Sentencia Social Nº 424/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1158/2008 de 26 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0001158/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00424/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1158/08

Sentencia número: 424/08

NU

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil ocho

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1158/08, formalizado por el Sr. Letrado Jesús Martos Borrego, en nombre y representación de la empresa LABWARE S.A., contra la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID, en sus autos número 643/07, seguidos a instancia de D. José frente a LABWARE S.A., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- EL 17 de octubre de 1989, se constituyó la sociedad LABWARE, S.A. por D. Carlos Antonio, D. Alfonso y D. Felipe; suscriben los dos primeros 450 acciones cada uno y el último 100.

SEGUNDO.- El 8 de junio de 1992, el actor compra 124 acciones al Sr. Alfonso y 124 al Sr. Carlos Antonio (folios 344-350).

El 17 de noviembre de 1995, el actor compra 56 acciones al Sr. Alfonso y 17 acciones al Sr. Carlos Antonio (folios 356-362).

El 20 de julio de 2001, el actor compra tres acciones al Sr. Carlos Antonio, tres al Sr. Alfonso.

El 6 de julio de 2004, el actor vende 33 acciones al Sr. Pedro y 50 a FORMAT ENGINEERING, S.L.

TERCERO.- El 29.3.1995, se nombra Consejero de la sociedad al actor y Consejero Delegado con carácter solidario (folios 323 a 328).

EL actor es Secretario del Consejo de Administración en junio de 2002; se le reelige Consejero y Consejero Delegado (folios 331-342).

CUARTO.- El 31 de mayo de 2007, se acepta la dimisión de D. José como Consejero.

QUINTO.- El 13 de julio de 2007, el actor era titular del 20% del capital social.

En la Junta de 9 de julio de 2007, se informa sobre la dimisión del Consejero Sr. José y nombramiento como nuevo Consejero a D. Pedro.

En la Junta, el Presidente hace constar que "por correo electrónico de 22 de febrero de 2007, Don José, quien fue Secretario y Consejero del Consejo de Administración de la sociedad, reiterado por carta de 26 el mismo mes entregada al Presiente fue presentada la dimisión por el mismo.

Por reunión del Consejo de Administración de fecha 31 de mayo, se aceptó la dimisión en todos los cargos que ostentaba en el Consejo el Sr. José".

Y que el actor manifiesta que "no aprueba las cuentas porque son las mismas que se presentaron en la Junta anterior y no fueron aprobados y considera un acoso a su persona".

Y que el Presidente pide aclaración de la palabra acoso y que no contesta en este acto.

(Folios 191-193).

SEXTO.- En junio de 2005 y julio de 2007, las 1.000 acciones de la sociedad las ostenta el Sr. Alfonso, Sr. Carlos Antonio, Sr. José, Sr. Pedro, 200 acciones cada uno, el Sr. Fidel 50 acciones y EORMAT ENGINEERING 150.

SÉPTIMO. El actor convocaba la reunión del Consejo.

OCTAVO-. El actor realizaba las siguientes funciones:

- Dirección Comercial y de producto. Supervisión de las ofertas superiores a 50.000 euros,

- Promoción de la imagen de la compañía

- Coordinación de las áreas financiero-administrativa técnica de las oficinas de Barcelona y Madrid.

- Elaboración del Plan de Negocio.

Llevaba la contabilidad, fijaba los salarios y funciones.

NOVENO.- El 1 de octubre de 2007, la empresa presenta solicitud de declaración de concurso voluntario.

DÉCIMO.- El actor es dado de alta en Seguridad Social el 5 de agosto de 1995 (folio 579), y se produce variación por la Ley 50/1998, fecha de baja el 31.12.1997 .

DÉCIMO-PRIMERO.- Se refleja la retribución en nóminas, tanto para el actor como en los casos de otros socios Sres. Alfonso y Carlos Antonio y se hace constar la categoría.

La categoría del actor, al principio es de Titulado Grado Superior y después la de Director General.

En el caso del Sr. Alfonso, antes se hacía constar Jefe superior Titulado de Grado Superior y después Director de Producto (folios 431 a 442 y 483 y ss.).

DÉCIMO-SEGUNDO.- El actor percibía según nómina:

Sueldo base .................. 1.500euros

Plus convenio ................ 110euros

Plus actividad ............... 2.401,92euros

Plus movilidad ............... 100euros

Complemento puesto ........... 700euros

P.p.paga extra ............... 265,33euros

Total ........................ 5.080,25 euros (folio 640)

Esta misma retribución se refleja en las nóminas de los Sres. Alfonso y Carlos Antonio.

En febrero de 2007, percibió como retribución variable por objetivos 3.000 euros (folio 541).

DÉCIMO-TERCERO.- Al actor, se le abonó bajo el concepto abono de haberes 2.481,08 euros (folios 107 a L3).

DÉCIMO-CUARTO.- En fecha 6 de julio de 2004, LABWARE, S.A. se obliga a abonar al actor, en 36 mensualidades, desde julio de 2004 a junio de 2007, 45.075 euros, en plazos de 1.252 euros (los 35 primeros), 1.255 euros el último, en concepto de la deuda que tenía FORMAT ENGINEERING, S.L. con el actor por compra de acciones y cuya obligación asume LABWARE, S.A. porque ésta tenía una deuda con FORMAT ENGINEERSN-G, S.L. (folios 682-684).

Similares cesiones se pactaron respecto a D. Carlos Antonio (folios 687 a 690) y Sr. Alfonso (folios 692-b95).

DÉCIMO-QUINTO. El actor firmó las ofertas realizadas a los posibles clientes en fecha 23 de enero, 6 de marzo, 14 y 19 de marzo, 23 de abril, 3 de mayo, y firmó contrato el 11 de mayo de 2007.

DÉCIMO-SEXTO.- El actor, el 14 de diciembre de 2006, envió a los Sres. Pedro, Carlos Antonio, Alfonso y Fidel, correo con el contenido que consta en folio 753 y se da por reproducido.

El 12.2.2007, vuelve a enviar correo con el orden del día del Consejo e incluye el nombramiento de Director General (folio 764).

El 22.2.2007, envía nuevo correo comunicando que ha tomado las siguientes decisiones:

"1. Mantener mi decisión de haber dimitido del cargo de Director General.

2. Dimitir en este mismo momento del cargo de Consejero Delegado.

3. Dimitir en este mismo momento del cargo de Secretario del Consejo de Administración.

4. Dejar de pertenecer a la plantilla de LABWARE".

(Folio 755)

El 24.2.2007, envía el correo que consta en folios 125 126 y se da por producido.

El 26.2.2007,vuelve a enviar nuevo correo. Se da por reproducido íntegramente y en el mismo consta "Yo personalmente he dimitido de los cargos que tengo en el Consejo y estoy a la espera de que el Consejo me comunique cargo, funciones y atribuciones." (Folio 891).

El 25.2.2007, presenta el siguiente escrito: "Por la presente les comunico que debido a motivos personales dimito a partir de hoy de todos los cargos que tengo en el Consejo de Administración de LABWARE S.A." (folio 118).

DÉCIMO-SÉPTIMO.- En la Junta General Universal de 21 de febrero de 2007, el actor presenta su dimisión y se propone que el actor se haga cargo de la Dirección de Marketing, Preventa y Coordinación (folios 132 y 133), con las funciones que se le proponen (folios 127 y 128).

DÉCIMO-OCTAVO.- El 6 de junio de 2007, la empresa le comunica:

"Consecuente con la presentación de su dimisión de 21 de febrero del presente año, ratificada por escrito el 22 del mismo mes, y habiendo pasado el plazo de tres meses que le exigía la Ley a partir del día de la fecha queda resuelto su contrato con esta empresa, conforme su deseo.

No pudiendo contenernos, debemos manifestarle nuestra sorpresa sobre su comportamiento tan poco acertado desde la presentación de su dimisión hasta ahora.

Nos permitimos recordarle que ha sido usted un alto directivo de Labware y que por tal motivo cualquier actuación en perjuicio de esta empresa no podría quedar impune, por lo que nos veríamos obligados a asistirnos de las acciones que en derecho correspondan.

A partir de mañana puede usted pasar por el departamento de Contabilidad en Leganés, donde tiene a su disposición la liquidación correspondiente.

Le hacemos notar que desde este momento todos los elementos que tiene en virtud del cargo que ostentaba deben ser devueltos a la mayor brevedad posible y su uso por usted queda prohibido".

DÉCIMO-NOVENO. El 29 de junio de 2007, la empresa le comunica:

"En virtud de la relación que le vinculaba con LABWARE S.A., recibió usted de la misma, para el desarrollo de su actividad un ordenador portátil, un teléfono móvil, una tarjeta AVIS, llaves de la empresa y el turismo Lancia-Thesis con sus llaves.

En la aceptación de su dimisión, se le manifestó que se abstuviera de hacer uso de dichos elementos, puesto que estaban afectos a la actividad que desarrollaba para esta sociedad.

Así pues, le requerimos para que el improrrogable plazo de 5 días, ponga a nuestra disposición todos los elementos indicados, lo que podrá verificar contactando con el Letrado de esta empresa D. Jesús Martos Borrego, Teléfono NUM000, quien tiene órdenes precisas para su recepción.

Pasando dicho plazo sin que se verifique, no dudaremos en ejercer nuestro derecho, por medio de las acciones que nos asistan".

VIGÉSIMO.- Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 13.6.2007, se celebra sin efecto el 28.6.2007 y se presenta demanda el 17.7.2007.

VIGÉSIMO-PRIMERO.-Se cita para el 17 de septiembre de 2007 y se suspende por enfermedad del Letrado de la demandada.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Previa desestimación de la excepción de incompetencia de Jurisdicción y estimando la demanda, declaro improcedente el despido de D. José, debiendo la empresa LABWARE, S.A. y el actor, en el plazo de cinco días, ponerse de acuerdo acerca de si procede la readmisión. Si no existe este acuerdo, procede la indemnización de 51.743,34 euros."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha siete de marzo de dos mil ocho dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio el día siete de mayo de dos mil ocho, señalándose el día veintiuno de mayo de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Frente a sentencia que, desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción, y estimando la demanda promovida por el actor, declaró la improcedencia de su despido, con las consecuencias inherentes a esta declaración, interpone recurso de suplicación la empresa condenada desplegando los seis primeros motivos en orden a revisar el relato fáctico, con adecuada cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL , en concreto:

A). Para adicionar al ordinal primero, con apoyo en el folio 149 de autos, que "el capital social de la empresa es de 10.000.000 de pesetas representadas por 1.000 acciones al portador de 10.000 pesetas de valor cada una".

B). Para adicionar al hecho probado segundo, para su redactado en la forma propuesta, los distintos porcentajes de participación que tuvo el demandante desde 1992 al año 20004, que osciló entre el 20%, a fecha 6 de junio de este último año, al 31% en el año 1995.

C). Para modificar el ordinal tercero, fijando como fecha en la que el actor es Secretario del Consejo de Administración la de 6-6- 1997, en lugar de la que aparece en el mismo, junio de 2002, así como concretar las funciones como Consejero Delegado, esto es, las referidas al Consejo de Administración conforme al art. 10 de los Estatutos, salvo las indelegables.

D). Para modificar el ordinal octavo, proponiendo la siguiente redacción: "El actor realizaba las funciones de DIRECTOR GENERAL entre otras y a modo enunciativo, la formalización de contratos de cualquier tipo, la promoción de imagen de la compañía, la elaboración del plan de negocio, la coordinación de las áreas financiero-administrativas, fijaba los salarios y funciones de todo el personal de la empresa".

E). Para modificar el ordinal décimo sexto , para su redactado en la forma propuesta, con la finalidad de dejar constancia de que el actor manifestó su voluntad de dejar todos los cargos que tenía en la empresa y que no aceptaba la oferta que se le realizó el 21 de febrero.

F). Para suprimir el ordinal décimo séptimo .

SEGUNDO. Para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes es preciso que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social . Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al artículo 270 LEC .

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así , por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados: el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79 ] , el acta del juicio oral [STCT 5 jun.79], carta de despido [ STCT 6 jun.79 ], certificado de la alcadía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales [ STCT 9 jul. 1980], certificado de empresa [ STCT 11 dic.79 ] , declaración jurada, [ STCT 26 nov. 79], denuncia penal [STCT 25 jun. 80], documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [ STCT 14 dic.79 ], documentos confusos, imprecisos o ilegibles [ STCT 29 sep. 79], libro matrícula [ STCT 26 sep.79 ] informes de una agencia de detectives privados [ STS 24 feb. 92 ], recortes de prensa [ STCT 18 nov. 80 ].

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Dicho lo anterior, atendiendo a las pautas que han quedado delimitadas para poder revisar el relato de hechos probados, el motivo no ha de prosperar, al no evidenciarse errores in facto con relevancia para poder alterar el signo del fallo: Así, en cuanto a la primera modificación relativa al capital social de la empresa, y la segunda, relativa a los porcentajes del participación en el accionariado por el actor, en nada trascienden, toda vez que el dato relevante de la participación del actor en el 20% del accionariado , a julio de 2007, ya ha sido tenido en cuenta por la sentencia en el ordinal quinto, y, por otra parte, la propia redacción fáctica alternativa que propone en este punto la empresa, incide en el dato, ya tenido en cuenta por la Juez de instancia, de que el actor nunca tuvo una participación mayoritaria -el máximo según la recurrente fue del 31%- en el accionariado que le permitiera controlar y condicionar las decisiones de la mercantil de la que era Consejero Delegado con carácter solidario. Por lo demás, para nada afectan a la parte dispositiva de la sentencia las facultades delegadas al actor como Consejero atendiendo a los Estatutos , ni la fecha correcta en la que fue nombrado Secretario del Consejo de Administración, junio de 2002, siendo lo importante que era además Director General de la empresa con el amplio abanico de funciones expresado en el ordinal octavo, y que siguió ejercitando hasta el momento, prácticamente coincidente, de la aceptación por la demandada de su dimisión como Consejero Delegado, el 31-5-2007, para acto seguido, casi sin solución de continuidad, comunicarle la mercantil demandada -el 6-6-2007- podía pasar por el departamento de contabilidad donde tenía a su disposición la liquidación pertinente.

No se aprecia por la Sala, por otra parte, error alguno en las funciones que realizaba el demandante como Director y que reseña el ordinal octavo, pues la Juez ha tenido en cuenta no solamente los documentos que invoca la recurrente sino también el interrogatorio de parte en combinación con todo el soporte probatorio propuesto y practicado en el acto de la vista, sin que incida la resolución combatida en el error que denuncia en los motivos quinto y sexto.

TERCERO. Ya en sede del Derecho aplicado, en el siguiente motivo, denuncia infracción del art. 1.3.C del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 2 .a) de la LPL, juzgando de erróneo el fundamento de derecho tercero de la sentencia, por considerar que la relación del actor con la empresa nunca ha sido laboral sino mercantil, para lo cual sostiene, en síntesis de su discurso argumentativo, el actor ha sido Consejero Delegado con carácter solidario ostentado todas las facultades del órgano de administración, salvo las indelegables, con una participación en el accionariado de la mercantil entre el 20 y el 31%, siendo quien establecía la política de la empresa, marcaba los puestos de trabajo y el salario del personal, sin tener nunca poderes individualizados como Director General, no dándose en consecuencia las notas de dependencia y ajeneidad, requisitos necesarios para la existencia de la relación laboral. En su consecuencia, afirma, es de aplicación la teoría del vínculo al ser las actividades de gestión y administración las típicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles.

La dirección técnica del trabajador, en su escrito de impugnación al recurso, es de la tesis de que la relación es laboral, cuestionando a nivel doctrinal y jurisprudencial la teoría del vínculo, considerando que en la relación fáctica existen datos contundentes que descartarían el vínculo mercantil absorba al laboral.

Ciertamente un sector de la doctrina ha sostenido que la exclusión a la que se refiere el art. 1.3 c) del ET afecta únicamente a quienes desempeñan funciones formales de representación y gestión, pero no a quienes cuentan con una delegación general de facultades con suficiente intensidad y contenido para que sus funciones puedan identificarse con las propias de un alto directivo. Esta posición es la que parece deducirse de algunos pronunciamientos del TS en sentencias como las de 25-10-90, 13-5-1991, 24-10-2000 y 26-2-2003 .

La sentencia de 26-2-2003 de la Sala de lo de lo Social del TS afirma lo siguiente:

"El problema surge cuando nos preguntamos si este papel de alto cargo podrá ser asumido por quien ya es, o lo es desde entonces, consejero de la sociedad. La respuesta no ha sido única. Por el contrario, se enfrentan dos concepciones: a) la dualista o permisiva: es posible desempeñar ese doble papel; con lo que el consejero, en cuanto alto cargo, prestará unos servicios de entera dedicación, y será adecuadamente retribuido, todo mediante pacto. b) la monista o restrictiva: es imposible la dualidad recién descrita desde el momento en que el papel y las funciones de un administrador absorben, «per se», aquellas que se intenta asignar a título jurídico diferente, como es el propio del alto cargo.

La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme y mantenida. Si nos situamos en la esfera civil, recordaremos la STS (1ª) de 30 diciembre 1992 (caso Huarte; rec. 1196/1991 ); rechazó el pacto indemnizatorio establecido en un contrato con un administrador ejecutivo relativo al ejercicio de funciones de dirección general, argumentando que, al entrar aquéllas entre los cometidos inherentes al cargo de consejero, el citado contrato debía someterse a la normativa aplicable a los administradores; lo que en rigor se declara es la nulidad del pacto indemnizatorio establecido en una supuesta relación de alta dirección con un consejero delegado, alegando que dicho pacto infringiría la normativa en materia de retribución de los administradores (falta de constancia estatutaria) y el principio de libre revocación del cargo; para afirmar la existencia de tales anormalidades, había que partir de una premisa previa, esto es, que los cometidos de alta dirección están integrados dentro de las obligaciones propias del cargo y que por tanto no podía hablarse de relación jurídica separada, sometida a un régimen normativo diferente a aquel que configura el estatuto jurídico del administrador. Pero en fecha más cercana, ha aparecido la STS (1ª) de 9 mayo 2001 (rec. 1058/1996 ); comienza por advertir que la sentencia anteriormente citada contemplaba en realidad otro tipo de caso; en el de ahora, por contra, «fue la propia mercantil demandada la que fijó la indemnización, a la que se adhirió el actor del pleito al firmar la propuesta». A seguido se repara en que «las facultades y funciones que fueron atribuidas al actor por vía contractual rebasan las propias de los Administradores, al ser de alta dirección y gestión. Con independencia de su integración en el Consejo de Administración, los Consejeros Delegados actúan como verdaderos órganos de la sociedad y su relación con ésta es de carácter interno, si bien respecto al exterior los Consejeros-Delegados operan realizando los fines sociales, en posición que rebasa la de los Administradores, al llevar a cabo actuaciones que son propias de la alta función directiva encomendada»; desde la perspectiva competencial, la Sala partió, sin embargo, de que estaba ante un contrato de servicios sometido a la legislación civil-mercantil, que excluye a la laboral. Por tanto, entró en el fondo del asunto y decretó la eficacia de la cláusula indemnizatoria de mérito.

En el terreno social, podemos en rigor hablar de pronunciamientos de sentido diverso, y subrayar que entre ellos abundan los que se inclinan por la remisión del asunto al juez civil, tras el entendimiento de que los actos encomendados al supuesto alto cargo están ya atribuidos, "ex lege", al propio administrador. Pero no estará de más recordar fallos en que se vertieron apreciaciones de signo opuesto; así: STS (4ª) de 25 octubre 1990 (rec. 311/1990) y 3 mayo 1991 (rec. 977/1990 ), entre otras. Y en fecha más reciente, la STS (4ª) de 24 octubre 2000 (rec. 292/1999 ). En esta última se introduce una reflexión del mayor interés: «ninguno de los hechos probados ha puesto de manifiesto que la actividad del trabajador se proyectara de forma autónoma e independiente y en forma tal que, falto de toda dependencia o sujeción, sus facultades alcanzaran al control individual de la sociedad; ni siquiera, se precisa, un solo acto del Consejo de administración, en el que el trabajador interviniera decisivamente en la marcha de la sociedad, de modo que el vínculo laboral fuera absorbido por el vínculo mercantil».

En realidad, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, en estos pronunciamientos, introduce importantes puntualizaciones en torno a dos aspectos sobresalientes del problema.1/ uno, que viene a ser de carácter práctico, y roza la justicia material del caso: no es razonable dejar jurídicamente desamparado a quien, en rigor, ha quedado vinculado con la sociedad mediante un pacto específico, lo cual exige unas garantías mínimas manifestadas en una estabilidad aceptable y en una retribución adecuada; lo que se consigue estando a los términos de ese pacto, o si se quiere, a lo que ha sido uno de los principios tradicionales más arraigados del derecho español: la fidelidad a la palabra dada; siendo luego secundario que ese pacto se califique como generador de una relación de servicios civil-mercantiles, sometida a los jueces de lo civil, o una relación de alta dirección en sentido estricto, sometida a los jueces de lo social. 2/ otro, que viene a ser de carácter dogmático o conceptual: quien asume ese tipo de relación (de servicios, de trabajo por cuenta ajena), se está sometiendo contractualmente a unas limitaciones muy señaladas, que en manera alguna definen o delimitan la figura del administrador; en efecto, ese gestor por encargo tiene que sujetarse a las instrucciones que emanan de la sociedad, a través de su consejo de administración, sin que, en el mismo, su voz como consejero sea en modo alguno determinante en cuanto a esas instrucciones, por genéricas que éstas fueren; al par que compromete su plena dedicación a gestionar la empresa; y hasta acepta estipulaciones de no competencia («rectius»: compromisos de no gestionar otras entidades). Generándose, por este camino, una figura y un estatuto jurídico que en modo alguno puede confundirse con, o superponerse a, el de administrador societario".

En la Sentencia de 24-10-2000 , el TS dijo que:

"En efecto, ninguno de los hechos probados ha puesto de manifiesto que la actividad del trabajador se proyectara de forma autónoma e independiente y en forma tal que, falto de toda dependencia o sujeción, sus facultades alcanzaran al control individual de la sociedad; ni siquiera, se precisa, un solo acto del Consejo de Administración, en el que el trabajador interviniera decisivamente en la marcha de la sociedad, de modo que el vínculo laboral fuera absorbido por el vínculo mercantil. De contrario, el relato histórico-fáctico acredita la existencia, de una prestación de servicios del demandante, primero con una sociedad mercantil y luego con aquella otra sociedad, Herban Motor, SA, que se subroga en el contrato de trabajo que el recurrente tenía con la anterior. En esta última, que es la que le despide, el trabajador asume la cualidad de socio durante un período corto, de una participación minoritaria, y a la vez de vocal del Consejo de Administración, cargo último quizá más «formal» que «real» (STS 14 de octubre de 1998 ), dado el silencio de hechos probados al respecto. En definitiva, no existen indicios de que el cargo en el Consejo de Administración haya «eclipsado» (SSTS de 24 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1991 la posibilidad y realidad del trabajo dependiente desempeñado por el recurrente".

Pero para otro sector doctrinal tanto científico como jurisprudencial, que es el que parece haberse impuesto mayoritariamente, y al que nos sumamos, son inherentes al cargo de consejero todos los cometidos que se refieran a la administración social , incluidas, por tanto, las funciones directivas, del art. 1.2 del RD 1382/1985 .

Exponente de esta línea es la Sentencia del TS de 3-6-1991, con precedente en la de 29-9-1988 , según la que:

"El art. 1.3.c) del ET dispone que se excluye del ámbito regulado por esa ley «la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo». Ahora bien, hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los arts. 71 a 83 de la Ley de 17 de julio de 1951 y actualmente se recogen en los arts. 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedad Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , tienen precisamente como función o misión esencial y característica, la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Se estima conveniente recordar aquí que voces muy autorizadas han manifestado que «la sociedad anónima, como entidad jurídica dotada de personalidad, necesita valerse de órganos para el despliegue de su actividad interna y externa», y que estos «órganos sociales son personas físicas o pluralidades de personas investidas por la ley de la función de manifestar la voluntad del ente o de ejecutar y cumplir esa voluntad desarrollando las actividades jurídicas necesarias para la consecución de los fines sociales», y así mismo que «como cualquier otra persona jurídica la sociedad anónima necesita órganos para crear, emitir y ejecutar su voluntad, así como para concertar los actos o negocios de relación con terceros a través de los cuales realiza el objeto social para cuya constitución fue constituida». Es claro, pues, que esas facultades rectoras, ejecutivas y gestoras corresponden a la propia compañía mercantil, pues son inherentes a su condición de persona jurídica, pero al no tratarse de una persona natural las tiene que llevar a cabo mediante los órganos sociales correspondientes, constituidos generalmente por personas físicas que forman parte íntegramente de la sociedad; de tal modo que la actuación de estos órganos, es decir de las personas naturales que los componen es en definitiva la actuación de la propia sociedad. De ahí que esas personas o individuos que forman o integran los órganos sociales, están unidos a la compañía por medio de un vínculo de indudable naturaleza societaria mercantil, y no de carácter laboral.

Y precisamente, en la sociedad anónima las funciones de dirección, ejecución, gestión y representación como, hemos apuntado en líneas anteriores, corresponden y pertenecen al órgano de administración de la misma, cualquiera que sea su forma. Así se ha hablado, refiriéndose al mismo, de «órgano de administración o poder ejecutivo encargado de ejecutar la voluntad social formada por la Junta General, de la gestión de la empresa (de la que es titular la sociedad), y de la representación de la sociedad frente a terceros», y se ha precisado también que «la sociedad anónima, en su vida de relación interna y externa, necesita valerse de un órgano ejecutivo y representativo a la vez, que lleve a cabo la gestión cotidiana de la sociedad y la represente en sus relaciones jurídicas con terceros», por lo que también se ha afirmado que «lo que caracteriza al órgano administrativo es el hecho de que en él se forman y se llevan a ejecución las decisiones encaminadas a la consecución de los fines sociales». (...) Así la importante sentencia de esta Sala de 21 de enero de 1991 , tras analizar los arts. 1.3 .c) y 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, estima que «se aprecia la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades consideradas en los mismos, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de miembro de los órganos de administración de la sociedad implica también la actuación de facultades de esta naturaleza», y especifica a continuación que «en realidad, como destaca para las sociedades anónimas la sentencia de 29 de septiembre de 1988 , los cometidos inherentes a un miembro del órgano de administración social, son en principio, todos los correspondientes a la administración y representación de la sociedad, como se advierte de un examen de los arts. 73 y 76 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 , vigente en el período a que se refieren las presentes actuaciones, por lo que ya se trate de un administrador único, de administradores solidarios o de miembros de un Consejo de Administración, la actividad de los administradores, en cuanto órganos sociales, queda excluida de la legislación laboral»; por todo lo cual concluye la sentencia reseñada que «cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral».

De esta doctrina jurisprudencial se viene haciendo eco esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid. Así en su reciente sentencia de 23-7-2007, Sección 6ª , tiene dicho:

"Partiendo de esta premisa, hay que recordar -y en ello se ha basado la sentencia de instancia- que la jurisprudencia ha reconocido la compatibilidad de una relación laboral común con la condición de socio en una empresa que adopta la forma de sociedad mercantil de capital, siempre que la participación no llegue al 50% del capital social (sentencias del TS de 14-6-94, 19-10-94, 14-4-97, 12-3-98, 3-4-01 ). Asimismo se ha declarado que cabe la acumulación de la condición de miembro del órgano de administración de la sociedad, con una relación laboral común, no así con la especial de alta dirección, puesto que la jurisprudencia aludida ha declarado que las relaciones de administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina (sentencias de 29 de septiembre de 1988, 21 de enero de 1991, 18 de marzo de 1991, 29 de abril de 1991, 3 de junio de 1991, 27 de enero de 1992, 22 de diciembre de 1994, 16 de junio de 1998 y 20 de noviembre de 2002 ); doctrina que no ha quedado afectada por la sentencia de 26 de febrero de 2003 , que es una resolución que no decide sobre esta cuestión, ni crea doctrina unificada, al desestimar el recurso por razones procesales (como precisa la sentencia de 17 de julio de 2003 ).

De acuerdo con esta doctrina, hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989 tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía.

Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores . Por ello en este precepto tienen cabida tanto los consejeros "pasivos" o meramente consultivos, como los que asumen la gestión efectiva de la sociedad, como administrador único o mediante delegación del propio órgano (consejero delegado, consejero miembro de comisión ejecutiva) pero también en el más infrecuente supuesto, como el de autos, de apoderamientos del órgano de administración a sus propios integrantes (supuesto admitido por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 19 de febrero de 1997 , pues no hay norma imperativa que impida que el apoderado sea miembro del consejo de administración). En este caso no hay obstáculo legal a que las tareas ejecutivas y de gestión de la sociedad se encomienden a los consejeros por áreas o por grupos de materias, según los diversos apoderamientos conferidos.

En supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

En consecuencia, no hay relación laboral en el desempeño de funciones de mero asesoramiento o consejo, ni tampoco en las ejecutivas -coincidentes con las que puede desempeñar un trabajador de alta dirección, pues no hay distinción posible en nuestro ordenamiento- que desarrollen los administradores de las sociedades de capital. Ello determina la incompetencia de la jurisdicción social..."

Veamos a continuación, para dar respuesta a la cuestión aquí controvertida, los datos que se extraen de la resultancia fáctica:

A). El actor, desde el 29-3-1995, es Consejero de la mercantil demandada, Consejero Delegado de la Sociedad y Secretario del Consejo de Administración, siendo titular del 20% de las participaciones sociales.

B). Figuraba dado de alta en la Seguridad Social y en la nóminas aparece con la categoría de Titulado Superior y luego con la de Director General.

C). En fecha 21 de febrero de 2007 presenta su dimisión en la Junta General, la cual le propone se haga cargo de la Dirección de Marketing. El 22-2-2007 reitera esta dimisión como Director General, Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración, adoptando la decisión de dejar de pertenecer a la plantilla, si bien en correo remitido el 24-2-2007, y luego en el de 26-2-2007, aclara que su dimisión lo es respecto a sus cargos en el Consejo, pero no del resto de funciones y atribuciones que tenía en la gestión de la empresa, estando a la espera de que le comunicasen su cargo. La empresa aceptó su dimisión como Consejero el 31-5-2007.

D). El actor, hasta la fecha de su dimisión en febrero de 2007, llevó a cabo las funciones que señala el ordinal octavo referidas a: Dirección Comercial y de producto, supervisión de ofertas y conclusión de proyectos a clientes, promoción de la imagen de la compañía, coordinación de las áreas financiero administrativas y técnicas de las oficinas de Barcelona y Madrid. Llevaba la contabilidad, fijaba los salarios y funciones. Además, queda demostrado de los respectivos ramos de prueba , sobre la base de que la Sala, al tratarse de una cuestión jurisdiccional, de orden público procesal, tiene amplias facultades de examen y valoración de la prueba, no estando obligada a sujetarse forzosamente a los motivos desplegados, (SSTS de 5 de marzo de 1992 y 16 de febrero de 1998 ) para decidir si hay o no relación laboral y, por tanto despido, que, como Director General de la empresa, el actor formalizaba contratos de cualquier tipo.

E). El actor, después de la dimisión de febrero de 2007, que insistimos no fue aceptada hasta el 31-5-2007, firmó ofertas a posibles clientes el 23 de enero, 6 de marzo, 14 y 19 de marzo, 23 de abril, 3 de mayo 2007, y firmó contratos el 11 de mayo 2007.

F). El 6-6-2007 la empresa comunica al que podía pasar a cobrar la liquidación.

Pues bien, acogiéndose por esta Sala la teoría de la naturaleza del vínculo, entendemos que las funciones que la sentencia de instancia estima como propias de alta dirección, -alta dirección de la que también parte el actor en su escrito de impugnación al recurso- de administración y gestión de la sociedad, por más que fueran amplias y significativas, se integran dentro de las de Consejero, a lo que no obsta que después de su dimisión en febrero de 2007 firmara ofertas a posibles clientes el 23 de enero, 6 de marzo , 14 y 19 de marzo, 23 de abril, 3 de mayo 2007, e incluso firmara un contrato el 11 de mayo 2007, puesto que también son estos actos derivados de su condición de consejero que absorbe a las de alto cargo, y cuya aceptación de renuncia no se produjo por la empresa hasta 31 de mayo 2007, por lo que deviene incompetente la jurisdicción social en aplicación del art 2 a) LPL .

Es por ello que el recurso ha de estimarse, sin necesidad de que analicemos el último de los motivos desplegados, subsidiario del anterior, relativo a los efectos de la dimisión del actor, por lo que la sentencia se revoca declarando la incompetencia de jurisdicción del orden social, a reserva de las acciones a ejercitar ante la jurisdicción civil.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por LABWARE S.A., contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, de fecha 30-10-2007 , en autos nº 454/2007, en virtud de demanda interpuesta por D. José contra el citado recurrente, y, apreciamos la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden social, con declaración de nulidad de la meritada sentencia, a reserva de las acciones oportunas de la parte actora ante la. jurisdicción civil. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000115808 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.