Sentencia Social Nº 42/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 817/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000042/2014

En Santander, a 22 de enero de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Armando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 6 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Armando ,siendo demandado la Empresa de Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA) y otros , sobre Otros Derechos Laborales Individuales y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de julio de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1ª.-El actor, D. Armando , prestó sus servicios profesionales para la empresa TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A (en adelante, TRAGSA) desde el 9 de julio de 1996 hasta el 23 de mayo de 2007, a jornada completa, con la categoría profesional de Vigilante-Guía, y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 35,65 €.

El actor prestaba sus servicios en la zona cántabra del Parque Nacional de los Picos de Europa.

2ª.-A las relaciones laborales de la empresa TRAGSA les resulta de aplicación el XVII Convenio Colectivo de la propia empresa.

3ª.-El actor y la empresa TRAGSA suscribieron los siguientes contratos:

- Contrato temporal para obra o servicio determinado, con duración desde el 9 de julio de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1996, con la categoría profesional de Vigilante, siendo su objeto: 'La realización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la unidad de servicio de vigilancia del Parque Nacional Picos de Europa. Todo ello conforme a la adjudicación efectuada por el Organismo Parques Nacionales según propuesta nº 2 del Parque Nacional Picos de Europa y dentro de la Campaña de 1996'.

- Contrato temporal para obra o servicio determinado, con duración desde el 6 de mayo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998, con la categoría profesional de Vigilante, siendo su objeto: 'Servicio de vigilancia del Parque Nacional Picos de Europa dentro de la Campaña de 1998'.

- Contrato temporal para obra o servicio determinado, con duración desde el 15 de abril de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999, con la categoría profesional de Vigilante, siendo su objeto: 'Dotación medios funcionamiento P.N. Picos de Europa. Servicio de Vigilancia y Guias. Anualidad 1999ª.

- Contrato temporal para obra o servicio determinado, con duración desde el 25 de mayo de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000, con la categoría profesional de Vigilante, siendo su objeto: 'Apoyo a las labores de conservación y uso público en el Parque Nacional de los Picos de Europa. Servicio de Vigilancia. Anualidad 2000'.

- Contrato temporal para obra o servicio determinado, con duración desde el 17 de marzo de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001, con la categoría profesional de Vigilante, siendo su objeto: 'Apoyo a las labores de conservación y uso público en el Parque Nacional de los Picos de Europa. Servicio de Vigilancia. Anualidad 2001'.

Y Addenda de fecha 28 de diciembre de 2001, siendo su objeto: 'La realización de los trabajos propios de su especialidad y categoría dentro de la unidad de obra Apoyo a las labores de conservación y uso público del Parque Nacional de los Picos de Europa, Servicio de Vigilancia según Propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, Organismo Autónomo Parques Nacionales nº 09000045. Anualidad 2001-2002'

- Contrato temporal para obra o servicio determinado, con duración desde el 2 de enero de 2003 hasta el 24 de enero de 2003, con la categoría profesional de Capataz de Obras (Guía), siendo su objeto: 'Limpieza de playas de hidrocarburos provocados por el vertido del buque Prestige en el litoral gallego'.

- Contrato temporal para obra o servicio determinado, con duración desde el 22 de abril de 2003 hasta el 30 de abril de 2004, con la categoría profesional de Vigilante, siendo su objeto: 'Apoyo a las labores de conservación y uso público en el Parque Nacional de los Picos de Europa aprobado en abril de 2003'.

Addenda de fecha 1 de marzo de 2004, con el siguiente objeto: 1) Servicio de Vigilancia en el Parque Nacional Picos de Europa según propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, Organismo Autónomo Parques Nacionales, Apoyo a las labores de conservación y uso público en el Parque Nacional Picos de Europa. 2) Trabajo de campo del estudio: 'Ecología de los paseriformes alpinos en el Parque Nacional Picos de Europa', dentro de la Propuesta de Asistencia Técnica para el desarrollo de programas y estudios del P.R.U.G del Parque Nacional de los Picos de Europa.

- Contrato temporal para obra o servicio determinado, con duración desde el de mayo de 2004 hasta 31 de diciembre de 2004, con la categoría profesional de Capataz de Obras (Guía), siendo su objeto: 'Trabajos de vigilancia en el apoyo a la vigilancia y uso público en el Parque Nacional de los Picos de Europa, según propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, Organismo Autónomo Parques Nacionales de fecha 14-04-2004. Anualidad 2004'.

- Contrato temporal para obra o servicio determinado, con duración desde el 1 de mayo de 2005 hasta 31 de diciembre de 2005, con la categoría profesional de Capataz de Obras (Guía), siendo su objeto: 'Trabajos de vigilancia en el apoyo a la vigilancia y uso público en el Parque Nacional de los Picos de Europa, según propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, Organismo Autónomo Parques Nacionales de fecha 14-04-2004. Anualidad 2005'.

- Contrato temporal para obra o servicio determinado, con duración desde el 16 de marzo de 2006 hasta 18 de diciembre de 2006, con la categoría profesional de Capataz de Obras (Guía), siendo su objeto: 'Trabajos de vigilancia en el apoyo a la vigilancia y uso público en el Parque Nacional de los Picos de Europa, según propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, Organismo Autónomo Parques Nacionales de fecha 14-04-2004. Anualidad 2006'.

Este último contrato fue transformado en indefinido con fecha de 18 de diciembre de 2006.

4ª.-Desde el 23 de mayo de 2007, el actor es personal laboral del Gobierno de Cantabria, con la categoría profesional de Técnico de planta hidrológica.

Desde dicha fecha, el actor se encuentra en situación de excedencia voluntaria en la empresa TRAGSA, habiendo solicitada su reincorporación a TRAGSA con fechas de 26 de diciembre de 2008 y 17 de abril de 2012. Respecto de esta última petición, la empresa TRAGSA comunicó al actor lo siguiente: ' En contestación a su escrito de fecha 17 de Abril de 2012, por el que solicita la reincorporación a su puesto de trabajo dando por finalizada su situación de excedencia, le comunico que, en estos momentos no es posible su reincorporación por carecer de vacante de su misma categoría y especialidad. No obstante lo anterior, mantiene un derecho preferente al reingreso en las futuras vacantes que pudiesen producirse'.

5ª.-TRAGSA es una sociedad mercantil estatal incluida en el patrimonio empresarial de la Administración General del Estado, regulada por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, en relación con el artículo 88 de la Ley 66/1997 (derogado por la Disposición Derogatoria Unica punto f) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Servicio Público) y en el RD 371/1999, de 5 de marzo, que desarrolla el anterior precepto.

6ª.-Constan en las actuaciones y se dan por reproducidas las encomiendas de gestión para la realización del servicio público en el Parque Nacional de los Picos de Europa desde el año 2000 al 2012, consistentes en:

- Propuesta para la realización del servicio de uso público del centro de visitantes Pedro Pidal, en el Parque Nacional de los Picos de Europa (año 2000 a 2002).

- Apoyo a las labores de conservación y uso público en el Parque Nacional de los Picos de Europa (año 2003).

- Servicio de apoyo a la vigilancia y el uso público en los Parques Nacionales y Centros adscritos al Organismos Autónomo Parques Nacionales (año 2004 a 2008).

- Servicio de apoyo a la vigilancia y el uso público en los Parques Nacionales y Centros adscritos al Organismos Autónomo Parques Nacionales (año 2008 a 2012).

- Encomienda de gestión para el encaro del servicio público y vigilancia en el Parque Nacional de los Picos de Europa (año 2012).

7ª.-En el BOE de fecha 29 de diciembre de 2010 se publicó el Real Decreto 1740/2010, de 23 de diciembre, de ampliación de las funciones y servicios de la Administración del Estado, traspasados a la Comunidad Autónoma de Cantabria, en materia de conservación de la naturaleza (Parque Nacional de los Picos de Europa).

8ª.-En el desarrollo de su actividad profesional para la empresa TRAGSA, el actor se encontraba bajo las órdenes del funcionario D. Juan Luis , Guarda mayor de la zona de Cantabria del Parque Nacional de los Picos de Europa, hasta el año 2007, y de Dña. Irene , Bióloga y Técnico del Parque Nacional.

En los días de descanso de D. Juan Luis , el actor le sustituía como coordinador de vigilantes.

El actor realizaba las mismas funciones de vigilancia del Parque Nacional que los dos funcionarios destinados a las funciones de vigilancia.

El actor ha colaborado en diversos estudios sobre la fauna del Parque Nacional.

9ª.-Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación la parte demandante, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la excepción de falta de acción opuesta por la parte demandada (salvo la representación del Principado de Asturias que solo opone la falta de legitimación pasiva), sin entrar en el fondo de la cuestión planteada en demanda, sobre cesión ilegal, en aplicación de doctrina unificada que refiere. Por haber planteado la acción el demandante en situación de excedencia voluntaria desde hace casi 6 años, de manera que no puede declararse la subsistencia de la posible situación en el momento de interposición de la demanda, no concurriendo el presupuesto para la declaración pretendida.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con apoyo procesal en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión de varios hechos declarados probados.

1.- En lo que respecta al hecho probado octavo, en atención a la documental consistente en la obrante en el folio 184 de las actuaciones, consistente en la contestación por escrito al interrogatorio de parte por el Consorcio Interautonómico del Parque Nacional de Picos de Europa, así como, en las encomiendas de gestión/prescripciones técnicas de los encargos, del servicio de apoyo a la vigilancia y uso público de los Parques Nacionales (entre ellos Picos de Europa), y centros adscritos al Organismo Autónomo Parques Nacionales, dentro del apartado objeto de la propuesta, de los folios 163 a 182, aportados a requerimiento por la empresa TRAGSA (también unidos a los folios 402 a 421). Insta la siguiente adición literal, después de su tercer párrafo:

'La contratación del personal de TRAGSA en el Parque Nacional se fundamenta en la necesidad de reforzar ampliamente sus servicios de vigilancia dado lo limitado del personal funcionario disponible, realizándose encomiendas a dicha empresa (TRAGSA) desde 1996 para el desarrollo de un servicio de apoyo a la vigilancia (aparte de otras actividades administrativas o de uso público), que contó en los momentos de máxima dotación de medios con seis vigilantes contratados por TRAGSA'.

Aun deduciéndose de alguno de los documentos que cita (encomiendas de gestión a TRAGSA), parte del texto que propone, en cuanto la referida contratación a esta empresa de las funciones de vigilancia del parque, entre otras. Contratación que, por lo demás, ya viene contemplada en el relato fáctico atacado en el ordinal sexto, en el que se dan por reproducidas. Y que no altera el resultado del recurso. No es necesario un mayor detalle de la recurrida.

El resto de documental no lo es tal, pues, el hecho de venir documentado por escrito las respuestas a interrogatorio de parte, no restan tal valor de mera declaración de parte, únicamente valorable en la instancia, respecto de las contestaciones de Consorcio Interautonómico del PN. Que no tiene acceso al extraordinario recurso formulado, en atención al precepto en que se funda con relación al art. 196.3 de la LRJS , en armonía al contenido del art. 97.2 del mismo Texto. Que solo autoriza la valoración conjunta del resto de prueba practicado (salvo documental fehaciente o prueba pericial que acredite su error evidente), a la magistrada de instancia. No siendo sustituibles sus imparciales conclusiones, por las interesadas de parte, del mismo referido conjunto. Siendo ya, una mera valoración de parte, que dicha contratación de debió a lo limitado del personal funcionarial, e irrelevante al recurso planteado.

2.- Con el mismo fin, solicita la adición al mismo ordinal, tras el último párrafo, en atención a documental obrante a los folios 240 a 259, consistente en instrucción del Parque sobre animales afectados por enfermedades (entre ellos, estudio del rebeco cantábrico), y sus autores, entre los que figura el actor; instrucción/plan (folios 245 a 246); el obrante a los folios 455 y 456, como contrato indefinido del actor; y, nota interior del folio 247 y 248, del 7-12-2004, del Ministerio de Medio Ambiente (OAPN), con referencias al actor en publicaciones y estudios del fauna y flora del Parque, de los folios 254 y 256, junto a testificales practicada en el juicio oral, de guarda mayor y técnico del Parque, del folio 519. Para que se adicione el siguiente texto:

'El actor ha colaborado en diversos estudios sobre la fauna del Parque Nacional incluyéndose en los mismos al actor conjunta e indistintamente junto a personal funcionario y laboral del Parque Nacional, resultando que, desde el inicio de la prestación de servicios del demandante para TRAGSA en el Parque Nacional de los Picos de Europa, la organización del trabajo, instrucciones y las tareas a realizar en cada momento han sido encomendadas al demandante directamente por responsables de Parques Nacionales que les considera a todos estos efectos como personal integrante del personal de guardería y vigilancia del Parque Nacional.

Así mismo, el material proporcionado para el estudio y muestreo de las especies, fauna y flora... y el vehículo que usaba el actor era proporcionado y propiedad del Parque Nacional, así como, en el centro de trabajo de Sotama'.

En este motivo, reiterar que el resultado de prueba testifical, ni por venir documentado en el acta del juicio oral, se constituye en prueba documental susceptible de fundar la revisión en el recurso extraordinario interpuesto ( art. 196.3 del LRJS ). Y, el hecho de trabajos concretos del actor en estudio de enfermedades de animales del parque, el contrato de trabajo del actor (sin documental fehaciente que acredite trabajo efectivo alguno desde el año 2007), nada relevante añaden a la litis. Cuando ya se declara probado en el mismo ordinal atacado que el actor colaboraba en diversos estudios sobre la fauna del parque, o en el tercero que realizaba funciones de vigilancia del parque, con otros tres vigilantes. Siempre, antes de la situación de excedencia que le afecta, desde años antes del planteamiento de la demanda. Verdadero hecho trascendente a la resolución de la litis, como a continuación se expone. Sin que notas interiores del Ministerio correspondiente, sean, tampoco, documental fehaciente suficiente a la revisión instada.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación de la revisión fáctica propuesta, por irrelevante al recurso, o no deducirse, en parte, de documental fehaciente.

SEGUNDO.-La parte actora recurrente, con apoyo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción, por aplicación indebida, del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , con relación al art. 46, 3.1.c ) y 3.3 del mismo Texto legal y art. 53 del XVII Convenio Colectivo de la empresa TRAGSA, junto al art. 72.1ª) del VIII Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Comunidad Autónoma de Cantabria y art. 24.1 del Constitución española . Pues, la parte recurrente -entiende-, que al momento de presentar la reclamación previa y posterior demanda, ante el Juzgado Social, que no ha sido resuelta sobre el fondo, existe lesión del interés del demandante mediante el ejercicio de la acción plateada, pues no existe ruptura de la relación laboral entre los litigantes, en situación de excedencia voluntaria, con derecho preferente al reingreso en vacante igual o similar a la categoría en TRAGSA, a diferencia de los supuestos fácticos de la doctrina jurisprudencial, analizados en la recurrida.

E, invocando solicitudes de reingreso del demandante en el año 2008, frente a la que se le comunica, que no es posible por no existir vacante de su categoría o similar especialidad a la que venía desempeñando. Resaltando que el actor solicita excedencia el 23-5-2007, por un periodo inicial de dos años (folio 270). Concedida por la empresa TRAGSA (folio 269). Solicitando reingreso el 26-12-2008 (folio 271), con margen de tiempo suficiente de cinco meses hasta el 23-5-2009, en que finaliza la petición inicial, de excedencia de dos años. Denegada, por lo que solicita una prórroga de la citada excedencia, por un periodo de tres años hasta el 23-5-2012 (folios 268), siendo concedida por TRAGSA (folio 267). Para, nuevamente, pedir el reingreso el 17-4-2012, a cualquier puesto similar al que venía desempeñando (folio 470), que fue contestada, denegada por carecer de vacante, de su misma categoría o especialidad, no obstante reconoce su derecho ante futuras vacantes (folio 264). Aquietándose a esta decisión el demandante, por lo que, considera, sigue en situación de excedencia prorrogada automática sin limitación temporal hasta la existencia de vacante. Siendo esta expectativa de reingreso para el actor, lo que estima compatible con el ejercicio de la acción presente de conformidad con lo dispuesto en el art. 43 del ET , para la cesión ilegal. En especial, cuando la reincorporación no depende del actor; y, el art. 72 1 a) del VIII Convenio de la entidad demandada a la que, pretende, es cedido ilegalmente, estable un plazo máximo de reincorporación tras la excedencia de 15 años. Aplicable al personal del Consorcio interautonómico, de gestión y control del PNPE, que presta servicios en la zona cantábrica. Correspondiendo a la empresa, la carga de probar que no existe vacante de su categoría, facilitando al trabajador la información sobre sus vicisitudes, cuando existiendo vacantes no llama al trabajador y no facilita su reincorporación. Lo que -afirma-, le sitúa en una posición de indefensión.

Cuando el resto de sus compañeros ha tenido sentencias favorables a sus pretensiones, invocando, en concreto, sentencias de la sala que así lo acuerdan. Dependiendo el OAPN, del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino con la antigüedad en la empresa TRAGSA. Cuando, en concreto, en la Sentencia del TS de fecha 5-11-2012 , confirmatoria de la sala de fecha 4-11-2011 , el solicitante compañero del actor, había dejado de prestar servicios de forma voluntaria el 30-4-2008, con reclamación previa el 5-1-2010, siendo posterior la demanda dos años, por tanto, sin que nadie opusiera nada en aquel litigio, cuando no prestaba servicios en la empresa TRAGSA. Situación similar a la del actor.

Ahora bien, como el propio recurrente admite, en cuanto a la situación de que procede (excedencia voluntaria), es años antes a la reclamación previa, aun con petición de reincorporación, a la última solicitud frente a TRAGSA del año 17- 4-2012. Cuando, por cierto, ya habían sido dictadas sentencias por la sala favorables a pretensiones de otros trabajadores, que no es la que funda esta litis. Pide el reingreso en TRAGSA, y no solicita, entonces, por la existencia de vacante, su ingreso en el Gobierno de Cantabria o en OAPN dependiente del Ministerio de Meidio Ambiente, Rural y Marino. Sino que la demanda de la que trae causa esta litis, se formulada en términos declarativos, de cesión ilegal, derecho y relación laboral indefinida, contra los demandados, de TRAGSA a favor del Consorcio Interautonómico de Gestión y Coordinación del PNPE, integrado por las tres administraciones demandadas y pide que se condene solidariamente a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al Gobierno de Cantabria, en el ejercicio de la opción que le reconoce el art. 43.4 del ET , a que le reconozca la condición de personal laboral de la administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, como indefinido no fijo, computando la antigüedad del mismo, en dicha administración desde la fecha de su primer contrato de trabajo, el 9-7-1996. Con las consecuencias legales y económicas inherentes a esta situación.

Por ello, la recurrida no analiza la cuestión relativa a la prueba o no, de existencia de vacantes de su categoría, con relación a la doctrina unificada, en interpretación de los preceptos reguladores de la citada reincorporación de excedentes. Pues, no es este el planteamiento en la instancia, y se trata de una cuestión nueva y esencial, de no posible discusión en el extraordinario recurso formulado, por prohibirlo la normativa de su regulación ( STS Sala 4ª, de 24-2-2009, rec. 3654/2007 , EDJ 2009/42675). Al variar, substancialmente, la pretensión, pasando de una ordinaria declarativa a otra de condena expresa, a la reincorporación en las demandadas, por pretender que existe vacante de su categoría, en atención a la relación laboral o pretendida cesión ilegal. Sino a una acción declarativa cautelar, para el momento posterior de pretensión de este reingreso, se oponga a los demandados.

En tal sentido, la doctrina jurisprudencial que invoca, en concreto la del TS de fecha 5-11-2012 confirmatoria de otra de esta sala de fecha 4-11-2011 (rec. 653/2011), aunque es cierto que parte de un relato de la instancia, en el que se declara lo propuesto por el recurrente (el demandante comunica que por motivos personales pide la extinción voluntaria del contrato, en abril de 2008). Lo cierto es que FD 2º de la citada resolución (aun para desestimar lar revisión fáctica propuesta), consta contrato, posterior, de mayo de 2008, siguiente, así como, que sus planteamientos generales, se producen en el sentido de mantenerse vigente en todo momento al sucesión de contratos temporales y la forma de prestar el servicio que funda la cesión ilegal que ratifica. No se trata de un excedente, y no estamos ante un supuesto igual en la resolución del recurso, pues, lo que no costa es que durante años, aquél demandante, no prestase servicios efectivos en la contrata.

Como indica la doctrina jurisprudencial sobre la materia, citada en la instancia, la cuestión sobre la que se pronuncia, no es exactamente idéntica, en el relato fáctico, a la presente, pues, en ella, se resuelve un recurso de casación para la unificación de doctrina, consiste en determinar, si resulta jurídicamente viable, si existe acción para los trabajadores encaminada a la declaración de cesión ilegal cuando en el momento del juicio oral han pasado a depender aquéllos desde la empresa cedente originaria a otra que se ha hecho cargo de la actividad y de los trabajadores mediante nueva contrata, que no asume sus servicios. Mientras que, en la presente litis, el actor está en situación de excedencia voluntaria desde mayo de 2007, trabajando con anterioridad en el mismo desde el año 1996, y con derecho al reingreso. Reiteramos sin que esté en cuestión (en la demanda), derecho laboral concreto alguno, más allá de la mera declaración pretendida de cesión ilegal.

Por lo que, sí, se estima de aplicación la doctrina unificada referida en al recurrida, en cuanto se declara en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª), de fecha 29-10-2012 (rec. 4005/2011 , EDJ 2012/270274), en interpretación del artículo 43 del ET , aquí cuestionado, respecto a la declaración de falta de acción que sirve de base a la sentencia aquí recurrida. En definitiva, que a la hora de determinar en qué fecha deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria respecto de la incoación de actuaciones encaminadas a la declaración en la vía judicial de cesión ilegal, cuestión que ha sido resuelta por la doctrina casacional a propósito de la disyuntiva entre el momento de presentación de la papeleta de conciliación y el de la demanda, a favor de éste ultimo.

De modo que, concluida la cesión, '...no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'. Doctrina que concreta, afirmando que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 del ET , no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC , cuando se producen los efectos de la litispendencia.

Los presupuestos de actuación de los tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad tanto respecto de los hechos como de la norma jurídica. Del mismo modo, los efectos de la litispendencia, a los que ha de anudarse la perpetuación de la jurisdicción, se producen, con arreglo al artículo 410 LEC , desde la interposición de la demanda si luego es admitida.

Entonces, si es el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la pretensión a través de la demanda por el actor, había solicitado previamente el reingreso a TRAGSA pero éste había sido denegado por no existir vacante. Decisión que no ataca judicialmente. Y, en el presente litigio, pretende la existencia de cesión ilegal, cuando desde el año 2007, no ha prestado efectivos servicios, el demandante carece de acción, como se concluye en la instancia, pues no subsiste el servicio en que pretendidamente se funda, al momento de formular la demanda.

Lo que equivale a que, fijados los términos de la litis en el momento de la demanda, ha de analizarse si en ese momento concurren los elementos de hecho que conducirían a la declaración de la existencia de tal cesión ilegal, de la que habrá de desprenderse también la pretensión de contrato indefinido no fijo que se postula por el demandante, en este caso a ser adscritos a la cesionaria, como consecuencia de esa situación de cesión ilegal, cuya realidad corresponde analizar desde el momento en que se pide, teniendo en cuenta también que el artículo 43.2 ET dice que se entiende que concurre esa cesión ilegal: 'cuando se produzca alguna de las circunstancias previstas en el precepto, de lo que no cabe desprende que esa situación descrita en presente de indicativo, que ha de referirse al momento en que se ejercita la acción, haya de tener una proyección de futuro suficiente como para alcanzar el acto de juicio oral o el momento en que se dicta la sentencia'.

Concluyendo que, presentada la demanda, cuando aun no se ha extinguido la contrata, pero permaneciendo el actor como trabajador con derecho al reingreso en esta última, sin efectiva prestación de servicios, concurre falta de acción del solicitante frente a los codemandados.

Modulando esta doctrina, necesariamente con la general sobre el interés actual del solicitante, por cuanto, además, en el presente procedimiento la relación laboral del actor sigue vigente, en suspensión del art. 46 del ET , por excedencia voluntaria, y no consta la extinción de la contrata con TRAGSA por el actual gestor del servicio OAPN. Pero, lo que si concurren con relación a la doctrina sobre la falta de este interés actual y falta de acción, en cuanto al planteamiento de un excedente que no concreta en su pretensión de reingreso o de otro tipo concreto, en materia laboral, frente a la empleadora y la pretendida a la que es cedido ilegalmente, sino que se limita a una acción declarativa que así lo declare, como sustento, en su caso, de futura acción de reingreso frente a ambas.

Dejando el actor de prestar pretendidos servicios cedidos para las empresas y entidades codemandadas, casi seis años antes. Y, aun perviviendo la citada relación laboral del actor, lo que no formula y por ello, no puede considerarse errónea la decisión de la instancia, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, el ejercicio de acciones meramente declarativas en el proceso laboral, condicionado a que aquéllas cumplan determinadas exigencias, entre las que se encuentran las relativas a que el ejercicio de la acción esté justificado por una necesidad de protección jurídica y se corresponda con: «la pretensión deducida y ésta con el interés que se pretenda tutelar, de modo que cuando lo realmente deducido sea una pretensión de condena, la acción debe tener tal carácter». De ahí que, conforme a la doctrina de la Sala, no puedan plantearse «cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas' (S TS de 6 de marzo de 2007, EDJ, 2007/25439 que reitera doctrina de otras muchas resoluciones, entre las que pueden citarse las de 20 de julio de 2001, EDJ 2001/35665, 23 de mayo de 2001, EDJ 2001/16083, 23 de noviembre de 1999 EDJ 1999/43965, 9 de marzo de 1989, EDJ 1989/2696 y 15 de julio de 1987, EDJ 1987/5792).

Y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que se ejercita una acción declarativa, cuya única finalidad es de carácter preventivo, pues lo que se pretende es condicionar mediante una acción contra el organismos interautonómico de gestión, la decisión sobre el reconocimiento de cesión ilegal, para su integración en el mismo, imponiendo esta consideración frente a futuras pretensiones de reingreso a plaza vacante de su categoría o similar ( STS Sala 4ª, de 2-7-2010, rec. 3/2007 EDJ 2010/153384). Sobre una prestación de servicios que ha dejado de ser efectiva (aunque subsista), años antes de la demanda y reclamación previa.

En consecuencia, de conformidad con lo razonado anteriormente, procede la desestimación del recurso de suplicación, por no incurrir la recurrida en la infracción de normas denunciada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Armando , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 30 de julio de 2013 (proceso 148/2013), en el presente proceso iniciado por demanda del recurrente contra la empresa TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA), JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA Y LEÓN, PRINCIPADO DE ASTURIAS, GOBIERNO DE CANTABRIA y CONSORCIO INTERAUTONÓMICO PARA LA GESTIÓN COORDINADA DEL PARQUE NACIONAL DE PICOS DE EUROPA, sobre acción declarativa de cesión ilegal de contrato de trabajo, y en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.