DE SEGURO Y REASEGURO; la SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE ASEPEYO SLU; PREMAP SEGURIDAD Y SALUD SL, y la MUTUA ASEPEYO, de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Roque formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de febrero de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta y uno de julio de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia estimatoria en parte de la demanda, se alza el recurso del actor que, en primer lugar, al amparo del art. 193 b) LRJS , solicita las siguientes revisiones fácticas: a) Del ordinal quinto para que rece: 'La empresa Extracciones Gramorper compro, desde 1991, diverso material de protección entre los que se encuentran mascarillas, así como banqueador de dos martillos. En Noviembre de 1997, se realizó una evaluación inicial general de riesgos laborales, no es hasta el año 2000 cuando se elabora el documento de Seguridad y Salud, en estos documentos consta como actividad minería a cielo abierto, no consta que se realizara mediciones de polvo de sílice.' La revisión se admite, en cuanto a las fechas en que se realizó la evaluación de riesgos y el documento de Seguridad y Salud reseñadas en el ordinal por el juzgador a quo, al derivarse así de la documental aportada; no cabe, en cambio, admitir el último inciso pues el relato histórico debe recoger los hechos acaecidos y no aquellos 'negativos' o que no se acredita hayan sucedido, lo que, en su caso, se derivará del silencio de la narración sobre tal extremo.

b) Del ordinal sexto para que tenga la siguiente redacción: 'La empresa FRANCISCO CABALEIRO NOGUEIRA', realizou plan de labores los años 1986 a 1.990, das canteiras 'Peníza', 'Penedo cuncado', 'Cotiño' 'Ventosa' e 'Pozo de Liño' esta última na localidade de 'Atios' O Porriño. Consta que en esos años realizó reconocimientos médicos. Y también la compra de material de protección, especialmente mascarillas.

Cesó en la actividad como empresario individual en 1.991. La sociedad GRANITOS CABALEIRO se constituyó en 1999 y no consta sucesión con la anterior, dedicándose a la actividad de aserradero de granito y no a explotación de cantera a cielo abierto'.

No existe inconveniente en incluir la titularidad de las citadas canteras-que reconoce incluso el propio escrito de impugnación-,aún cuando no se acaba de ver la trascendencia cuando no se incluye en la narración histórica ni que el actor hubiera trabajado en alguna de dichas canteras, ni en Derecho se debate sobre el fundamento de su posible responsabilidad.

c) Se pretende, a continuación, la supresión del ordinal séptimo y su sustitución por lo siguiente:' 'D.

Mauricio , no realizo reconocimiento alguno al actor, no es hasta el año 2000, cuando se subscribe concierto con la 'Mutua Gallega', para prestación de servicio de prevención, no consta que se adquirieran equipos de protección individual, la evaluación inicial de riesgos laborales es de noviembre de 1.997'.

La revisión no puede admitirse, dado que estamos ante un recurso extraordinario en el que la Sala no puede revisar todo el material probatorio con el que el Magistrado de instancia ha formado su convicción, conforme a las facultades que le atribuye el art.97 LRJS , sin que quepa concluirse error evidente de los documentos indicados, al no ser éstos necesariamente los que dieron lugar a tal convicción judicial.

d) Del ordinal decimocuarto para que rece: 'Según informe de la Delegación de minas, no consta que en lugar de Carbón, parroquia de Atios, exista cantera alguna de titularidad o arriendo de Alvaro o Alonso , pese a lo anterior Alonso era el adjudicatario de la concesión minera 'Pozo de Liño' en la localidade de 'Atios' O Porriño y empresa 'Ramilo SA', fue arrendataria de la concesión denominada 'Fedra que Fala' en Atios lugar de Carbón'.

Lo relativo a la concesión de 'Pozo de Liño' ya ha sido resuelto en la revisión pretendida del ordinal sexto; en cuanto a la empresa Ramilo, S.A. el informe de Minas es tasativo en el sentido de que no constan derechos mineros a favor de la misma, y en cualquier caso, al no concretarse fechas de tal supuesto arrendamiento -en relación con prestación de servicios del actor en tal lugar-resulta totalmente intrascendente.

e) Solicita, por último, la sustitución del ordinal decimoséptimo para que rece:' 'Reclama el demandante la cantidad de 52.0190 € en concepto de daños y perjuicios por responsabilidad civil derivada de falta de medidas de seguridad'. La modificación no se admite pues la 'equivalencia' con la mejora voluntaria, como criterio de fijación de la cuantía solicitada, se establece en la propia demanda rectora que se invoca.



SEGUNDO: En el apartado de censura jurídica se denuncia infracción de los arts.1101 a 112 y 1902 del Código Civil ; arts. 4.2-d y e ), 19 y 20 TRET ; arts. 14 , 15 , 16 , 17 , 22 y 42.1 Ley 31/1995 ; arts. 3 , 127.3 , 196.2 y 197.2 de la LGSS ; arts. 2 , 4 , 20 a 23 del Decreto 792/1961 ; arts. 23 a 31 del RD 3255/93 ; arts.

110 a 167 del RD 863/1985 ; arts. 3 , 8 y 10 del RD 1389/97 ; arts. 1 , 2 y 37 del RD 39/97 ; arts. 3 a 8 del RD 773/1997 &<, orden de 12-1-23, Orden 16.10.91, instrucción técnica complementaria de 7.1.2013, arts.

5.2 y 5.3 de la orden ITC 2585/2007 y arts.96.2 LRJS y jurisprudencia que cita.

Tal y como destacan varias impugnantes, la cita de tales normas jurídicas en masa -algunas de las cuales ni siquiera se relacionan en la argumentación en tanto que otras no hacen referencia a concretos preceptos o apartados infringidos, invocándose incluso una Instrucción de fecha posterior a la prestación de servicios del actor en la última codemandada, dificultan tanto la controversia como la resolución. Sin embargo, en cuanto se analizan los supuestos incumplimientos de las demandadas absueltas, entendemos que ello permite la defensa y la resolución del recurso. Para ello, debemos analizar tres grupos diferentes, dentro de las demandadas.

En primer lugar, insiste la recurrente en que existe una responsabilidad de Alonso y de Ramilo SA, como empresas principales de las que serían subcontratistas las empleadoras, y no acreditar haber cumplido la deuda de seguridad, conforme a lo previsto en la LPRL. Alegación que cabe desestimar cuando no se acredita relación alguna contractual entre Ramilo S.L. y ninguna de las empleadoras; y en cuanto a Alonso la sentencia señala que era 'destajista' en la misma cantera que Canteras González Morais, S.L. pero no que existiera ningún tipo de relación entre ambas y, en todo caso, la posible responsabilidad ex art.24 LPRL no podría ser exigida, en tanto en el año 1990-91 en que prestó servicios para la condenada, no estaba aún en vigor la Ley 30/95.

En segundo lugar, en lo que se refiere a las empleadoras del demandante, ciertamente La responsabilidad del empresario de garantizar la seguridad y salud laboral frente a cada uno de los trabajadores se establece legalmente en los arts. 4.2-d TRET de 1980 y en su art.19 que hace referencia a una 'protección eficaz', siendo un trasunto del principio 'alterum nom laedere' que con carácter general recogen los preceptos invocados del Código Civil . Ahora bien, ya el art. 7.2 OGSHT de 1971 establecía como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa', lo que la STS 29 de noviembre de 1996 , interpretaba como obligación empresarial de 'búsqueda y adopción de las medidas técnicas necesarias para que no se incumplan las obligaciones empresariales'. Dicha obligación o deuda de seguridad se refuerza con la publicación de la LPRL. De ahí deriva la carga de la empresa de acreditar que adoptó cuantas medidas fueren necesarias para una eficaz protección, que hoy contempla el mandato procesal del Art. 96.2 de la LRJS que dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

La silicosis como enfermedad profesional relacionada con los trabajos con inhalación de riesgo de sílice, se recogía ya en el Decreto de Enfermedades Profesionales de 10 de enero de 1947. El artículo 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 09.05.1962 -considerado vigente por STS de 5 junio 2000 (RJ 2000, 4806)-, disponía que todas las empresas que hubieran de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales de las relacionadas en el Decreto 792/1961 (entre las cuales se encontraba la silicosis en canteras y cantería) debían practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores y reconocimientos periódicos posteriores. Por su parte, art. 7 OGSHT de 1971 establecía entre las obligaciones empresariales (...)'5. Velar por la práctica de reconocimientos médicos, iniciales y periódicos, a los trabajadores, conforme a lo establecido en las disposiciones vigentes. 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos.' Aunque el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, sólo contenía normas de protección frente a la inhalación de polvo en relación a locales o instalaciones, lo cierto es que la OGSHT de 1971 ya establecía, en cuanto a las EPIS para la protección del aparato respiratorio frente a riesgos entre otros de 'polvo', que 'serían de tipo apropiado al riesgo, se ajustarán completamente al contorno facial para evitar filtraciones, determinaran las mínimas molestias al trabajador, se vigilará su conservación y funcionamiento con la necesaria frecuencia y, en todo caso, una vez al mes, se limpiarán y desinfectarán después de su empleo, se almacenarán en compartimientos amplios y secos, con temperatura adecuada' (art.150); y en tal sentido, las Resoluciones de la Dirección General de Trabajo de 28-7-1975 (BOE 9.9.75) exigían el uso de mascarillas auto filtrantes o en general la protección de las vías respiratorias y norma técnica reglamentaria MT-20 de 17-12-1980 establece requisitos sobre equipos de protección personal de vías respiratorias completas. En fin, la Orden de 16 de octubre de 1991 (BOE 30-10-1991) relativa a trabajos a cielo abierto establecen otras medidas preventivas como la obligación de la Memoria anual, la medición del riesgo pulvígeno a través de mediciones al menos trimestrales o la utilización de dispositivos de captación del polvo en la perforación, corte o pulido.

Pues bien, en el caso del fallecido empresario Mauricio , según el relato fáctico cumplió sus obligaciones de formación, de entrega de mascarillas y de vigilancia de la Salud a través de la Mutua Gallega, y aún cuando nada se hace constar sobre mediciones pulvígenas, dado que el actor solo trabajó tres meses por cuenta del mismo, resulta excesivo exigir que en ese breve periodo justamente se hubieran realizado, por lo que la absolución de sus herederos nos parece correcta.

En cambio, en lo que se refiere a la empresa Extracciones Gramorper, nada se dice de que hubiera impartido formación preventiva, no consta que en todos los años en los que el actor prestara servicios se hicieran mediciones pulvígenas que pudieran indicar la necesidad de otros dispositivos de captación de polvo, ni constan las necesarias medidas de vigilancia de la salud desde 1991 a 1995. Por ello, la Sala concluye que tales déficits preventivos pueden haber elevado sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional incapacitante declarada por exposición continua al polvo de sílice.

De igual forma, Gragonfer SL no acredita haber cumplido con sus obligaciones formativas ni de vigilancia de la salud previa a su contratación, lo que pese a lo breve de la prestación de servicios, debe llevarnos a la misma conclusión de necesidad de su condena.

A distinta conclusión debemos llegar en el caso de Grupimar S.L., pues del ordinal tercero se deriva que acreditó haber cumplido con todas sus obligaciones preventivas y lo cierto es que en el recurso no se hace imputación sobre incumplimiento alguno, por lo que su absolución es correcta.

A los efectos de fijar la cuantía de la que deben responder tanto Gramoper como Gragonfer, ha de tenerse en cuenta que, sin cita de precepto alguno, el recurrente discrepa de la solución adoptada en instancia de que la responsabilidad sea mancomunada; sin embargo, tal solución de repartir la indemnización en función del tiempo que trabajo para cada una de de las diferentes empresas sobre el tiempo total de la prestación de servicios en la actividad de riesgo, es criterio ya establecido por la Sala en sentencias 13 de mayo de 2011 , 28 de abril de 2015 o 30-6-2016 , que entendemos más justo sin que precepto alguno imponga la solidaridad. Por ello, Gramoper ha de indemnizar al actor con la cantidad de 12.903,70€ y Gragonfer con la cantidad de 100 €.



TERCERO: Por último solicita el recurrente se estime la responsabilidad de los distintos Servicios de Prevención ajeno demandados, por no haber cumplido adecuadamente con las obligaciones sobre vigilancia de la salud. La posible responsabilidad directa de tales entidades especializadas, está recogida en el art. 19 del RD 39/1997 por el que se desarrolla el Reglamento de los Servicios de prevención, en donde además de referirse a las labores de asesoramiento y apoyo de tales servicios y a la asunción directa del desarrollo de las funciones señaladas en el art. 31.3 LPRL establece que 'lo anterior se entiende sin perjuicio de la responsabilidad directa que les corresponda a las entidades especializadas en el desarrollo y ejecución de actividades como la evaluación de riesgos, la vigilancia en la salud u otras concertadas.' El hecho de que se trate de una responsabilidad directa nos lleva a tener que admitir la excepción de prescripción que reproduce en su escrito de impugnación la Mutua Asepeyo y que fue desestimada en la instancia; tal y como argumenta, nada impedía al actor hacer uso de las diligencias previas ex art 76 LRJS o la exhibición por las empresas de los documentos sobre convenios de prevención al amparo del art. 77 LRJS , a fin de poder formular demanda contra las mismas; luego si el plazo anual empezó a correr en 2013 (ordinal cuarto) y la demanda se amplió contra la Mutua Asepeyo en 2016, ya había transcurrido con creces y la acción estaba prescrita.

En cualquier caso, la pretensión debe ser desestimada ya que el juzgador a quo afirma con evidente carácter fáctico en el Fundamento Cuarto-3º que vinieron realizándose correctamente los exámenes periódicos por los Servicios demandados, realizándose radiografías anuales incluso cuando no existía indicación por las mediciones pulvígenas efectuadas, sin que se encontrara en tales pruebas alteración alguna hasta el año 2012, previa a la IT por neumoconiosis. En consecuencia, la absolución acordada es correcta.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por DON Roque , contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2016, del juzgado de lo social nº 2 de Vigo , en autos 1020/2013, revocamos parcialmente la misma en el sentido de condenar a EXTRACCIONES GRAMOPER, S.L. a abonar al actor una indemnización de 12.903,70€ y a EXTRACCIONES GRAGONFER S.L. a abonar al demandante la cantidad de 100 € en el mismo concepto, manteniendo el resto de lo acordado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.