Sentencia SOCIAL Nº 422/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3869/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 3869/17 - FS SENTENCIA Nº 422/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 7 de Febrero de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 422/18
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA IBERMUTUAMUR contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número UNO de los de SEVILLA en sus autos Nº 1198/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña.
MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Luis Enrique contra INSS, ARIGORDI SL, MUTUA IBERMUTUAMUR Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/01/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Luis Enrique figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 . Su profesión habitual es oficial 1ª albañil.



SEGUNDO.- El 21/2/12, cuando prestaba servicios para Arigordi SL, sufrió accidente de trabajo. La empresa tenía cubierto el riesgo de AT con la Mutua Ibermutuamur.



TERCERO.- Iniciado expediente de Incapacidad Permanente, el 5/7/13 el INSS declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir la suma de 29221,92 € con cargo a la Mutua Ibermutuamur.



CUARTO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: fractura radio cubital distal derecha con limitación movilidad articular muñeca. Presenta limitación en la movilidad de la muñeca derecha con flexión dorsal palmar limitadas hasta 10º-0º-18º (normal 70º-0º-80º) inclinación radial cubital hasta 15º-0º-7º (normal 25º-0º-30º) y pronosupinación hasta 80º-0º-75º (normal 90º-0º-90º). Tiene pérdida de fuerza en la muñeca y en la presión de la mano con balance muscular 4/5y dolor mecánico en relación con esfuerzos y sobrecargas mecánicas y posturales y movimientos repetidos, forzados y contrarresistencia. Este cuadro lo incapacita para tareas que exijan moderados altos requerimientos de la articulación afecta. El actor es diestro.



QUINTO.- Se dan por reproducidos vida laboral del actor y contratos suscritos con posterioridad a la declaración de Incapacidad Permanente Parcial.



SEXTO.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por MUTUA IBERMUTUAMUR que fue impugnado de contrario por D. Luis Enrique .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor, y le declaró en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, se alza en suplicación la MUTUA IBERMUTUAMUR articulando su recurso a través de dos motivos de revisión fáctica, con amparo procesal en el apartado b) y un motivo de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art .193 LRJS interesa el recurrente la revisión del hecho probado cuarto, para el que con apoyo en los Informes médicos que invoca, propone la siguiente redacción: ' El actor, diestro, presenta el siguiente cuadro clínico: fractura radio cubital distal derecha con limitación movilidad articular muñeca global en un 40%. Balance articular codo derecho conservado; balance muñeca derecha de 20º de flexoextensión y desviación cubirtal y radial 20º; pronación conservada y supinación a 75º- 80º; realiza sin problemas presa, empuñamiento y pinzas (folios 351 a 352-vuelta). Pérdida de fuerza muscular de mano y muñeca derecha del movimiento de empuñadura y pinza distal del 69% y de la pinza lateral del 46% (folios 226 a 230; folios 338 a 341).' Y de forma subsidiaria, para el caso de no estimarse el motivo anterior, propone la modificación del mismo hecho probado cuarto, para el que con apoyo en mismo informe pericial propuesto por el actor, del Dr. Raúl , propone el siguiente texto: ' el actor presenta el siguiente cuadro clínico: fractura radio cubital distal derecha con limitación movilidad articular global. Presenta limitación en la movilidad de la muñeca derecha con flexión dorsal palmar limitadas hasta 10º-0º-18º (normal 70º-0º-80º) inclinación radial cubital hasta 15º-0º-7º (normal 25º-0º-30º) y pronosupinación hasta 80º-0º-75º (normal 90º-0º-90º). Tiene pérdida de fuerza en la muñeca y en la presión de la mano con balance muscular 4/5.El actor es diestro'.

Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de diversos dictámenes médicos la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada. Y lo cierto es que la sentencia recurrida, elabora el relato fáctico, tras la valoración del Informe médico de síntesis, así como valorando los Informes elaborados por el perito del actor, Dr. Raúl , y el Informe elaborado a instancias de la Mutua, por el Dr. Pedro Jesús .

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 , 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes..', recordando que la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado «a quo», no siendo función del perito médico debiendo éste limitarse a dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, a describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- Y en sede de censura jurídica, se denuncia la infracción del art. 137 LGSS , sosteniendo que el cuadro clínico del actor, no tiene entidad suficiente para ser constitutivo del grado de incapacidad permanente total reconocido, siendo correcto y ajustado a derecho, el criterio mantenido por la Entidad Gestora en vía administrativa, que de forma adecuada valoró las secuelas de la mano derecha del trabajador como constitutivas de una Incapacidad permanente parcial.

Entiende la Mutua recurrente que el error de la juzgadora de instancia pudo deberse a que otorgó mayor credibilidad al informe pericial de parte del actor, cuando lo cierto es que el perito de la Mutua, especialista en traumatología, entiende que la pérdida de fuerza se recupera en gran medida con los movimientos y paso del tiempo. Que el actor tiene una mano funcional, que conserva la pronación y la supinación, que realiza presa, empuñamiento y pinzas, y que ha recuperado la pérdida de fuerza, por lo que es ajustado a derecho el reconocimiento de una Incapacidad permanente parcial; lo que viene avalado además, por los trabajos que ha realizado con posterioridad, en la misma profesión.

La invalidez permanente, en su modalidad contributiva, viene definida en el art. 136 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio de la siguiente forma : ' es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' (artículo redactado conforme al art. 15 a) de la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

El art. 137.4 la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Mientras que el 137.3 de la citada norma , define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión.

Luego, es preciso en ambas, poner en relación el padecimiento del actor con el trabajo habitual que realiza, considerando que la incapacidad será total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando 'con un mínimo de seguridad y eficacia' o si el hacerlo genera, como consecuencia de las lesiones residuales, 'riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio,( S.T.C.T. de 2-11-71 ; S.T.S.

21-5-79 ) o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.( S.T.C.T. 2-3-81 y S.T.S.23-7-86 ).

Dichos preceptos fueron modificados por la Ley 24/1997 de 15 de julio, si bien la antigua redacción sigue siendo aplicable en tanto en cuanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del nuevo art. 137 ( Disposición transitoria quinta bis de la L.G.S.S . según redacción dada por la Ley 24/1997).

Pues bien, partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, que no fue alterado, resulta que el actor, con la profesión habitual de 'oficial 1ª albañil', sufrió un accidente de trabajo el 21-02-12 y le fue reconocida una incapacidad permanente parcial. Las secuelas que resultan de tal accidente, son las limitaciones que recoge el ordinal cuarto, que le ocasionan una pérdida de fuerza en la muñeca derecha, y en la presión de la mano; que le producen dolor en relación con esfuerzos y sobrecargas mecánicas y posturales, y movimientos repetidos, forzados y contrarresistencia; incapacitándole dicho cuadro para tareas que exijan moderados-altos requerimientos de la articulación afecta; siendo diestro.

Poniendo este cuadro secuelar en relación con las tareas fundamentales de la profesión habitual del actor, como oficial de albañil, que incluye entre sus tareas, según la guía de valoración profesional del INSS, las de colocar piedras, ladrillos u otros elementos de construcción similares para edificar muros, tabiques, chimeneas y otras obras; construir aceras, bordillos , extender la argamasa con la paleta sobre los ladrillos, comprobar con el nivel y la plomada, la horizontalidad y verticalidad de la estructura a medida que avanzan las obras, o desempeñar tareas afines. Profesión que exige un requerimiento de carga física de grado 3 (media alta intensidad o exigencia), y del mismo grado en carga biomecánica en mano y por tanto muñeca, y en manejo de cargas; entendemos que resulta acertada la solución que ofrece la sentencia recurrida, en cuanto que las secuelas que presenta el actor, resultan incompatibles con las tareas de su profesión habitual, ya que según se infiere del relato fáctico, y al margen de los concretos porcentajes de limitación, presenta un dolor mecánico en relación con los esfuerzos y sobrecargas mecánicas, y los movimientos repetidos; y está incapacitado para tareas que exijan moderados-altos requerimientos de la articulación afecta; exigiendo las tareas de su profesión un requerimiento de media-alta intensidad o exigencia, en el miembro superior derecho, que es el rector; debiendo recordar a este respecto, que el desempeño de las tareas debe realizarse con un mínimo de seguridad para si y para terceras personas. Y estando el actor limitado para las fundamentales tareas de su profesión, debemos concluir afirmando la incapacidad permanente total para el desempeño de tal profesión, que exige una capacidad física y unos requerimientos que el actor tiene contraindicados. Afirmación ésta que como razona la sentencia recurrida, no puede quedar desvirtuada por la prestación de servicios con posterioridad a la declaración de la IPP, ya que no consta el concreto trabajo desarrollado, ni las circunstancias de su desarrollo.

Consecuentemente, no apreciándose en la sentencia recurrida, las infracciones denunciadas, procede la íntegra confirmación de la misma, con la desestimación del presente recurso.



CUARTO.- Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , costas que solo comprenderán - por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 600 euros más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por MUTUA IBERMUTUAMUR contra la sentencia de fecha 26/01/17 en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Luis Enrique contra INSS, ARIGORDI SL, MUTUA IBERMUTUAMUR Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la imposición de costas al recurrente comprensivas de honorarios de letrado de la parte contraria por importe de 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 7/02/18