Sentencia Social Nº 4229/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1917/2008 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0037647

mm

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 22 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4229/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Ovidio frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 25 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 897/2005 y siendo recurrido/a Barna Work, S.L., Moeller Electric, S.A., XL Insurance Company Limited Sucursal en España, Fondo de Garantía Salarial, Catalana Occidente de Seguros y Reaseguros, S.A., Mutua Egara y Mutua Asepeyo. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Ovidio frente a XL Insurance Company Limited Sucursal en España, Fondo de Garantía Salarial, Catalana Occidente de Seguros y Reaseguros, S.A., Barna Work, S.L. y Moeller Electric, S.A. sobre Reclamación de Cantidad por Indemnización de Daños y Perjuicios Derivados de Accidente de Trabajo, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de las pretensiones en su contra deducidas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero. El actor, nacido el 5 de Abril de 1980, prestó servicios por cuenta de la empresa Barna Work, S.L. en la empresa usuaria Moeller Electric, S.A. , a través de un contrato de puesta a disposición, hasta el 27 de Abril del 2000 , cuyo contenido se tiene por reproducido, con antigüedad de 30 de Noviembre de 1999 y categoría profesional de Mozo de Almacén, pasando después a prestarlos directamente para Moeller Electric, S.A.

Segundo. El día 10 de Febrero del 2000, a las 7:00 horas, sufrió un accidente de trabajo prestando servicios en la empresa usuaria Moeller Electric, S.A. , cuando estaba cargando y descargando cajas de material eléctrico, al coger una de las más grandes de la mesa de embalaje para dejarla en un palet vacío que estaba en el suelo, sintió un dolor lumbar agudo, no pudiéndose poner derecho.

Tercero. La caja era de cartón, no tenía asas ni agarres que facilitasen su manipulación y de un peso máximo de 25 Kg.

Cuarto. El desplazamiento natural de la carga era de unos 70 cm.

Quinto. El trabajo del actor era el de manipular cargas en el almacén, de peso y tamaño diverso (máximo, hasta 25 Kg.); sacaba y colocaba material de las estanterías, para la preparación de pedidos.

Sexto. La empresa usuaria Moeller Electric, S.A. hizo una evaluación inicial de riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, que contempla el riesgo de sobreesfuerzos por la manipulación manual de cargas de manera general y con una valoración del riesgo de leve, teniéndose su contenido por reproducido.

Séptimo. La empresa de trabajo temporal no realizó la vigilancia de la salud al trabajador antes de su incorporación al puesto de trabajo para determinar su aptitud o no al puesto. Le hizo una revisión el 18 de Abril del 2000, y el trabajador tenía una hernia discal.

Octavo. El actor no recibió información y formación en materia de prevención de riesgos laborales ni sobre los riesgos específicos de su puesto de trabajo, manipulación de cargas.

Noveno. La empresa de trabajo temporal realizó una investigación del accidente, teniéndose su contenido por reproducido.

Décimo. El actor permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 10 de febrero del 2000 hasta el 12 de Marzo del 2000, por el diagnóstico de lumbalgia - lumbago.

Undécimo. Inició nuevo periodo de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el 30 de Mayo del 2000 por lumbalgia siendo alta el 3 de Mayo del 2002 por lumbalgia.

Duodécimo. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el 4 de Junio del 2002 emitió el preceptivo informe sobre el accidente de trabajo y levantó a la empresa Moeller Electric, S.A. acta de infracción nº 0642702 por la comisión de una infracción grave, imponiéndole una sanción de 1.804 euros, teniéndose sus respectivos contenidos por reproducidos; y a la empresa Barna Work, S.L., la nº 0642502, por la comisión de una infracción grave, por la que se le impuso una sanción de 1.804 euros, teniéndose su contenido por reproducido.

Decimotercero. Por sentencia de 3 de Marzo del 2003, del Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona , se estimó en parte la demanda del actor y se le declaró en situación de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo, reconociéndole el derecho a percibir un tanto alzado de 24.367,44 euros, siendo responsable del pago la mutua Egara, teniéndose su contenido por reproducido.

Decimocuarto. Dicha sentencia fue confirmada por la del TSJ de Cataluña de 14 de Abril del 2004 , que se notificó al actor el 17 de Mayo del 2004, teniéndose su contenido por reproducido.

Decimoquinto. El 10 de Diciembre del 2002 se emitió informe por el médico forense adscrito al citado juzgado, cuyo contenido se tiene por reproducido.

Decimosexto. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona, de 26 de Noviembre del 2004 , se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 30 de Mayo del 2000 derivado de accidente de trabajo, teniéndose también el resto de su contenido por reproducido.

Decimoséptimo. El actor, el 1 de Diciembre del 2005, formuló en el CEMAC papeleta de conciliación por cantidad contra las empresas demandadas, habiéndose celebrado el acto el 21 de Diciembre del 2005, según consta en el acta levantada al efecto.

Decimoctavo. Ha percibido a consecuencia del accidente de trabajo las siguientes cantidades:

-En concepto de incapacidad temporal de accidente de trabajo, desde le 10 de febrero del 2000 hasta el 12 de Marzo del 2000, la cantidad de 403,88 euros de la Mutua Egara.

-En concepto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, la cantidad de 26.580,20 euros, de la Mutua Egara.

-En concepto de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo correspondiente al periodo de 30 de Mayo del 2000 al 3 de Mayo del 2002, la cantidad de 17.584,27 euros, de la empresa Moeller Electric, S.A., según nóminas del actor correspondientes a dicho periodo y cuyo contenido se tiene por reproducido.

Decimonoveno. Estuvo ingresado en el Hospital de l'Esperit Sant, desde el 31 de Enero del 2007 hasta el 9 de Febrero del 2007 por práctica de discectomía L4-L5. Artrosis lumbosacra instrumentada (L4-L5-S1). Laminectomía izquierda y autoinjerto de cresta ilíaca.

Vigésimo. La empresa Moeller Electric, S.A. y la compañía Winterthur Internacional (hoy XL Insurance Company Limited Sucursal en España) suscribieron póliza de seguro de responsabilidad civil nº ES00000539L1, que estaba vigente al tiempo del accidente de trabajo del actor, y cuyo contenido se tiene por reproducido por obrar en autos.

Vigésimo primero. La empresa Barna Work, S.L. y la compañía aseguradora Catalana Occidente de Seguros y Reaseguros, S.A. tenían suscrita póliza de seguro de responsabilidad civil.

Vigésimo segundo. El actor permaneció de alta en la empresa Yamaha Motor España S.A., de 3 de Noviembre del 2004, a 6 de Noviembre del 2006. dicha empresa ha cotizado por el actor en las cantidades que obran en el informe de bases de cotización de la TGSS, cuyo contenido se tiene por reproducido. Trabajaba en una cadena de montaje (pintar, carga y descarga cadena, pulido y toscado de piezas), con categoría profesional de operario.

Vigésimo tercero. El actor padece las siguientes lesiones derivadas del accidente de trabajo:

-Hernia discal L4-L5 operada con fijación de 3 vértebras (L4-L5-S1).

-Movilidad lumbosacra ligeramente disminuida, en últimos grados de balance articular.

-Molestias a la flexoextensión repetitiva de la columna lumbar baja.

Vigésimo cuarto. El 22 de Diciembre del 2005 formuló demanda sobre reclamación de cantidad ante el Juzgado Decano de Barcelona."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó demanda de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo interpuesta por el trabajador contra la empresa de trabajo temporal y contra la empresa usuaria, así como frente a las aseguradoras de las mismas, por entender que con las cantidades que hasta ese momento había recibido el trabajador tendían a cubrir la totalidad de los perjuicios que se hubiesen derivado del accidente de trabajo que sufrió el reclamante el día 10/02/2000, mientras procedía a levantar unas cajas. Contra la indicada sentencia se alza en suplicación el actor, que únicamente por vía del apartado c) del artículo 191 del TRLPL , denuncia infringidos los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , así como la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia dictada en Sala General por el Tribunal Supremo de 17/07/2007 . Por parte de las empresas y aseguradoras demandadas se presentaron los correspondientes escritos de impugnación, de los que se puede concluir, a modo de resumen, que todos ellos coinciden en resaltar lo ajustado a derecho de la sentencia recurrida, así como de lo acertado de los cálculos realizados por la Magistrada de instancia a la hora de fijar el quantum indemnizatorio, la deducciones practicadas, y en definitiva, de la conclusión que se contiene en el fallo.

SEGUNDO.- La denuncia de la infracción de los artículos 1101 y 1902 del CC , y de la doctrina contenida en la las sentencias de 17 de julio, RCUDs, núm. 4367/2005 y 513/2006 , se contrae específicamente a impugnar la valoración realizada por la Juzgadora de instancia, y en concreto, a poner de relieve su disconformidad con los descuentos que esa práctico, así como con la forma de aplicar el baremo de accidentes de tráfico. Con este fin propone, una nueva valoración que corrigiendo la contenida en la demanda, solicita por todos los conceptos reclamados la suma de 74.431,54 euros, de forma principal, o de forma subsidiaria, la suma de 64.162,99 euros, aceptando que se apliquen determinados descuentos sobre el monto reclamado.

La doctrina sobre el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios derivadas de accidente de trabajo ha sufrido en los últimos tiempos unos profundos cambios, que se consagran en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2008 (EDJ: 2008/41763), sentencia donde se resume la doctrina hasta ese momento contenida entre otras sentencias como las de 17-7-07 (REC. 4367/07 Y 513/06), 2-10-07 (REC. 3945/06), 3-10-07 (REC.2451/06), 21-1-06 REC. 4017/06 ), y que más tarde, por estar más próxima a la fecha de esta resolución, ha sido reiterada por la de 30 de enero de 2008 (REC 414/2007), 22-9-08 (REC, 1141/07), o en la más reciente de 3 de febrero de 2009, (RCE. 560/2007).

La nueva doctrina sentada por la Sala de lo social a tener en cuenta a la hora de resolver el presente recurso, es la siguiente:

1. "La mayoría de la doctrina, cuando existe derecho a percibir varias indemnizaciones, es partidaria de la llamada "compensatio lucri cum damno", compensación derivada del principio jurídico, amparado en el artículo 1.4 del Código Civil , de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. Por ello, cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto. La regla general sería, pues, el cómputo de todos los cobros derivados del mismo hecho dañoso, mientras que la acumulación de indemnizaciones sólo se aceptaría cuando las mismas son ajenas al hecho que ha provocado el daño, pues la regla de la compensación es una manifestación del principio que veda el enriquecimiento injusto.

La aplicación de este principio por parte de este orden jurisdiccional social debe ser objeto, no obstante, de ciertas matizaciones y correcciones, para que los automatismos en su aplicación no lleven a resultados contrarios al pretendido, como está ocurriendo. Si se persigue evitar que la reparación de un daño no sea fuente de un enriquecimiento injustificado, también se debe buscar que la aplicación de la compensación no conlleve un enriquecimiento de quien causó el daño, al pagar de menos, ni el enriquecimiento de la aseguradora con quien contrató el aseguramiento del daño causado su responsable.

2. Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación.

3. Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa.

4. Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que estas prestaciones se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones que indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante".

TERCERO.- Sentado las bases de las que debemos partir, la primera cuestión a resolver, toda vez que se denuncia la infracción del artículo 1902 del CC, en relación con el 1101 del mismo texto, es determinar si el Juzgado pudo infringir dicho precepto, y en este sentido, se debería recordar la sentencia de 24 de julio de 2008, (REC 2515/2001) de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , que en un alarde de poner punto final a la controversia sobre que jurisdicción es competente para resolver este tipo de pretensión, si la civil, o la social, establece de un modo claro que será la civil, cuando conjuntamente con la acción del artículo 1101 del Código Civil , o culpa contractual, se ejercite la acción del artículo 1902 del mismo texto, o extracontractual, diferenciación que viene determinada en su vertiente subjetiva, es decir, si los sujetos llamados a juicio son el trabajador y el empresario, estaríamos ante una acción del 1101 del CC, y si conjuntamente, o separadamente, fuesen demandados, a parte del empresarios terceras personas, ajenas a la vínculo en el que se asiente la relación entre el accidentado y la empresa, por la vis atractiva que ejerce el proceso civil, la jurisdicción competente sería la civil. Por consiguiente, en estos autos, es obvio, que sólo podremos resolver la reclamación por daños y perjuicios que nazcan de incumplimientos derivados del contrato de trabajo, en definitiva del 1101 CC, y no de las responsabilidades que pudieran nacer del artículo 1902 CC , pues accidente se produjo como consecuencia del trabajo que estaba realizando, y la parte actora no reclama por otros daños y perjuicios que sean ajenos al mismo.

En definitiva, como la Magistrada de instancia, se limitó a realizar una labor cuantificadora del resarcimiento del daño derivado del contrato de trabajo del actor con las dos empresas demandadas en su triangulación permitida por la Ley 14/1994, difícilmente pudo infringir lo dispuesto en el artículo 1902 CC ., ya que se limitó a aplicar el 1101 de esa misma norma.

CUARTO.- Delimitado el debate sólo entorno al artículo 1101 CC , del análisis de la sentencia impugnada se puede enseguida observar que la Magistrada de instancia, para cuantificar los daños y perjuicios que ha sufrido el trabajador acude al baremo que se aplica para los accidentes de circulación. En este sentido, cabe recordar, que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, se contiene actualmente en el anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre 2004 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Anteriormente se localizaba en el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobada por Decreto 632/1968, de 21 marzo 1968 , a partir de la reforma introducida en la misma por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre .

De igual forma, deberemos tener en cuenta, que el meritado baremo, no es una norma jurídica que sea aplicable fuera del ámbito de los accidentes de tráfico y, por tanto, el órgano judicial social no está obligado a aplicar el indicado sistema, ni infringe norma alguna cuando no lo hace (SSTS, Sala de lo social de 17 de febrero de 1999, REC. 2085/1998 ). Pero, que no esté obligado a ello, no quiere decir que no pueda servirse de él, aunque si se elige hacer uso del mismo, tampoco estaría vinculado por los criterios cuantitativos que éste establece y regula. En definitiva, el juez de instancia, será libre para adoptar los criterios que desee, pudiendo o no tomar con norma orientadora, el baremo, el único límite que se le impone deviene de la exigencia de motivación de la decisión adoptada, ya que toda decisión judicial no puede ser absurda, irracional o arbitraria de acuerdo con los límites que impone el artículo 9.3 CE, 218.2 LEC, 97.2 LPL, y de la exigencia de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17/07/2007 , ya citada, así como por la doctrina del Tribunal Constitucional contenida entre otras sentencias en la núm. 196/2005, de 18 de julio, y 269/2005, de 24 de octubre .

En resumen, si la decisión ha de ser motivada, ello exige que el Juez además de valorar y cuantificar los daños y perjuicios, que deba explicar en los fundamentos de Derecho de su sentencia el proceso seguido y las razones que le han llevado a ello.

QUINTO.- Ya en la análisis de cada uno de los descuentos efectuados, y cálculos realizados por el Juzgado "a quo" en relación con cada una de las cuestiones que sustentan los diferentes motivos del recurso, deberemos en primer lugar, reproducir los parámetros de los que se sirvió la Juzgadora para llegar a fijar la condena que recoge el fallo, y así tenemos que: Como recoge el fundamento de derecho decimoprimero y decimosegundo, que se apoya en los hechos, 10º, 11º,13º, 18º, 22º, y 23º de relato fáctico declarados probados, en la cuantificación se aplica las siguientes reglas en relación con el baremo de accidentes, obteniendo las siguientes cuantías:

-Días de incapacidad:

- 9 días de hospitalización ........ 475,56 euros.

- 725 días impeditivos ......... 31.124,25 euros.

TOTAL ............31.599,81 euros.

-Secuelas Físicas (lesiones permanentes):

- 7 puntos hernias.

- 7 puntos material osteosíntesis.

Total.................................10.066,14 euros.

-3 puntos por perjuicio estético..................1.990,89 euros.

-SUMA TOTAL ............... 43.656,84 euros.

(No se han aplicado ningún factor de corrección, ni tampoco, se ha tenido en cuenta ningún tipo de indemnización por la incapacidad parcial que le fue concedida judicialmente al trabajador, por considerar, que con la indemnización a tanto alzado percibida queda satisfecho la pérdida de ganancia que esa situación comporta. Y para el cálculo de valor punto, se ha tomado el valor de las tablas correspondiente al año 2002).

2º) En segundo lugar, deberemos fijar las cantidades, que también tuvo en cuenta, pero esta vez en relación con lo que había percibido el trabajador derivadas del accidente de trabajo, y en este sentido de acuerdo con el Hº probado 18º, tenemos que:

-Incapacidad temporal.... 17.998,15 euros.

- IPP............... 26.580,20 euros.

-TOTAL..............................44.568,35 euros.

3º) En tercer lugar, para no perder la referencia, deberemos tener en cuenta lo que reclamaba el actor en su demanda, según recoge el escrito de aclaración, limitado por el principio dispositivo y de rogación. Así de acuerdo con lo que dispone el folio 17, en el juicio se reclamaron los siguientes conceptos y cantidades:

-Días de incapacidad:

- 9 días de hospitalización ........ 523,71 euros.

- 725 días impeditivos ......... 34.278,00 euros.

-10% factor de corrección..... 3.480,00 euros.

TOTAL ............38.281,88 euros.

-Secuelas Físicas (lesiones permanentes):

- 10 puntos Rigidez lumbar.

- 11 puntos Hernia discal.

- 16 puntos Lumbociatalgia

- 5 puntos material osteosíntesis.

Total (42 puntos)............ 61.684,56 euros.

-Factores de corrección IPP........ 14.065,10 euros.

-Nivel de ingresos...................... 6.168,46 euros.

-Incapacidad Permanente............. 38.281,88 euros

-SUMA TOTAL ............... 120.200 euros.

4º Y por último, en este caso es preciso, ver si en el recurso, ha modificado el trabajador su petición, y en este caso, reclama: (aplicando las tablas actualizadas del baremo para el 2007):

-Días de incapacidad (daños morales):

- 9 días de hospitalización........ 557,73 euros.

- 725 días impeditivos......... 36.503,75 euros.

-10% factor de corrección..... 3.706,15 euros.

TOTAL ............40.767,63 euros.

-Secuelas Físicas (lesiones permanentes, daños morales):

- 7 puntos Hernia discal.

- 7 puntos material osteosíntesis.

- 3 puntos perjuicio estético.

Total (17 puntos)............ 13.751,64 euros.

-Factores de corrección IPP........ 16.537,11 euros.

-Factor corrección. Nivel de ingresos... 1.375,16 euros.

-SUMA TOTAL ............... 72.431,54 euros , o subsidiariamente 64.169,99 euros, sino se computa el factor de corrección IPP, admitiendo una reducción del 50%.

SEXTO.- A partir de las anteriores circunstancias fácticas, ahora ya podemos resolver, en este fundamento, con precisión cada una de las cuestiones que se nos ha sometido a consideración.

La primera cuestión que debemos resolver, que por otro lado es la base en la que se asienta este recurso, descansa, en la aplicación incorrecta de la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de actualización del baremo correspondiente al año 2002, cuando debió aplicarla, no la del momento en el que se consolidaron las lesiones, sino al momento de su cuantificación, año 2007, lo que de ser cierto, significaría que se tomó un valor punto erróneo.

La STS de 30 de enero de 2008 (RCUD 414/2007 ).- dictada en Pleno, modifica la doctrina de 17 de julio de 2007 (RCUD 4367/2005 y 513/2006), y lo hace para precisar, en coordinación con la doctrina de la Sala Primera del mismo Tribunal que para determinar los importes cuando se toma como referencia el Anexo de la LRCSCVM se debe estar a los del año en que las secuelas se consolidaron y no al años en que se determina la indemnización, sin perjuicio de los interés moratorios que se devenguen entre la presentación de la demanda y la fecha de la sentencia. Y en este sentido, la consolidación de las lesiones se produce cuando en la fecha del dictamen del ICAM, es decir el 25/02/2002. Por lo tanto, como el Juzgado aplicó correctamente el valor punto hora al calcular de acuerdo a la actualización del baremo del año 2002, en este punto se ha de desestimar el recurso, y todo lo que ello conllevó, toda vez que el cálculo del daño emergente, medido en valores puntos, fue correctamente calculado por la Magistrada de instancia.

La segunda cuestión, viene referida a los descuentos realizados, y en concreto, deberemos determinar si en el cálculo se debe aplicar los factores de corrección a los que hace referencia el recurrente de acuerdo con el baremo de accidentes de tráfico, y si es posible compensar, la cantidad percibida por incapacidad permanente parcial, con la indemnización, lucro cesante, que ahora se reclama.

A tenor de la doctrina jurisprudencial citada, ninguna duda cabe que el trabajador tiene derecho a ver satisfechos todos los daños y perjuicios que el accidente de trabajo le ocasionó con el límite (enriquecimiento injusto) de no obtener más ventajas que las que hubiere obtenido de no haber sufrido el accidente de trabajo. Teniendo presente que no se puede superar ese límite, la única forma posible de hacerlo, dado los criterios fijados por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en todas las sentencias dictadas a partir de la del 2007, no es otra que cuantificar en primer lugar la indemnización global, que a juicio de la Sala, debería recibir el trabajador y cuyo fin no es otro que reparar la totalidad del daño causado.

Concretado ese "quantum", el segundo paso, nos llevaría a determinar las cantidades que ha recibido el trabajador accidentado derivadas del accidente de trabajo (IT, IP, mejoras voluntarias, prótesis, etcétera). Y, en tercer lugar, sabiendo la cuantía máxima que puede percibir, y lo que ha percibido al momento de la reclamación, el último movimiento, nos obliga, a compensar o deducir, aquellas cantidades que ya ha recibido de los conceptos que ahora reclama siempre que entre unos y otros exista cierta homogeneidad.

SÉPTIMO.- Para determinar la indemnización global, debemos tener en cuenta que no podremos superar la cuantía que la parte reclama en su demanda, Y en este caso, en el recurso, ya que esta ha sido reducida con respecto a la recogida en la demanda. De esta forma, como ya indicábamos más arriba, podríamos o bien utilizar la técnica que recoge el baremo (Anexo de la LRCSCVM) o cualquier otra técnica, siempre y cuando, quede suficientemente justificado y explicitado el resultado alcanzado, pero, habiendo escogido el Juzgado de instancia en la fijación de la cuantía global que debería percibir por el trabajador el baremo de accidentes de tráfico, nosotros, ahora, dentro de la posibilidad que nos ofrece el recurso de revisar esa baremación (STS 17/07/2007, Rec. 4397/2005 ), debemos seguir el mismo criterio.

Así, el actor reclamaba en su recurso, por los siguientes conceptos:

-Días de incapacidad:

- 9 días de hospitalización........ 557,73 euros.

- 725 días impeditivos......... 36.503,75 euros.

-10% factor de corrección..... 3.706,15 euros.

TOTAL ............40.767,63 euros.

-Secuelas Físicas (lesiones permanentes, daños morales):

- 7 puntos Hernia discal.

- 7 puntos material osteosíntesis.

- 3 puntos perjuicio estético.

Total (17 puntos)............ 13.751,64 euros.

-Factores de corrección IPP........ 16.537,11 euros.

-Factor corrección. Nivel de ingresos... 1.375,16 euros.

-SUMA TOTAL ............... 72.431,54 euros , o subsidiariamente 64.169,99 euros, sino se computa el factor de corrección IPP, admitiendo una reducción del 50%.

Así tenemos, que de la comparación de lo que le reconoce en la sentencia, a lo que ahora reclama, hay partidas que no se discuten, como el número de días de incapacidad, los puntos por lesiones permanentes, o el por perjuicio estético, lo que viene a significar que, por estos conceptos, la cantidad resultante, es la que recoge la sentencia impugnada.

En cambio si se discute, la aplicación o no de factor de corrección, en todos sus niveles, tanto en cuanto a las lesiones permanentes y, incapacidad temporal, incapacidad permanente, etcétera.... En este sentido, factor corrector de las secuelas, si seguimos los criterios del baremos de accidentes de tráfico, deberíamos tenerlo en cuenta, al menos, con el fin de determinar el monto que le hubiere correspondido percibir al actor, si no hubiere tenido la condición de trabajador, según dispone, la nueva doctrina jurisprudencial dictada, y ello, sin olvidar que sobre este punto existe una consolidada doctrina judicial de esta (29/04/2009, Rec. 1028/2008) y otras Salas, que entienden que no es posible su aplicación al cálculo de una indemnización derivada de un accidente de trabajo porque lo que pretende el legislador con el mismo en un accidente de tráfico, no es otra cosa que compensar aquellas situaciones que no son cubiertas por el baremo, pero en el supuesto de un accidente de trabajo, ya existen mecanismos compensadores de estas situaciones que derivan de la propia aplicación del sistema público de prestaciones de la seguridad social. Ahora bien, tampoco se nos escapa que de acuerdo con la más reciente doctrina jurisprudencia, antes citada y aquí reiterada, los únicos factores de corrección excluibles por el Juzgado, y en este caso por la Sala, serían, los contenidos en la Tabla IV del baremo, pero no el factor de corrección recogido en la Tabla I, referido a la incapacidad temporal, salvo que lo reclamado supere el 100% del salario que tenía a la fecha del accidente.

A la vista de los razonamientos que nos preceden, la indemnización máxima total que debería recibir el actor sería la siguiente: Por días de incapacidad 31.599,81 euros, más 3.159,98 euros, (10% factor corrección) -LUCRO CESANTE-. Por las secuelas (lesiones permanentes) 12.057,03 euros (aquí hemos tenido en cuenta el valor punto fijado en la Resolución del 2002 de la DGSFP, por la que se actualiza el citado baremo, en relación con los puntos obtenidos-menor de 20 años), más el factor corrector 10% en la suma de 1.205,70 euros, y más otros, 14.101,00 euros, derivados de la IPP. En total la cantidad reclamada sería, de 62.123,52 euros.

Determinada la cuantía que a nuestro juicio debería percibir, el segundo paso, no lleva a aplicar las correspondientes deducciones, sobre lo que ya ha percibido el trabajador:

- Incapacidad temporal.... 17.998,15 euros.

- IPP............... 26.580,20 euros.

-TOTAL..............................44.568,35 euros.

-Los días de incapacidad, estos se compensarán únicamente con las cantidades que haya percibido por los días impeditivos sin ingreso hospitalario, no realizándose ningún descuento sobre los días con ingreso hospitalario (STS de 17/07/2007, Rec. 513/2006 ), pero claro está, siempre y cuando, la suma de lo reclamado no supere el 100% del salario que debía percibir el trabajador. Y en este caso, aunque la sentencia no dice nada al respecto sobre el salario, si ha fijado la indemnización por IPP, lo que nos permite fijar como salario diario, la suma de 36,92 euros, y la cantidad que debió percibir por los 725 días, durante ese tiempo, en 26.767 euros. Como ahora se reclama una cantidad superior, es evidente que se ha superado el 100% del salario que debió percibir cabe por tanto la compensación. Así a los 31.124 euros reclamados, se le debe descontar 17.998,15 euros percibidos, de los cuáles, es decir la suma de 13.126,10 euros, se le deberá añadir 475,56 euros, sobre los que no se produce descuento alguno, y, en este caso, no procedería aplicar el factor de corrección sobre la total cantidad reclama, pues la la cantidad reclamada ya compensa la pérdida de salario entre la IT percibida del sistema público de seguridad social (75%) y el 100% del salario que el trabajador debería haber percibido. En consecuencia, por lo que se refiere a este concepto, el resultado es de (13.126.1+475,56) 13.601,66 euros (1).

- Por las secuelas- lesiones permanentes- daños físicos, y morales de ellas derivadas, al tratarse de un daño no compensable, con ninguna otro concepto de los reclamados por tratarse de partidas heterogéneas, la suma que se deberá abonar al trabajador, será, de (12.057,03+1.205,70) 13.262,73 euros (2).

- Por la incapacidad permanente parcial- lucro cesante- el trabajador ha percibido la suma de 26.580 euros, y como sólo le correspondía 14.101 euros, resulta, un saldo en su contra de -12.479.20 euros (3)

En conclusión el trabajador debió percibir, tras los descuentos, según nuestros cálculos la suma total de [(1)+(2)+(3)] 14.385,19 euros.

OCTAVO.- En consonancia con los razonamientos se debe estimar en parte el recurso del actor de forma, y revocando la sentencia, se debe condenar a la mercantil Moeller Electric, S.A y a XL Insurance Company Limited Sucursal en España, en virtud de las obligación que se deriva de la póliza de responsabilidad civil que suscribió con la primera, al pago de la indemnización de 14.385,19 euros, con absolución del resto de las demandadas.

Por lo expuesto y

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimar, el recurso de suplicación presentado por la letrada DOÑA FRANCISCA UREÑA MARTÍNEZ, en nombre y representación de Ovidio , frente a la sentencia de 25 de octubre de 2007 del Juzgado de lo Social número 27 de Barcelona (autos 897/2005), y en consecuencia, revocándose la misma, se condena a la mercantil MOELLER ELECTRIC, S.A. y a la aseguradora XL INSURANCE COMPANY LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, de forma conjunta y solidaria, a abonar al actor la suma de 14.385,19 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo que sufrió el trabajador el día 10/02/2000. Se absuelve al resto de las partes demandadas. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.