Sentencia SOCIAL Nº 422/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 45/2018 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0027492
Procedimiento Recurso de Suplicación 45/2018-P
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Seguridad social 630/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 422/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a dieciocho de abril de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el Recurso de Suplicación 45/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FRANCISCO JAVIER
MONTERO GARCIA-NOBLEJAS en nombre y representación de D./Dña. Eloisa , contra la sentencia de fecha
seis de noviembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número
Seguridad social 630/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Eloisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por
Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL
MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora, Dª Eloisa , tiene reconocida por resolución de fecha 23/10/2006 el grado de incapacidad permanente total para su profesión como ayudante de cocina; tras la tramitación del oportuno expediente de incapacidad en el que fue diagnosticada de 'acromioplastia y lusectomia de hombro dcho en 5-06 infección de la herida quirúrgica pendiente de movilización del hombro dcho bajo anestesia. Trastorno adaptativo', según dictamen del EVI de fecha 09/10/2016. (Pags 16 y 123 Expdte Adm)

SEGUNDO.- La base reguladora de la demandante asciende a 752,32 €/mes. (Hecho no controvertido)

TERCERO.- Iniciado nuevo expediente de revisión del grado de incapacidad de la actora, se emitió informe médico de síntesis de fecha 26/02/2016, en el que se concluía 'en la actualidad se consideran limitaciones para tareas que supongan sobrecarga mecánica y/o funcional de c. lumbar así como para actividades que requieran fuerza, sobrecarga o elevación de mmss por encima de 50º-60º. Agravación de estado clínico. No indicación quirúrgica actual de las patologías. Pendiente de revisión en Unidad del Dolor para ver evolución tras infiltraciones por patología lumbar. Pendiente de cita el 29-2-2016 en traumatología para infiltración en hombros', y tras el cual por el EVI se emitió dictamen propuesta de fecha 07/03/2016 en el que se proponía mantener la calificación de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, por considerar que las lesiones no habían experimentado agravación suficiente; habiéndose dictado resolución por el INSS en tal sentido de fecha 08/03/2016. (Pags 118, 119 y 124 a 126 Expdte Adm)

CUARTO.- Contra la referida resolución del INSS, la parte actora formuló reclamación previa, la cual fue desestimada.



QUINTO.- Examinada la actora por el Médico Forense en el seno de este procedimiento, por el mismo se emitió informe de fecha 31/03/2017, obrante en autos, en el cual se concluye que: '2ª En el momento actual se han añadido las siguientes patologías: Rigidez de hombro izquierdo con limitación de la movilidad mayor del 50% tras intervención quirúrgica.

Artrodesis L4-L5 y L5-S1 Discopatía degenerativa lumbar en múltiples niveles Radiculopatía sensisito-motora L5 derecha.

3ª A nivel laboral no puede realizar tareas que requieran: Elevar ambos brazos sobre la horizontal Manejar pesos o grandes volúmenes Deambulación o bipedestación prolongada Flexo-extensión reiterada de columna lumbar'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR Dª Eloisa FRENTE AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y FRENTE A LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), EN RECLAMACIÓN SOBRE INCAPACIDAD PERMANENTE, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA DE LAS PETICIONES DEDUCIDAS EN SU CONTRA.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de D./Dña. Eloisa , formalizándolo posteriormente; tal recurso |no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente resolución para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado- Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid, se dictó sentencia con fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete , Autos nº 630/2017, que desestima la pretensión de la actora, Doña Eloisa , que, frente a la situación de Incapacidad permanente total para su profesión de ayudante de cocina , que le fue reconocida por la Entidad Gestora por Resolución de 23 de octubre de 2006, solicita al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; en base a las residuales que acredita y que se declaran probadas en el hecho probado quinto, el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta, por considerar que ha existido en su estado patológico una agravación suficiente de del tal entidad que le incapacita para el ejercicio de toda actividad laboral.

Contra el fallo se interpone por la Representación de la actora, el presente recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que, previa solicitud de modificación del hecho probado quinto, para ser ampliado con el texto que propone, se denuncia la infracción del art. 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el TRLGSS (Disposición Transitoria 26) .



SEGUNDO : Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se propone por la parte recurrente una nueva redacción del Hecho Probado Quinto proponiendo la siguiente redacción: 'Examinada la actora por el Médico Forense en el seno de este procedimiento, por el mismo se emitió informe de fecha 31/03/2017, obrante en autos, en el cual se concluye que : '2ª En el momento actual se han añadido las siguientes patologías: - Rigidez de hombro izquierdo con la limitación de la movilidad mayor del 50% tras intervención quirúrgica.

- Artrodesis L4-L5 y L5-S1.

- Discopatía degenerativa lumbar en múltiples niveles - Radiculopatía sensitivo-motora L5 derecha.

3ª A nivel laboral no puede realizar tareas que requieran: - Elevar ambos brazos sobre la horizontal - Manejar pesos o grandes volúmenes - Sedestación, deambulación, o bipedestación prolongada - Flexo-extensión reiterada de columna vertebral.' Apoyándose en la misma prueba documental valorada por la Magistrada de Instancia, se interesa una nueva redacción del hecho quinto, con la pretensión de que al relato de limitaciones funcionales que se contienen en el mismo, fruto de la asunción por la Magistrada de Instancia de las conclusiones emitidas en su informe por el Médico Forense, se añada la imposibilidad de realizar sedestación, junto con la deambulación y bipedestación prolongada.

Tal adición se apoya en el informe médico emitido por el Dr. Pio de fecha 29 de marzo de 2017.

En realidad lo que se está pretendiendo con la adición propuesta es introducir una nueva valoración de la capacidad residual de la actora que ha sido establecida en la sentencia recurrida, en el ejercicio de la facultad valorativa ejercida por la Juzgadora con una facultad exclusiva que le confiere el art. 97.2 de la LRJS y de los mismos documentos que ahora se ofrecen a la Sala, sin que de los mismos se evidencie que la conclusión a la que se ha llegado en la instancia esté equivocada o sea errónea. No debe olvidarse que lo que se valora para el reconocimiento de una invalidez permanente absoluta no son dolencias, enfermedades o síndromes. Lo que hemos de valorar son secuelas y éstas están delimitadas de forma clara y contundente en la sentencia de instancia y los hechos probados tercero y quinto sin que la adición propuesta añada nada nuevo o diferente a la declaración de invalida total que la actora tiene reconocida inicialmente por la Entidad Gestora, y ello, porque en realidad las patologías que se describen en dichos ordinales, concretamente de las relacionadas en el hecho quinto, lo que se infiere, como conclusión limitativa y funcional es que la actora no pude realizar deambulación, ( prolongada), o bipedestación ( prolongada) de tal forma que la adición de que tampoco puede hacer sedestación ( prolongada) en nada alteraría las consecuencias que sobre su capacidad funcional residual se han fijado en el fallo recurrido.

No evidenciándose error ni desviación en la convicción alcanzada, procede el mantenimiento de la redacción fáctica que declara, ajustada a las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, pues lo contrario implicaría sustituir dicho criterio objetivo por las valoraciones conformadas por una parte interesada- Recuérdese al efecto que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» STS 26/01/10 -rco 45/09 -, recogida en la de 1 de julio de 2014, ROJ: STS 3502/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3502.



TERCERO: En lo que respecta al segundo de los motivos, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 194.5 de la LGSS , que regula la Incapacidad permanente Absoluta para toda actividad.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados y de los argumentos, que con igual valor, se establecen por la Magistrada en la fundamentación jurídica de su Sentencia recurrida, el motivo de censura jurídica articulado en el recurso, no puede ser atendido por la Sala en base a las razones que se exponen.

En la práctica y pese a la alegación que se hace de doctrina jurisprudencial, es casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-1995 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-1997 , entre otras).

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado.

En el presente caso, ante el delicado problema de determinar la existencia de esa capacidad residual, que supone el límite entre la incapacidad permanente total reconocida y la absoluta para toda actividad u oficio, hemos de estar a los hechos declarados probados en la instancia, y de los mismos, se deduce, tal y como se ha hecho por la Magistrada , la existencia de dicha capacidad residual.- Argumenta la recurrente que sus dolencias han sufrido una agravación, circunstancia esta que se admite en la fundamentación recurrida.

Pero de la existencia de una agravación, no discutida, no se puede derivar la conclusión que se propugna de que las limitaciones funcionales actuales de la actora supongan la inexistencia de capacidad residual, que constituye la premisa fáctica de la que parte el fallo recurrido.

Dentro de la censura jurídica articulada en el recurso, en el motivo tercero y cuarto, se denuncia la infracción de la Doctrina Jurisprudencial que se desarrolla en las Sentencias del T.S. que específicamente relaciona, del año 1987, 1988, 1990 .- No desconoce la Sala las citadas resoluciones, que valoran la posibilidad real de poder desarrollar la actividad profesional en condiciones normales de habitualidad, rendimiento y eficacia o esfuerzo, pero , aun reconociendo la existencia de un cierto agravamiento sobre la situación inicialmente valorada para el reconocimiento de la IPT, no debemos desconocer que es necesario acreditar, para que la pretensión de obtener una Incapacidad Permanente en grado absoluto pueda prosperar, no solo que la agravación existe, y que no se discute en las presentes actuaciones, sino también y obligadamente, que dicha agravación es de tal entidad que supone la ausencia de toda capacidad residual, bien ocasionada porque las antiguas secuelas que determinaron el reconocimiento de la IPT se hayan agravado o bien porque las nuevas sean por si mismas invalidantes en grado absoluto. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad más que atender a las lesiones, hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le resta capacidad alguna ( STS de 29-09-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos, sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico exclusivamente ( STS de 23-3-1987 , 14-4-1988 , entre otras) . En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988 ).

Pues bien en el presente supuesto ,y en contra de lo alegado por la parte recurrente, partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, las dolencias que padece la actora no le impiden el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sino para aquellas que exigen la realización de esfuerzos físicos considerable y bipedestaciones prolongadas, como es el caso de su profesión ayudante de cocina no para aquellas otras profesiones sedentarias y que no exijan un considerable esfuerzo físico.

Por todo lo cual, al no haberse infringido por la sentencia recurrida las normas y jurisprudencia citadas como indebidamente aplicadas, procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Eloisa , contra la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número Seguridad social 630/2016, seguidos frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, confirmando dicha sentencia. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0045-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0045-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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