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Última revisión
25/06/2010
Sentencia Social Nº 420/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2463/2010 de 25 de Junio de 2010
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Orden: Social
Fecha: 25 de Junio de 2010
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GASCON VERA, LUIS
Nº de sentencia: 420/2010
Núm. Cendoj: 28079340042010100362
Encabezamiento
RSU 0002463/2010
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4
MADRID
SENTENCIA: 00420/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 4 0040378 /2010, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2463/2010
Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL
Recurrente/s: GRASAS DEL CENTRO SA
Recurrido/s: Jon
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA nº: 714/2009
M.R.
Sentencia número: 420/2010
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN
MARIA LUZ GARCIA PAREDES
LUIS GASCON VERA
En MADRID a 25 de Junio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACION 2463 /2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SANTIAGO GUTIERREZ ARTECHE, en nombre y representación de GRASAS DEL CENTRO SA, contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2010, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID en sus autos número DEMANDA 714/2009, seguidos a instancia de D. Jon frente al recurrente, en reclamación por indemnización, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El trabajador demandado, D. Jon , nacido el 28 de enero de 1959 y en posesión de carnet de identificación de extranjero NUM000 , prestaba servicios para la empresa demandante, GRASAS DEL CENTRO S.A., dedicada a la transformación de grasas y aceites, con la categoría profesional de Peón fundidor, desde el 10 de enero de 2003. El salario ascendía a la cantidad de 11.124,96 euros anuales. El día 7 de enero de 2004 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios en la nave de la empresa y estaba limpiando un tomillo sinfín (temporizador de hélice) a consecuencia del cual sufrió amputación supracondilea de miembro inferior derecho.
SEGUNDO.- El 4 de junio de 2004 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió las Actas número NUM001 y NUM002 en relación con el accidente ocurrido; en la primera de ellas, literalmente, se dice:
"La actividad de la empresa consiste en la obtención de grasas y harinas animales a partir de subproductos cárnicos. Para dicha transformación, la materia prima se descarga en tolva de recepción desde la que es elevada, mediante un tornillo sinfín inclinado ascendente, hasta la cota de la llamada zona limpia; allí, la materia prima cae, por gravedad, en un segundo tornillo sinfín horizontal, que la traslada hasta los llamados tanques pulmón para su almacenamiento y posterior paso a los digestores y a las prensas. Ambos tornillos disponen de accionamiento independiente: el de transporte de materia prima se acciona desde el cuadro de mandos situado junto a las tolvas de entrada, y el tornillo sinfín de transporte a los tanques de pulmón se pone en funcionamiento desde el cuadro de mandos principal, en una zona desde la que no se divisa el sinfín de transporte de materia prima.
El día del accidente se había producido una avería en el tornillo sinfín de elevación de la materia prima desde la tolva de recepción que era reparada por el mecánico de la empresa, previa parada del citado tornillo en su cuadro de accionamiento, situado junto a las tolvas de materia prima. Aprovechando la parada del tornillo sinfín de materia prima, se indicó al accidentado - peón fundidor- que procediera a limpiar la mangueta de terminación de dicho sinfín, en la que se acumulan diversos elementos - cuerdas, tripas, etc- que suele traer la materia prima. Para efectuar la limpieza, y previa desconexión de los tornillos sinfín desde los dos cuadros existentes, el trabajador accedió a la zona elevada (unos 3'5 metros de altura) en la que termina dicho tornillo, abrió la tapa o puerta de caída de un sinfín al otro y, para acceder mejor a la zona a limpiar y divisar con claridad la mangueta y los restos adheridos a la misma -lo que, de otra forma, reviste considerable dificultad y requiere posturas muy forzadas-, introdujo_ la pierna en el interior de la tolva de caída y apoyó el pie sobre el tornillo sinfín horizontal, en la forma en la que, según el trabajador accidentado, se realizaba habitualmente dicha limpieza y se le había enseñado a hacerla.
En el momento en que el accidentado estaba procediendo a la limpieza en la forma indicada, con la ayuda de un cuchillo o rasqueta, otro trabajador de la empresa, D. Candido , que se encontraba realizando su trabajo habitual en la zona del cuadro principal, desde la que no se divisa el lugar del accidente, puso en marcha inadvertidamente el tornillo sinfín horizontal, bien por la llegada de un camión con materia prima como manifiesta el accidentado, o por indicar dicho cuadro que los tanques pulmón estaban bajos de nivel, produciéndose el atrapamiento de la pierna derecha del trabajador accidentado, que hubo de ser posteriormente amputada."
Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se propuso la imposición a la empresa de dos sanciones en cuantía de 1.502,54 y 12.000 euros.
La Comunidad Autónoma de Madrid emitió resolución el día 14 de diciembre de 2004 confirmando el acta NUM001 promotora del expediente sancionador con imposición a la empresa de una sanción en cuantía de 12.000 euros por la comisión de una falta GRAVE apreciada en grado MEDIO. La resolución ha sido recurrida por la empresa demandada.
TERCERO: El trabajador demandado instó ante el INSS la iniciación de expediente administrativo de Responsabilidad Empresarial-Recargo de Prestaciones económicas por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en relación con el accidente sufrido.
En fecha 15 de febrero de 2006 el INSS dictó resolución en virtud de la cual se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador el día 7 de enero de 2004 y, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo fueran incrementadas en el 30% con cargo a la empresa.
La empresa demandada presentó Reclamación Previa contra la resolución antes citada la cual fue resuelta por resolución desestimatoria de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18 de julio de 2006.
El día 13 de noviembre de 2007 se dictó sentencia por este Juzgado en autos 791/2006 que desestimó la demanda presentada por la empresa ahora demandada frente ,al INSS, TGSS y D. Jon y declaró firme la resolución que impuso el recargo de prestaciones al que se ha hecho referencia en el párrafo segundo de este mismo Hecho Probado. La sentencia es firme por cuanto no se formalizó el recurso de suplicación en su día anunciado.
CUARTO: Por resolución del INSS de fecha 17 de junio de 2005 el trabajador demandado fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo por sufrir amputación supracondilea de extremidad inferior derecha por pierna catastrófica en periodo de adaptación de prótesis y trastorno depresivo grave reactivo. El grado de incapacidad fue ratificado por sentencia del Juzgado de lo Social 21 de Madrid de fecha 21 de julio de 2006 que, a su vez, fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de fecha 26 de diciembre de 2006 .
La capitalización de la pensión de incapacidad permanente total que percibe el demandante fue ingresada por la Mutua ASEPEYO, a beneficio del demandante, en la TGSS, en la cantidad de 67.853,81 euros. El recargo del 30% de la prestación de Incapacidad Permanente Total impuesto por la sentencia a la que se ha hecho referencia fue ingresado asimismo por la Mutua ASEPEYO, a beneficio del demandante, en la cuantía de 23.135,64 euros (certificados de de 2 de noviembre y 2 de diciembre de 2009 que figuran unidos como prueba anticipada a los autos).
QUINTO: A consecuencia del accidente el demandante permaneció en situación de incapacidad temporal del 7 de enero de 2004 al 16 de junio de 2005, (526 días) y percibió prestaciones por importe de 22,4294 euros diarios, lo que hace un total de 11.797,86 euros. El recargo de prestaciones del 30% impuesto por la sentencia a la que se ha hecho referencia, supone la cantidad de 3.539 ,35 euros.
SEXTO: Las secuelas que padece el demandante como consecuencia del accidente de trabajo, y la duración de la incapacidad y el número de días de hospitalización, de acuerdo con el informe del Médico Forense del Juzgado de Instrucción número 4 de Móstoles emitido de 17 de noviembre de 2004 , son las siguientes:
Amputación del fémur unilateral, a nivel diafisario, con hiperestesia, dolor en el muñón y dificultades con el uso de la prótesis. Síndrome del miembro fantasma.
Trastorno depresivo reactivo severo.
El actor estuvo ingresado en el Hospital desde el 12 de enero al 11 de junio de 2004 y, posteriormente, del 23 de julio al 9 de agosto de 2004. En total 173 días.
El demandante estuvo ingresado en el Servicio de Psiquiatría del Hospital de Móstoles, asimismo, entre el 22 y el 31 de enero de 2005, después de haber acudido a Urgencias voluntariamente por insomnio de varios días de evolución (documento 23 del ramo de prueba del actor); fue dado de alta por mejoría.
Las lesiones tardaron en curar un total de 222 días.
En el Informe del Hospital 12 de Octubre de 12 de enero de 2004 por el que se daba el alta al demandante, tras la amputación quirúrgica, para traslado a la Mutua, se hace constar, entre otras cosas, lo siguiente: "El Paciente presenta alto nivel de ansiedad e insomnio de conciliación en relación con el traumatismo, por lo que ha requerido seguimiento por el Servicio de Psiquiatria. La herida quirúrgica no ha presentado complicaciones".
En los Informes de la Mutua ASEPEYO de 11 de junio y 7 de julio de 2004, se hace constar, entre otras cosas, lo siguiente: "El paciente es capaz de realizar marcha con prótesis y dos bastones habiendo resultado imposible en este tiempo el conseguir el retirar un bastón. Ha sido valorado por unidad de dolor quien ha modificado tratamiento farmacológico ". (Documentos 18 y 19 del ramo de prueba de la parte actora).
En el Informe de la Mutua ASEPEYO de 25 de febrero de 2005, se hace constar, entre otras cosas, lo siguiente: "A lo largo de su proceso ha precisado soporte psicológico", y, más adelante: "El Paciente presenta a la exploración amputación supracondilea del miembro inferior derecho, muñón indoloro y con buena cobertura cutánea, prótesis terminada con encaje cuadrangular, rodilla policéntrica y pie articulado".
En el Informe del Servicio de Psiquiatría del Hospital de Móstoles de 10 de agosto de 2004., emitido al causar alta hospitalaria tras un ingreso instado por un médico debido al elevado riesgo autolítico, se hace constar, entre otras cosas, lo siguiente:
'Evolución.
A su ingreso en la unidad se realiza ajuste del tratamiento, con pauta ascendente de Escitalopram y ansiolíticos (Loracepam).
Progresivamente el paciente se encuentra más tranquilo, mejora el estado de amino, desaparece la ideación autolítica y se regula el patrón del sueño y la alimentación.
Se pautan permisos terapéuticos en los que la familia confirma la mejoría, mostrándose el paciente optimista en cuanto a su evolución y con planes de futuro. Dada la estabilidad clínica del paciente y (de acuerdo con la familia) se decide el alta de esta unidad para continuar seguimiento ambulatorio. "
El 4 de noviembre de 2004 se emitió Informe por el Servicio de Salud Mental del Distrito de Móstoles, del siguiente tenor literal:
"El paciente D. Jon , sigue tratamiento en este Servicio desde julio de 2004. Presenta un diagnóstico de PSICOSIS MANÍACO DEPRESIVA, tipo DEPRESIVO (296.1 de la CIE-9); presentando sintomatología depresiva de tipo ENDOGENO O MELANCOLICO, que se inició a raíz del accidente que sufrió en enero de 2004. Dada la gravedad de la sintomatología depresiva que tenía fue necesario que realizara su tratamiento ingresado en la Unidad de Psiquiatría del Hospital de Móstoles (julio de 2004).
Desde el alta del Hospital, ha presentado una mejoría parcial del ánimo, pero el animo continúa siendo depresivo de intensidad muy severa, y por el momento es resistente al tratamiento farmacológico pautado con antidepresivos a dosis altas (escitaiopram) y ansiolíticos (lorazepam) a pesar del excelente cumplimiento del tratamiento. No está en condiciones de poder realizar ninguna actividad laboral por ello. "
El Servicio citado en el párrafo anterior emitió otros informes el 3 de marzo y el 28 de septiembre de 2005 en el cual, entre otras cosas, se decía lo siguiente:
"El paciente D. Jon , inició su tratamiento en este Servicio en julio de 2004. Presenta un diagnóstico de una PSICOSIS MANIACO DEPRESIVA TIPO DEPRESIVO (296.7 de la CIE-G), y además el diagnóstico adiicional de una DEPRESIÓN MAYOR CON MELANCOLÍA también llamada ENDOGENA. El cuadro se inició a raíz del accidente laboral del que fue víctima en enero de 2004, consecuencia del cual fue intervenido quirúrgicamente mediante una amputación de miembro inferior derecho.
Desde entonces se inició una muy severa sobrecarga a nivel psicológico y económico, ya que su situación económica antes del accidente no era buena, habiendo emigrado por ello a ESPAÑA junta a su mujer y dos hijos de 13 y 18 años de edad.
La sintomatología depresiva es de intensidad muy, severa, por lo que ha precisado dos ingresos psiquiátricos en la Unidad de Hospitalización del Hospital de Móstoles, debido al elevado riesgo de suicidio que presenta.
En todo momento ha tenido un excelente cumplimiento del tratamiento ambulatorio, tanto de la asistencia a consultas, como de los fármacos pautados consistentes en antidepresivos a dosis muy elevadas, ansiolíticas, hipnóticos, estabilizadores del ánimo y neurolépticos en algunas fases del tratamiento. A pesar de ello el ánimo depresivo ha permanecido inmodificable. Es posible que la persistencia en la actualidad de la pérdida de todo su nivel económico, junto con la mala evolución a nivel físico del muñón del miembro inferior derecho (que con frecuencia presenta complicaciones) sí puedan estar influyendo en que su patología psiquiátrica no haya mejorado en ningún momento hasta la actualidad, permaneciendo en una situación: de extrema gravedad desde el punto de vista psiquiátrico ".
SÉPTIMO: El demandante tiene reconocido, por resolución de la CAM de 14 de marzo de 2005, un grado de discapacidad global del 56%; el grado total de minusvalía, una vez sumados 10 puntos de factores sociales, asciende al 66%.
OCTAVO: El demandante, a consecuencia de su incapacidad ha incurrido en los siguientes gastos: 5.125 euros en obras de adaptación de su vivienda habitual que fueron abonados a Juan Ramón el 3 de enero de 2006 y 218,88 euros
abonados a SEALCO S.A. por inversión del pedal del acelerador en su vehículo el 10 de febrero de 2006.
NOVENO.- La empresa demandada firmó un concierto sobre actividad preventiva para la prestación del servicio de prevención de riesgos laborales con la ''empresa TECONOLOGÍA EN PREVENCIÓN el 22 de marzo de 2000 de acuerda con lo establecido en el artículo 20 del Reglamento de Servicios de Prevención (RD 39/1997, de 17 de enero). Entre los riesgos contemplados se incluye, para fundidores y mecánicos, el atrapamiento en partes móviles de las máquinas que estén accesibles o, aun estando protegidas, en operaciones de mantenimiento, riesgo éste que se califica de grave.
DÉCIMO.- Por el Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid se emitió informe sobre el accidente. El mismo figura unido al
expediente administrativo por lo que se tiene por reproducido. Cabe destacarse lo siguiente: en la página 7 del informe, llamado Descripción del accidente, se dice lo siguiente: "El suceso, conforme a las versiones facilitadas por las personas entrevistadas, y la documentación aportada, pudo producirse del modo que a continuación se describe:
"Aprovechando la parada del tornillo sinfín de materia prima, por su avería, el trabajador accidentado se dispuso a realizar la limpieza de la zona de descarga, tolva de caída. En esta zona se produce acumulación de elementos, cuerdas, tripas, y otros que suelen traer la materia prima (Se acumulan en la parte final del tornillo sinfín de alimentación de materia prima).
Para ello accedió a la zona donde se encuentra la zona de descarga, bien por las escalas existentes, o por el andamio montado para la reparación del tornillo sinfín, Abrió la puerta de la tolva de caída y procedió a realizar la limpieza.
En estos momentos el tornillo sinfín de transporte a tanques pulmón se encontraba detenido, pero no puesto fuera de funcionamiento en su totalidad detenido por el tanque pulmón al encontrarse este IIeno).-
El trabajador se introdujo, al menos una pierna, en el interior de la tolva, previsiblemente para acceder mejor a la zona a limpiar.
En un momento dado, otro compañero, situado en la zona del cuadro principal, viendo que el citado cuadro, indicaba que los tanques pulmón estaban bajos de nivel, puso en funcionamiento el tornillo sinfín de alimentación a tanques pulmón, produciéndose el atropamiento de la pierna del trabajador.
-Nota: El cuadro de mando, puesto en marcha del tornillo sinfín de transporte a tanques pulmón, se encuentra en una instancia desde la que no se tiene campo visual de la localización, en el momento del accidente, del trabajo.
Según se indica el trabajador que ordenó la puesta en marcha del tornillo sinfín, fue D. Candido , peón que se encontraba realizando su trabajo habitual en la zona del cuadro principal",
UNDÉCIMO.- El demandante gastó la cantidad de 5.125 euros en obras de adaptación de su vivienda habitual que fueron abonados a Juan Ramón
el 3 de enero de 2006. Asimismo abonó a SEALCO S.A. la cantidad de 218,88 euros por inversión del acelerador en su vehículo el 10 de febrero de 2006.
DUODÉCIMO.- Con motivo del accidente, se procedió a la apertura de las Diligencias Previas 1197/2004 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro. Tras la instrucción, se procedió a la apertura de juicio oral, cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de lo Pena nº 1 de Getafe el cual, con fecha 22 de mayo de 2008 , dictó sentencia absolutoria respecto de los acusados, los administradores de la empresa, D. Gaspar y Dª. Eva . Dicha sentencia fue recurrida por el demandante ante la Audiencia Provincial de Madrid, la cual ha confirmado la de instancia por Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008 .
Figura copia de ambas sentencias en los autos por lo que su texto se tiene por reproducido.
DECIMOTERCERO.- El día 13 de febrero de 2009 se interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó en parte la demanda.
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19 de mayo de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia ha venido a estimar parcialmente la pretensión actora recogida en el suplico de la demanda en el que se solicita se condenase a la parte demandada al abono, en concepto de indemnización por responsabilidad civil derivada del accidente laboral acaecido el 12 de enero de 2004, la cantidad de 522.068,15 euros, reconociéndose el derecho del actor a percibir un montante de 228.492,04 euros, condenándose a la empresa demandada a su abono.
Disconforme con el fallo dictado, se alza la representación letrada de la parte demandada interponiendo recurso de suplicación articulado en siete motivos, a cuyo análisis y por razones de lógica procesal, deberemos alterar el orden observado en su exposición.
SEGUNDO.- Así, dedica la parte recurrente el segundo de los motivos del recurso, encauzado con adecuado encaje procesal, a la denuncia de las formas y garantías del procedimiento causantes de indefensión, proponiendo, al amparo normativo de los artículos 90. 93.1, 94 y 95 de la LPL, la reposición de las actuaciones al tiempo de producirse la vulneración que se aduce, lo que sustenta argumentativamente en la circunstancia de que le fue denegado en el acto del juicio la práctica de prueba testifical de D. Alberto, testigo de descargo necesario, según manifiesta la parte recurrente, para " poder determinar los medios, modos o formas de aplicar las medidas de seguridad tendentes a evitar el accidente, el porque o a quien es imputable el fallo, y, en fin, servir como medio para poder desvirtuar la presunción de certeza que pudiera contener el acta de infracción", formulándose, en consecuencia, la oportuna protesta.
Comenzar señalando que ciertamente el Tribunal Constitucional ha reconocido las interrelaciones existentes entre la indefensión contemplada entre el art. 24 de la CE y el derecho a los medios de prueba, habiendo declarado que "la relación entre el derecho a las pruebas e indefensión marca el momento de máxima tensión de la eventual lesión del derecho" (sentencia 51/85, de 10 de abril ), y de este modo la denegación de pruebas en determinadas circunstancias puede producir indefensión. A su vez la sentencia del Tribunal Constitucional 147/87, de 25 de septiembre , declara que el art. 24.2 de la Constitución ha constitucionalizado efectivamente el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como derecho fundamental ejercitable en cualquier tipo de proceso y que dicho derecho, inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el propio Juez o Tribunal, lo cual no implica la pérdida de la potestad judicial para declarar la impertinencia de la prueba, así como que la parte debe alegar y fundamentar la trascendencia y relevancia de la prueba o que esto resulte de los hechos y peticiones de la demanda, también debe el Juez explicar su juicio negativo a la admisión de la prueba, habida cuenta de que, como también ha puesto de relevancia el T. Constitucional, el acogimiento de la indefensión coexiste cuando se trata de decisiones sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón (SSTC 149/87 y 233/92 ) o también, cuando la denegación de prueba jurídicamente razonada se produzca tardíamente, de modo que genera indefensión o los riesgos de un perjuicio de dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso, -con la consiguiente subversión del juicio de pertinencia- o incluso, de un perjuicio acerca de la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria (STC 89/1995 ).
Ahora bien al mismo tiempo como tiene declarado esta Sala, conforme se sigue de la doctrina del TC, para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento, es requisito "sine qua non" que se haya producido indefensión, que consiste según la jurisprudencia constitucional, en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos, siendo además preciso que, para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales, la concurrencia de diversos requisitos complementarios, a saber:
a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegado por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.
b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.
c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.
A ello se ha de añadir que todo motivo de suplicación que aspire al remedio extremo de obtener la nulidad de todo lo actuado con devolución de los autos al tiempo de haberse cometido la infracción procesal precisa, para su acogimiento, no sólo que se invoquen como vulneradas las normas procesales quebrantadas, sino que es preciso que las mismas sean esenciales y que el quebrantamiento afecte a las normas reguladoras de la sentencia o a las que rigen los actos y garantías procesales.
Pues bien, teniendo en cuenta los preceptos y doctrina anteriormente enunciada, se alcanza una conclusión jurídica desestimatoria del motivo. En efecto, ciertamente la parte recurrente expone en su desarrollo argumentativo tales circunstancias, pero ello no debe ser suficiente para el acogimiento de la pretensión deducida, habida cuenta que si bien las partes ostentan el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa consagrado en el artículo 90.1 de la LPL como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, (SSTC 51/85, de 10 de abril, y 40/86, de 1 de abril ), su ejercicio alcanza únicamente a la práctica de las pruebas pertinentes y relevantes, lo que permite al Juzgador rechazar las que no reúnan tales características (SSTS de 20.12.1989 y 2.10.1990 ). Y así el art. 283 LEC , de aplicación supletoria al proceso laboral por mor de la remisión que a aquel se hace en la Disposición Adicional Primera de la LPL, dispone que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Y así, en el asunto enjuiciado la prueba propuesta, consistente en el testimonio de D. Alberto, reúne tales parámetros, toda vez que se trata de un testimonio similar, en palabras de la propia parte demandada -como así ha podido apreciar la Sala con el visionado de la grabación 11 horas, 24 minutos- al practicado de manera precedente en el acto del juicio, resultando, en consecuencia, inútil a los efectos de contribuir al esclarecimiento de las circunstancias en las que se produjo el accidente, por lo que al inadmitirse en la instancia la prueba propuesta no se ha incurrido en la infracción que se pretende, ni ha sido generadora de la indefensión que se postula; razones estas que avalan el rechazo del motivo.
TERCERO.- Formula la parte recurrente, con errónea ubicación procesal al encontrarse amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , infracción del artículo 97.2 de la LPL y 24 de la CE, en la consideración de que la sentencia de instancia "no explicita de modo claro y concluyente, por vía de hechos probados o fundamentación jurídica, cual es la infracción que entiende cometida por la empresa y que de pie a la responsabilidad extracontractual por la que se condena, dejando así a la parte indefensa (...) hacer un alegato en torno a la diferencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual, a entrar de lleno en la fijación de la indemnización".
Defectuoso planteamiento que ya de por sí determina el decaimiento del motivo, puesto que si la parte recurrente consideraba que la sentencia de instancia ha contravenido, en alguno de sus aspectos, lo disciplinado en el artículo 97.2 de la LPL , debería haber formulado sus pretensiones por los cauces procesales del artículo 191 a) de la LPL , como así aconteció en el motivo analizado de manera precedente, lo que no ha hecho, no siendo factible que sea esta instancia quien termine corrigiendo las deficiencias observadas, acordando de oficio tal medida extrema, no sólo en atención a los estrechos contornos fijados en el artículo 240 de la LOPJ , sino por el hecho de que la formulación de las aspiraciones procesales es tarea única y exclusiva de las partes litigantes, pues otra cosa nos llevaría a alterar los concretos términos en que el debate a quedado configurado, con la consiguiente indefensión que con ello se acarrearía a la contraparte.
A ello se ha de añadir, siquiera sea a mero mayor abundamiento, siguiendo la dialéctica mantenida por la parte recurrente, en cuanto a la insuficiencia de elementos fácticos suficientes para configurar adecuadamente el iter histórico de la sentencia, que si bien previene el 97 de la LPL "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo", y en el mismo sentido se expresa el 209 de LEC cuando señala en su apartado 2º que "En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.", la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal en sentencia de 20-01-04 tiene declarado que "las carencias de las sentencias atinentes a la declaración de los mismos -los hechos- (art. 97.2 LPL ) y a la "motivación" de sus "elementos fácticos" (art. 218.2 LEC ) pueden constituir defectos o irregularidades procesales, pero no "quebrantamientos de las formas esenciales del juicio" justificativos de la anulación o invalidación de las resoluciones afectadas. A ello apunta la propia dicción literal de los artículos citados". Es, en suma, notorio que la omisión de hechos esenciales para la resolución del litigio invocado, en el caso de concurrir, lejos de constituir el defecto postulado, comporta, en su caso, un error subsanable pudiendo el recurrente articular los instrumentos procesales adecuados que la Ley rituaria le concede -artículo 191 b)-, toda vez que para que los defectos procesales sean susceptible de provocar la medida extrema de producir los efectos anulatorios del procedimiento, es necesario que las irregularidades operadas impidan a la parte litigante defenderse en condiciones adecuadas en suplicación, lo que en el supuesto sometido a la consideración de esta Sala no ocurre al ser evidente que en el caso de autos el litigante puede disponer, como así ha hecho, del cauce legal para lograr la subsanación o el complemento del relato histórico si considerase que presenta deficiencias. Lo contrario determinaría una solución irrazonable y extensiva que, referida a un instrumento procesal excepcional de anulación de una resolución, aparece vedada por el propio derecho a la tutela judicial efectiva que se dice infringido (sentencia Tribunal Constitucional nº 322/2006, de 20 de Noviembre de 2006 ), quedando únicamente reservado para aquellos supuestos en los que la infracción de una norma procesal no encuentra otro posible remedio. Siendo por otro lado que en la sentencia de instancia se observa escrupulosamente los deberes normativamente impuestos, fijando, por la plasmación que en la misma se hace del acta de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y del informe emitido por el Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo, cuyas afirmaciones históricas por tal motivo hace suyas, de manera suficiente la secuencia de acontecimientos causante del accidente.
Por lo que respecta a la denuncia de la falta de argumentación jurídica que permita imputar la responsabilidad extracontractual finalmente impuesta que se hace en el motivo, se ha de indicar que, contrariamente a lo aducido por la parte recurrente, la Juzgadora "a quo" ha recogido las distintas razones que justifican la concurrencia de la necesaria relación de causa efecto entre el comportamiento culpable de la empresa demandada y el daño causado como sustento de la decisión finalmente adoptada, a saber, la presencia de omisiones de medidas de seguridad declarada en sentencia firme en donde se reconoce un recargo del 30% por falta de las mismas y la ausencia de conducta negligente del trabajador que sirviese para atenuar o excluir aquella, lo que viene, a su vez, determinado por la falta de formación adecuada del trabajador accionante y por la ausencia de cualquier otro elemento probatorio que viniese a desvirtuar la convicción causada en tal sentido; observándose, en consecuencia, lo preceptuado en el artículo 11.3 de la LOPJ que impone a los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, la obligación de fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo, enervándose con ello la indefensión invocada, al permitir a la parte recurrente una adecuada instrumentación jurídica en defensa de sus intereses.
Por cuantas razones anteceden el motivo formulado debe ser desestimado.
CUARTO.- Interesa la parte recurrente en el cuarto de los motivos del recurso, la revisión fáctica de la sentencia atinente al hecho probado quinto, lo que articula procesalmente por medio del artículo 191 b) de la LPL , postulando, al amparo documental obrante en autos a los folios que se cita en el motivo consistente en las nóminas correspondientes a los meses comprendidos entre diciembre de 2003 y junio de 2005, la adición del siguiente texto
"Durante el periodo de IT la empresa abonó al trabajador el correspondiente complemento de Incapacidad Temporal hasta cubrir el 100% de la base reguladora, por importe total de 2.967,95 euros"
En buena lógica la aspiración revisora habría de ser rechazada, habida cuenta que se apoya en medios de prueba que no son hábiles a los efectos modificadores del factum de la sentencia como son las nóminas en las que se sustenta. Consideraciones que, sin embargo, en el caso concreto ahora analizado, no deben impedir la desestimación del motivo dada la conformidad que en favor de la propuesta fáctica se manifiesta por la parte impugnante.
El motivo, en corolario, se acoge.
QUINTO.- Adentrándonos ahora en los motivos referidos a infracciones de derecho sustantivo, denuncia la parte recurrente en el primero de los deducidos en el recurso, articulado en el marco procesal del artículo 191 c) de la LPL , infracción del artículo 1902 del CC , entendido, a sensu contrario, en relación con el artículo 97.2 de la LPL -sobre la base de insuficiencia de hechos probados- y artículos 222.4 y 421.1 de la LEC -sobre la cosa juzgada material-. El primero al sustento argumental, en síntesis, de la falta de acreditación de la negligencia exigida en el CC para generar la responsabilidad perseguida en demanda, habida cuenta que el contenido de las actas de infracción constituyen una "supuesta" responsabilidad, en tanto en cuanto la resolución confirmando el acta de promotora del expediente sancionador ha sido recurrida en vía Contenciosa-Administrativa. Y ello de conformidad, continúa señalando la parte recurrente, con la doctrina asentada por el TS en sus sentencias 7 de julio de 2009 y de 18 de enero de 2010 . Ausencia de responsabilidad que resulta afianzada, según esta parte procesal, por la inexistencia de conducta delictiva alguna por parte del empresario declarada en sentencia penal firme.
Es criterio consolidado de esta Sala la ausencia de vinculación existente entre el procedimiento relativo a la sanción administrativa relativa a la existencia de infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, de la competencia de los Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, del seguido para la imposición de los recargos por ausencias de medidas de seguridad imputables al empresario -que ha de hacerse extensibles a supuestos de responsabilidad extracontractual basado en comportamiento negligente del empresario derivado de tales omisiones-, atribuido a la competencia exclusiva de la jurisdicción social, aunque tengan en común el mismo hecho enjuiciado, siendo el único elemento vinculante para la jurisdicción social los hechos declarados probados dimanantes de una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 42.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, de cuya dicción en ningún caso debe colegirse que el proceso laboral deba quedar suspendido a la espera de que la resolución del orden contencioso administrativo sea firme. Así ha sido entendido por nuestro Alto Tribunal quien en sentencia de 2 de octubre de 2000 afirmó que doctrinalmente es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde "la misma perspectiva de defensa social", pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores. Siendo desde esta diferente perspectiva de defensa social lo que permite el dictado de dos resoluciones sobre unos mismos hechos por autoridades diferentes. Lo que queda evidenciado a nivel normativo al permitirse en el artículo art. 27 del R.D. 928/1998 la iniciación del procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por el recargo, sin que se haya producido acta de infracción ni resolución imponiendo la sanción. En consecuencia se ha de concluir que el orden social ha de entrar a conocer del debate suscitado en aplicación del artículo 4.1 de la LPL , sin condicionar la actuación del orden social a la previa existencia de sentencia firme en vía contenciosa-administrativa, como postula la parte recurrente. Lo que determina, en lo que ahora particularmente interesa, que los hechos recogidos en el acta de Inspección de Trabajo no pierden la virtualidad probatoria atribuida por el Juzgador de instancia por el hecho de que la resolución confirmando el acta promotora del expediente sancionador haya sido recurrida en vía Contenciosa-Administrativa. Ciertamente la responsabilidad civil que se pretende por el actor precisa no sólo una relación de causalidad física o fenomenológica entre el agente y el resultado dañoso, sino la necesidad de apreciar que las consecuencias dañosas de la actividad son susceptibles de ser atribuidas jurídicamente al agente, por razón de su actuar negligente -por participar la pretensión postulada de los parámetros de la responsabilidad culpabilista o subjetiva en su sentido clásico y tradicional, olvidando la aquiliana o contractual, dentro de la esfera del cumplimiento contractual, de acuerdo a los preceptos que el Código Civil determina con carácter general para el cumplimiento de las obligaciones en sus artículos 1101 y siguientes-; pero tal exigencia fenomenológica debe entenderse observada en el caso de autos, habiendo resultado acreditado en sentencia firme la existencia de un comportamiento negligente de la empresa vulnerador de las normas de seguridad e higiene en el trabajo y que tales omisiones garantistas de la integridad física de los trabajadores se encuentran en relación concatenada de causa a efecto con el resultado dañoso que ahora se pretende resarcir, colmándose con ello la certeza probatoria en la determinación del nexo causal entre el acto causante del daño y la actividad del agente a quien se imputa la responsabilidad civil, lo que unido a la ausencia de prueba alguna por parte de la empresa que desvirtúe el nexo causal ya apreciado entre el actuar trasgresor y las lesiones ocasionadas, impide que pueda tenerse por infringido el artículo 1902 del CC que se postula.
Como por otro lado tampoco ha de entenderse vulnerado los artículos reguladores de los efectos positivos de la cosa juzgada en relación con el proceso penal culminado con sentencia judicial firme absolutoria, toda vez que como tiene declarado el TS en su sentencia de 14 de Julio del 2009 , siguiendo la directriz previamente marcada por la de la misma Sala de 21 de enero del 2002 , a propósito de la cosa juzgada material (artículo 222.4 LEC ), lo que produce el efecto vinculante, no son las declaraciones de hecho ni las construcciones de carácter fáctico de esa sentencia firme, sino la decisión jurídica que disponen y expresan los fundamentos de derecho y el fallo de la misma. Decisión jurídica que en el ámbito del proceso penal se circunscribe a la concurrencia de un comportamiento reprobable por parte del empresario en cuanto generador de un ilícito de esta naturaleza, al que resulta ajeno la responsabilidad civil discutida en esta litis.
Sin que, en fin, resulte tampoco transgredida la doctrina jurisprudencial que se recoge en el motivo, al estar referidas estas a la problemática del art. 43 LGSS relativo a la prescripción y a sus causas de interrupción de la acción tendente al reconocimiento del recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad, entendiendo que la prescripción se interrumpe, entre otras causas, "en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate " (art. 43.2 LGSS ), sin que, como advierte la citada STS/IV 7 -julio-2009, exija el precepto legal que las actuaciones administrativas inspectoras tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que ulteriormente se pudieran dirigir sus acciones los posibles afectados para obtener la declaración en vía administrativa o posterior jurisdiccional de existencia de infracción de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo cuestionado. Cuestión de todo punto ajena a los términos sometidos al actual debate en esta sede de suplicación, en donde ningún alegato de orden prescriptivo se aduce por la parte recurrente.
Por todo cuanto antecede el motivo debe ser rechazado.
SEXTO.- Con el mismo amparo procesal, denuncia la parte recurrente, en el quinto de los motivos del recurso, infracción de lo establecido en el artículo 1902 del CC , en relación con el artículo 1.2 y anexo del
Comenzar indicando que el sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación que se estableció por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1.995 y que hoy se contiene, como Anexo, en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, se constituye en un instrumento eficaz de baremación para el resarcimiento de los daños causados con ocasión del trabajo. Es por ello que habiéndose acogido favorablemente por las partes y aplicado por el órgano judicial el sistema de módulos fijado en aquella, a dichos criterios de valoración habrá de estarse para una adecuada resolución de la litis suscitada.
Dicho lo cual, y siguiendo el orden mantenido en la exposición argumentativa, se ha de manifestar que acierta la parte recurrente al pretender la aplicación de las cantidades asignadas al punto vigentes en 2004. Y ello es así aun cuando la Sala 4ª del TS en su sentencia de 17 de julio de 2007 , apartándose para el ámbito laboral de la doctrina asentada por la Sala 1ª del TS en la fijación del valor del punto -que es la que se invoca por la parte recurrente-, hubiese determinado que "desde la sentencia de 1 de febrero de 2000 , los efectos jurídicos del accidente laboral se vienen anudando a las normas legales o convencionales vigentes al tiempo de su producción, lo que, unido a lo dispuesto en la regla 3 del punto Primero del Anexo, donde se dispone que, a efectos de la aplicación de las tablas, "la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la referida a la fecha del accidente", nos obliga a concluir que las normas vigentes al tiempo del accidente son las que determinan el régimen jurídico aplicable para cuantificar la indemnización y determinar el perjuicio, según la edad de la víctima, sus circunstancias personales, su profesión, las secuelas resultantes, la incapacidad reconocida, etc. Esta solución es acogida, igualmente, por dos sentencias de 17 de abril de 2007 dictadas por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo. En las citadas sentencias se estima que la deuda de valor se materializa al tiempo del alta médica con secuelas, esto es que el valor del punto se fija en atención a los valores actualizados vigentes en el momento en que se consolidan las secuelas del siniestro. Pero esta solución, sentada para supuestos de indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, no es la más ajustada al principio valorista cuando se trata de casos como los accidentes de trabajo, en los que no existe un seguro obligatorio, ni una póliza de seguro que obligue a pagar los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , ni los de otro tipo por tratarse de una deuda ilíquida, salvo los de mora procesal que se deberán a partir de la sentencia que reconozca la deuda, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, en estos casos deberá actualizarse la indemnización con arreglo al valor del punto que exista al tiempo de cuantificar la misma.
El principio valorista obliga a actualizar el importe de la indemnización con arreglo a la pérdida del valor adquisitivo que experimente la moneda, para que el paso del tiempo no redunde en beneficio del causante del daño, pues la inflación devalúa el importe de la indemnización. Por ello, si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado. En apoyo de esta tesis puede citarse la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa antes citada (números 2 y 3 del principio general I). Fijar en un momento anterior el día en que la indemnización se actualiza lesiona los intereses de la víctima, pues, normalmente, se verá perjudicada por la devaluación de la moneda, sin que el abono de intereses le compense salvo en aquellos casos en que los mismos sean debidos, lo que puede no ocurrir en variadas ocasiones, mientras que la demora de la víctima en accionar no perjudicará al deudor, porque pagará la misma cantidad, aunque actualizada". Pues, como ya hemos expresado en nuestra reciente sentencia de 25 de junio de 2010, núm. 400/2010 tal doctrina "ha sido rectificada posteriormente por las de 30-1-08, 14 y 23-7-09, señalando la primera de las mismas en el punto 2 de su sexto fundamento de derecho, que "la solución adoptada en nuestro precedente -STS 17/07/07 - fue la de no aplicar intereses sino la de fijar la indemnización conforme a la actualización de los importes del Baremo Anexo a la LRCSCVM llevada a cabo por la Resolución de ¡a Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de fecha 7/Enero/2007 [vigente a la fecha en que la sentencia era dictada].... Pero una reconsideración del tema nos lleva a entender que el objetivo de esta directriz (se refiere a la directriz 1.2 fijada en la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa que menciona precedentemente) puede ser logrado -como justificaremos posteriormente- con una interpretación menos restrictiva de ¡os obligados intereses moratorias, de manera que con ello pueda alcanzarse una solución satisfactoria para los intereses del acreedor en todos los supuestos; flexibiíidad hermenéutica de que hace gala la más reciente jurisprudencia civil en torno a la regla «in illiquidis non fit mora» que se deriva de los arts. 1100, 1101 y 1108 CC . Solución la ahora adoptada que si bien ha de constituir regla general de aplicación, pese a ello no obsta a que en supuestos excepcionales sea factible acudir al mecanismo de la actualización; en el bien entendido de que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea. Con ello se viene acertadamente a distinguir lo que son dos conceptos diferentes (actualización de la valoración del punto e intereses) dando a cada uno su lugar, aunque dejando todavía un resquicio para indeterminados "supuestos excepcionales" para cuya determinación y alcance no se dan pautas, pero que en todo caso y como se dice, han de ser supuestos en que concurran circunstancias muy particulares, debiendo entenderse que en el presente no se está en esa excepcionalidad, porque, como ya se ha dicho, se trata de un accidente de trabajo (...), en que el daño queda fijado desde un primer momento, de modo que lo que únicamente procedería, en su caso, sería la fijación de unos intereses moratorios equivalentes al interés legal del dinero ex art 1.108 del CC desde la fecha de la reclamación judicial, los cuales no se han pedido ni en demanda - por lo que, consecuentemente, la sentencia de instancia ni trata ni concede- ni en recurso, por lo que la Sala, en esas condiciones, no puede fijarlos de oficio, circunstancias de las que participa igualmente el asunto enjuiciado- habida cuenta, en fin, de que el devengo automático a que alude finalmente la transcrita sentencia del Alto Tribunal parece que no ha de implicar más que su reconocimiento de igual modo, sin necesidad de debate respecto de su procedencia, incluso cuando se solicitan genéricamente, y sin mayores precisiones, respecto de conceptos no cuantificados, pero sobre la base de su petición previa en todo caso".
Conforme a lo expresado resulta pues acertado el cálculo realizado en el motivo sobre la base del valor del punto vigente en 2004 (1.953,88 euros) correspondiente al tramo de edad de la víctima (41 a 55 años) y al de los 79 puntos asignados -que, a salvo la puntuación correspondiente al perjuicio estético, no se discuten- resultando con ello un importe total de 154.356,99 euros.
No debe tener por el contrario favorable acogida la valoración del perjuicio estético aportada en el recurso, minorando su baremación al tramo del perjuicio estético "importante" de 19 a 24 puntos, sobre la consideración de que la lesión causada no afecta a los elementos corporales más visibles o de mayor imagen, ni se trata de un perjuicio permanente en extremo por haber sido corregido a través de la prótesis. Y ello es así, teniéndose presente que, conforme reiterada e inveterada jurisprudencia la función de valorar y cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana del juzgador de la instancia a la luz de la prueba practicada (S.T.S. (IV) de 11-2-99 Rec. 2085/98 ), quedando vedada con carácter general la revisión de su criterio por medio de un recurso extraordinario, como el que ahora nos ocupa, salvo que se combatieran adecuadamente las bases en que se apoyara la misma o que se hubiesen utilizado las reglas de un baremo, aplicación en este caso susceptible de revisión por ir referida a la de una norma, como apuntó el T.S. (I) en sus sentencias de 25 de marzo de 1.991 y de 19 de julio de 2.006 . Y dado que en el caso actualmente debatido el perjuicio estético, en su graduación de "importantísimo" atribuido en la sentencia de instancia, se corresponde, conforme se fija en la regla de utilización séptima del Capítulo Especial Perjuicio Estético del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre , a un perjuicio de enorme gravedad como el que producen las grandes pérdidas de sustancia y las grandes alteraciones de la morfología corporal en las que, como razonadamente advierte la Magistrado "a quo", han de quedar subsumidas las amputaciones del miembro inferior como la padecida por el actor, la asignación, dentro de este tramo, del valor en su grado medio (40 puntos) finalmente otorgado en la sentencia atacada, no debe reputarse desajustado a derecho, por lo que el mismo, conforme a las prevenciones doctrinales referidas, debe ser mantenido.
Deber ser rechazada igualmente la compensación pretendida por la parte recurrente, en cuanto a la Incapacidad Permanente se refiere, ya que la misma únicamente procede entre conceptos homogéneos y no sobre la totalidad del montante indemnizatorio por incapacidad permanente, como se postula. En efecto, las prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante y siendo claro que el factor de corrección por perjuicios económicos y por lesiones permanentes -en este último caso en el porcentaje asignado por la Juez "a quo", según su prudente arbitrio ponderando las circunstancias concurrentes, a la pérdida de la capacidad laboral, que en el caso enjuiciado es de un 50%- de la Tablas IV del Real Decreto Legislativo 8/2004 , tantas veces referido, se reconoce en función de la pérdida de la posibilidad de ganancia de la víctima, solamente sobre tales factores de corrección se abre la posibilidad de detraer su importe, único, insistimos, con los que mantienen homogeneidad conceptual; de cuya deducción, de conformidad con las consideraciones mantenidas por el TS (st 17 de julio de 2007, que en este extremo se mantiene inalterada), ha de excluirse el recargo por infracción de medidas de seguridad, por su naturaleza esencialmente sancionadora y porque su posible detracción del importe indemnizatorio dejaría vacía de contenido la finalidad atribuida por el art. 123 LGSS en evitación de los AT. Por cuanto antecede y dado que en el caso de autos, como de manera pormenorizada justifica la Magistrado de instancia, lo abonado por prestaciones de Seguridad Social que reparan la pérdida de la capacidad laboral, en este caso el capital coste de la pensión por Incapacidad Permanente Total reconocida al demandante, excede de la suma de los importes correspondientes al factor de corrección por perjuicios económicos y del que resulta de aplicar el porcentaje del 50% sobre el correspondiente a lesiones permanentes, no han de ser estos considerados a los efectos del cómputo total de la indemnización, haciendo de todo punto irrelevante la pretensión recurrente en lo que a este extremo respecta. Como en la misma medida y por idénticas consideraciones acontece con la alteración del porcentaje del factor de corrección pretendido. Por todo lo anterior, el importe indemnizatorio correspondiente a las lesiones permanentes (154.356,91 ? por indemnización básica + 5.125 ? por gastos de adecuación de la vivienda + 218,88 ? por gastos de adecuación del vehículo, que no resultan combatidos, a los que se ha de añadir 25.000 ?, no contemplados en la sentencia de instancia, por razón del 50% de factor de corrección por lesiones permanentes en el porcentaje no correspondiente a la pérdida de capacidad laboral y no afectados por ello por la compensación anteriormente referida), alcanza la cifra de 184.700,79 euros.
En lo tocante a la pretensión porcentual del factor de corrección por perjuicios de la Incapacidad Temporal y por idénticas consideraciones de irrelevancia, tampoco puede ser atendida, toda vez que, conforme se sigue de la doctrina asentada por nuestro Alto Tribunal en sentencia de 14 de diciembre de 2009 , la indemnización por lucro cesante procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo correspondientes al periodo en el que el trabajador accidentado ha estado en situación de Incapacidad Temporal debe abarcar, como mínimo y salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, la cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado, sin que proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el baremo de accidentes de tráfico figuran como "factores de corrección" por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal; y en el supuesto de haberse percibido durante dicho período cantidades en concepto de prestaciones económicas de IT (las que compensan exclusivamente el lucro cesante) o por otros complementos o mejoras (las que igualmente, como regla, solamente compensan el lucro cesante), la indemnización ascenderá, como mínimo, a las diferencias entre lo percibido por tales conceptos y el importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir, todo ello en aras de una adecuada "restitutio in integrum". Ahora bien, sentado lo anterior y como así ha quedado acreditado con la introducción fáctica practicada en esta sede de suplicación y de conformidad con la doctrina expuesta, el actor, además de la prestación por IT por importe de 11.797,86 euros, percibió en aquel periodo como complemento de Incapacidad Temporal la cantidad de 2.967,95 euros, las cuales han de ser deducidas del salario que le hubiere correspondido en aquel espacio cronológico que asciende a 16.253,40 euros y no de la cantidad resultante de los módulos, minorando el importe a indemnizar por este concepto, por lo que resulta una cifra total de 1.487,65 euros. En consecuencia, teniéndose presente que el actor, conforme al hecho probado sexto de la sentencia, se encontró hospitalizado desde el 12 de enero al 11 de junio de 2004 , desde el 23 de julio al 9 de agosto de 2004 y entre el 22 y el 31 de enero de 2005, determinan un total de 179 días de hospitalización, que a razón de 56,38 euros/día (baremo de 2004) suponen un montante de 10.092,02 euros, lo que unido a la cantidad de 15.897,11 euros correspondiente a los días de baja impeditivos que son 347 (526 días de baja - hecho probado quinto- menos los 179 en que se encontró hospitalizado) a razón de 45,81 euros/día (según baremo de 2004), a lo que se ha de adicionar como factor de corrección los 1.487,65 euros anteriormente calculados, se alcanza una cifra total por Incapacidad Temporal de 27.476,78 euros.
SEPTIMO.- En el séptimo de los motivos del recurso, que la parte recurrente denomina como sexto, alega como infracción normativa el artículo 1.1 del Decreto 632/68 , sobre concurrencia de culpas, lo que debería determinar, como consecuencia de la "autopuesta en peligro por parte del trabajador", una exculpación o al menos una minoración de responsabilidad de la empresa que estima, cuanto menos en un 70 % para el trabajador y un 30 % para la empresa, artículo 97.2 de la LPL sobre incongruencia omisiva de la sentencia, al omitir, según esta parte procesal, toda referencia al concurso de culpas, y el artículo 7 del CC sobre abuso antisocial del derecho, en la consideración de que la petición indemnizatoria supone un enriquecimiento injusto para el actor.
Ponderación de responsabilidades que igualmente reitera en el octavo (séptimo se denomina en el recurso) y último de los motivos aducidos, en el que se postula nuevamente, tras un primer alegato invocando el principio del non bis in idem, una atribución a la empresa de un porcentaje de responsabilidad correspondiente al 30% de la indemnización final, por la transposición del recargo impuesto por infracción de medidas de seguridad del artículo 123 de la LGSS , que se invoca como infringido en relación con el artículo 97.2 de la LPL .
Conviene comenzar indicándose que las alegatos atinentes al ejercicio antisocial del derecho y al principio del non bis in idem, constituyen una nova reperta no suscitada previamente en la instancia, todo lo cual impide que puedan ser introducidas por primera vez como motivo de censura jurídica por vía de recurso extraordinario de suplicación. Igualmente se ha de hacer constar la inadecuada ubicación procesal en la que se enmarca la denuncia de incongruencia omisiva en la que, según manifiesta la parte recurrente, incurre la sentencia de instancia, debiendo haberse acogido procesalmente la parte recurrente en el apartado a) del 191 de la LPL, solicitando la reposición de las actuaciones al momento de dictarse sentencia, para que, con libertad de criterio, fuera subsana por el Juzgador "a quo" la falta invocada, nada de lo cual ha sido efectuado, con las consecuencias que ello lleva aparejadas y que ya han sido abordadas en esta sentencia, a cuya exposición nos remitimos para no incurrir en inútiles reiteraciones.
Dicho lo cual, se ha de hacerse observar que la parte recurrente limita su dialéctica, en cuanto al concurso de culpas postulado, a una mera pretensión eximente o cuanto menos minorativa de la responsabilidad impuesta a la empresa, afirmación que se ve acompañada de un cálculo apriorístico de reparto porcentual sin otro sustento argumentativo que la mera remisión a los términos de la sentencia penal y a la aplicación por analogía del recargo por infracción de las normas de seguridad. Planteamiento que conduce irremediablemente al rechazo del motivo. En efecto, la remisión que se hace de la sentencia penal carece de eficacia sustentadora de la pretensión que en este motivo se interesa, por cuanto hemos recogido en el penúltimo párrafo del ordinal quinto de esta sentencia, y la traslación del porcentaje de recargo aplicado al ámbito de la indemnización civil a abonar, como recoge la parte impugnante, carece de fundamento legal alguno que lo sustente y en ningún caso supone una vulneración del artículo 123 de la LGSS en cuanto regulador de la imposición de un recargo adicional a la prestación de Seguridad Social causada por vulneración de normas de seguridad, lo que empece, por el sólo hecho de su imposición al contemplar factores no necesariamente atendibles en el marco del resarcimiento del daño causado, su transposición al ámbito de la indemnización solicitada en demanda, por otro lado independiente y compatible con aquella.
OCTAVO.- Por todo cuanto antecede, sumando los montantes anteriormente fijados, resulta un importe total en concepto de responsabilidad civil de 212.177,57 euros (184.700,79 + 27.476,78).
Por lo expuesto,
Fallo
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por GRASAS DEL CENTRO, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de Madrid, de fecha 27 de enero de 2010 , en virtud de demanda formulada por D. Jon , frente al recurrente en reclamación sobre indemnización por accidente de trabajo y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida en el único extremo de fijar como cantidad con derecho a percibir el demandante en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente acaecido el día 12 de enero de 2004 la de DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y SIETE euros (212.177,57 ?), manteniéndose incólume el resto del pronunciamiento. Sin costas. Dése al depósito y consignación el destino legal.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2463-2010 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.