Sentencia Social Nº 424/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 824/2015 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000824/2015

NIG: 3803844420140001108

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000424/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000150/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Susana JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ

Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000824/2015, interpuesto por D./Dña. Susana e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000255/2015 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000150/2014-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Susana , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 8 de mayo de 2016, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Doña Susana con DNI NUM000 con número de afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , nacida el NUM002 .1965, tiene la categoría profesional de limpiadora. SEGUNDO.- Su base reguladora es de 615,40€. TERCERO.- En fecha 28/2/2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual de la actora como CA ductal infiltrante de mama izquierda pT1 MO. Intervenida en noviembre y diciembre 2011 con tumorectomía1. Ampliación del lecho tumoral y linfadenectomia auxiliar izquierda. Tratamiento qumioterapíco y radioterápico finalizado en octubre-2012. No linfedema. Limitación para sobrecargas intensas sobre miembro superior izquierdo (no dominante). No menoscabo para su actividad que no tiene tales requerimientos. Propone la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. En fecha 31/10/2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual de la actora como carcinoma de mama izquierda GI T1N1MO. Tumorectomia+Linfadenectomia+ Ampliación de lecho tumoral. Tratamiento con radioterapia y quimioterapea que concluye en octubre/12. No presencia de linfademe. Algia Residual. No menoscabo para su actividad laboral habitual. Propone la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El médico en fecha 30 de octubre de 2013 hace constar en su valoración que la actora refiere dolor localizado en zona proximal interna de brazo izquierdo, brazo derecho sin alteraciones. Limitada para tareas con sobrecarga intensa de miembro superior izquierdo. No menoscabo para su actividad laboral habitual. Enfermedad común. ?CUARTO.- En fecha 5/11/2013 el INSS dicta resolución por la que deniega con fecha de efectos de 4/11/2013 la incapacidad de la actora por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. QUINTO.- En un informe del SCS de atención primaria se refiere que la actora es zurda. -Folio 43 del expediente- En informe del servicio de rehabilitación de 26 de abril de 2013 se hace constar que en la actualidad no presenta complicaciones derivadas de la cirugía de mama, salvo dolor neuropático (alodinia) leve proximal del brazo, controlado parcialmente por lidocaína tópica. Como medida preventiva de desarrollo de linfedema debe realizar las pautas indicadas y observar las normas recomendadas, especialmente el no realizar tareas pesadas con el miembro superior izquierdo. - Folio 96 de autos- El informe médico forense entiende que la actora tiene neuplasias que fija en un 2% de discapacidad de tipo ligero y un 5% de nervio intercostal braquial interno (plexo braquial). Sostiene que no presenta discapacidad para limitar o anual la capacidad laboral. ?SEXTO- A la actora se le reconoció un grado de discapacidad del 38% con efectos del 14/2/2012. -Folio 26 del expediente administrativo- ?SEPTIMO.- Se presento reclamación administrativa previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 12/12/2013; siendo desestimada por lo siguiente: Estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que las dolencias que padece no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por doña Susana contra el INSS y la TGSS, y en su consecuencia, se revoca la resolución del INSS de fecha 5/11/2013, declarando que la actora se encuentra afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de limpiadora con derecho al percibo de 24 mensualidades de su base reguladora de 615,40 € que hacen un total de 14769,6€.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Susana e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26 de mayo de 2015 pero por reajuste en los señalamientos se adelantó para el dia 16 de mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que reconoce la incapacidad permanente parcial de la trabajadora, se alzan en suplicación tanto la demandante como la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social. La primera, para que se le reconozca ningún tipo de incapacidad.

Razones de sistematización nos llevan en primer término a estudiar el recurso de la Entidad quien recurre al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley Procesal laboral .

Esta Sala tiene indicado, respecto a la nulidad de actuaciones, que: 'es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcionalque, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'.

El motivo no ha de tener favorable acogida puesto que no se ha producido ningún tipo de incongruencia puesto que en el tema de las incapacidades aunque la parte haya solicitado una incapacidad permanente total, se le puede conceder un grado inferior sin que por ello se vulnere ningún principio procesal. Así es exponente de este criterio, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2015 , en el sentido de que no existe incongruencia por conceder un grado inferior al solicitado, puesto que quien pide lo más, pide lo menos.

SEGUNDO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recurre dicha parte para revisar el hecho probado segundo y se constata que la base reguladora para la incapacidad permanente parcial es otra diferencia.

Para ello se apoya en unas fotocopias que aporta en el recurso, las cuales no han sido admitidas.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

El motivo no ha de tener favorable acogida pero es que en todo caso, siendo la base reguladora un concepto juridico, es totalmente intrascendente para el fallo, como a continuación se va a indicar.

TERCERO.- En via de censura jurídica recurre dicha parte a tenor de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 137.3 del indicado texto legal .

Igualmente la parte actora recurre por el apartado c) del art. 193 por vulneración del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , interesando que se le conceda una Incapacidad Permanente total.

Según indica TSJ de Cataluña en sentencia de 12 de julio de 2007 : "Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. La jurisprudencia mantiene en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29-1-1987 y de 30-6-1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (STCT de 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala entre otras muchas en sentencias de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de 1993 , y 11 de febrero , 8 , 9 , y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994 .

La jurisprudencia también ha venido destacando el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión ( STS de 12-6-1986 y de 24-7-1986 ). Esta consideración es especialmente aplicable a los grados de incapacidad permanente total y parcial, pues el citado artículo 135 de la LGSS de 1974 los relacionaba con la 'profesión habitual' del posible incapaz, y también el citado artículo 137 de la LGSS vigente con la 'capacidad de trabajo', debiendo declarase el primero de ellos cuando, además de cumplirse otros requisitos, las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia, y rendimiento que la relación laboral exige ( STS de 27-6-1994 , 22-12-1994 y 21-11-1996 ), y el segundo cuando limiten o menoscaben en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso."

Esta Sala tiene dicho que la revisión jurisdiccional de las declaraciones administrativas de incapacidad laboral, en sus diversos grados, no pueden seguirse criterios rígidos ni generales, sino que, por el contrario, deben ponderarse y valorarse, en cada caso concreto, las lesiones, taras o secuelas que han quedado consolidadas en el trabajador y ponerlas en relación con las principales tareas y funciones que el citado trabajador realiza con los quehaceres propios de su categoría laboral. Por ello, la abundante casuística de la doctrina de los Tribunales Laborales no tiene más que un valor orientativo, que ayuda eficazmente a la Sala Sentenciadora.

Esta Sala viene manteniendo en diversas resoluciones: "Conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, la Ley General de la Seguridad Social los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Es reiterada doctrina jurisprudencial la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) no es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional."

CUARTO.- Consta en el relato fáctico: 'En fecha 28/2/2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual de la actora como CA ductal infiltrante de mama izquierda pT1 MO. Intervenida en noviembre y diciembre 2011 con tumorectomía1. Ampliación del lecho tumoral y linfadenectomia auxiliar izquierda. Tratamiento qumioterapíco y radioterápico finalizado en octubre-2012. No linfedema. Limitación para sobrecargas intensas sobre miembro superior izquierdo (no dominante). No menoscabo para su actividad que no tiene tales requerimientos. Propone la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. En fecha 31/10/2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual de la actora como carcinoma de mama izquierda GI T1N1MO. Tumorectomia+Linfadenectomia+ Ampliación de lecho tumoral. Tratamiento con radioterapia y quimioterapea que concluye en octubre/12. No presencia de linfademe. Algia Residual. No menoscabo para su actividad laboral habitual. Propone la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El médico en fecha 30 de octubre de 2013 hace constar en su valoración que la actora refiere dolor localizado en zona proximal interna de brazo izquierdo, brazo derecho sin alteraciones. Limitada para tareas con sobrecarga intensa de miembro superior izquierdo. No menoscabo para su actividad laboral habitual. Enfermedad común. En un informe del SCS de atención primaria se refiere que la actora es zurda. -Folio 43 del expediente- En informe del servicio de rehabilitación de 26 de abril de 2013 se hace constar que en la actualidad no presenta complicaciones derivadas de la cirugía de mama, salvo dolor neuropático (alodinia) leve proximal del brazo, controlado parcialmente por lidocaína tópica. Como medida preventiva de desarrollo de linfedema debe realizar las pautas indicadas y observar las normas recomendadas, especialmente el no realizar tareas pesadas con el miembro superior izquierdo. - Folio 96 de autos- El informe médico forense entiende que la actora tiene neuplasias que fija en un 2% de discapacidad de tipo ligero y un 5% de nervio intercostal braquial interno (plexo braquial). Sostiene que no presenta discapacidad para limitar o anual la capacidad laboral.' La demandante es limpiadora.

Ya esta Sala se ha pronunciado en otras resoluciones en el sentido de que con los padecimientos que ha tenido la demandante, en donde consta que fue intervenida de un carcinoma de mama y que tras los tratamientos citostáticos y radioterapia, no ha tenido recidiva ni hay presencia de linfedema, dificilmente se puede llegar a conder la incapacidad. Con ello se quiere decir que las pequeñas limitaciones que presenta la actora, son las lógicas, en este caso concreto, que se producen tras la intervención sin que se le haya practicado a la actora una cirugía radical con la ablación de la mama y sin que se aprecie que en el momento actual presente limitaciones, primero, que anulen su capacidad para realizar sus trabajos, como tampoco que las mismas alcancen el grado de una incapacidad parcial, poniendo de relieve incluso el médico forense que la trabajadora no presenta discapacidad para limitar la capacidad laboral, por lo que procede igualmente revocar la incapacidad parcial concedida a la misma, sin que por ello sea necesario el cálculo de la base reguladora de este último grado puesto que el recurso ha de estimarse y revocar, en definitiva la sentencia de instancia, desestimándose el recurso interpuesto por la parte actora.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y desestimar el recurso interpuesto por Doña Susana contra Sentencia 000255/2015 de 8 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000150/2014-00, sobre Incapacidad permanente, con revocación de la misma desestimando la demanda interpuesta y absolviendo a la demandada de la reclamacion instada en su contra.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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