Sentencia SOCIAL Nº 424/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 270/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357126
Fax.: 942357004 Modelo: TX004
Proc.: RECURSOS DE SUPLICACIÓN Nº: 0000270/2018
NIG: 3907544420170004183
Resolución: Sentencia 000424/2018
Seguridad Social 0000680/2017 - 00
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de Santander
Recurrente: Inocencia
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA nº 000424/2018
En Santander, a 4 de junio del 2018.
PRESIDENTA Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
Ilmo. Sr. D. Ramón Gimeno Lahoz
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Inocencia contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. Tres de Santander, ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García,
quien expresa el parecer mayoritario de la Sala. Dado que el original Ponente Ilmo. Sr. D. Ramón Gimeno
Lahoz, mostró su disconformidad y anunció voto particular.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Inocencia siendo demandados INSS y TGSS sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de Febrero de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- La madre de la demandante falleció el 11-7-16 (después de proceso tumoral pancreático). Esta señora residía en la CALLE000 - NUM000 , NUM001 (Santander). 2º.- Los documentos que se detallan informaron lo siguiente: . certificado de defunción de la madre de la actora: domicilio CALLE000 , NUM000 - NUM001 . . policía local (23-6-17): 'El que suscribe manifiesta que ha habido un error en el certificado de convivencia expedido, el cual ha podido ser por una información errónea recabada o a la hora de confeccionar el mismo. Personado en la dirección de c/ CALLE000 nº NUM000 de Santander, manifiestan los vecinos consultados, incluidos los del NUM002 , que Erica residió en el NUM001 de dicho inmueble, donde falleció.' 3º.- La demandante reside en DIRECCION000 NUM003 bloque NUM004 , NUM005 , Santander (en marzo de 2015 se encontraba empadronada en esta dirección). 4º.- La demandante ha trabajado durante estos periodos: 11-11-13 a 31-12-13.

13-10-14 a 22-12-14.

26-5-15 a 28-9-15.

5-10-15 (y sigue).

5º.- Una tercera persona llamada Camino ha cuidado a la madre de la actora en los meses anteriores a su deceso (9.00 a 12.00 horas).

6º.- Se ha tramitado expediente administrativo en respuesta a la solicitud de la actora de prestación a favor de familiares. El INSS no reconoció esta prestación a la demandante por no acreditarse convivencia y atención durante los dos años anteriores al fallecimiento de la madre de la actora (el contenido del expediente administrativo se tendrá por reproducido).

7º.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.162,42 euros, porcentaje del 20 % y fecha de efectos el 23-2-17.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Inocencia contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la demandada y deniega el derecho de la actora a la prestación a favor de familiares, por no reunir los requisitos exigidos legalmente. En concreto, con relación al único requisito cuestionado en vía administrativa por la entidad gestora, que la causante no convivía durante los dos años precisos con la solicitante y a su cuidado. Valorando al efecto el conjunto de actividad probatorio aportado (testificales de hermana, vecina, cuidadora de la causante, certificados del ayuntamiento...); dando prevalencia a otras pruebas (domicilio de la causante en c/ CALLE000 , certificado de defunción de la causante, certificado del ayuntamiento -f. 63-, manifestaciones de policía local, trabajos desempeñados por la actora desde diciembre de 2014 al fallecimiento de la causante, contratación a tiempo parcial de la cuidadora de su madre...).

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , postulando la modificación del hecho declarado probado primero de la recurrida que considera incompleto. Para que exprese, el siguiente texto literal: 'Esta señora residió por lo menos durante los dos últimos años de su vida en el domicilio de su hija, la demandante Dña. Inocencia , sito en la DIRECCION000 NUM003 NUM004 NUM005 (Santander), falleciendo en la CALLE000 - NUM000 , NUM001 (Santander), domicilio de su hija Dña. Erica '.

Esta pretensión se basa por la recurrente, en los siguientes documentos aportados junto a la demanda, que detalla de la siguiente forma: - el documento número nueve, consistente en certificado expedido por la Directora del ICASS y en una resolución emitida por dicho organismo, que considera a la recurrente Dña. Inocencia como cuidadora no profesional de su madre en situación de dependencia a jornada completa, desempeñando dicha función en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM003 bloque NUM004 , NUM005 de Santander, es decir, su domicilio.

- el documento número once expedido por el doctor Leandro , médico de cabecera de la causante durante siete años, hace constar que era la recurrente quien acompañaba a su madre, 'con quien convivía', a todas sus consultas en el Centro de Salud del Alisal. - el documento número doce firmado por el doctor Marcos , jefe de oncología del Hospital Valdecilla, en que se expresa que la causante presentaba un estado general limitado por su situación basal, su enfermedad y los tratamientos recibidos y precisaba silla de ruedas y apoyo importante para su actividad básica diaria, por lo que 'vivía acompañada por su hija Inocencia '.

- el documento número trece consistente en un contrato y un certificado expedido por la entidad 'Los Ángeles 24 horas' refleja que la causante recibía la asistencia de dicho servicio en la dirección de DIRECCION000 , NUM003 - NUM004 , NUM005 , constando como convivientes con ella a su hija Dña.

Inocencia y su nieto, el menor María Cristina . - el documento número catorce emitido por la empleada de hogar Dña. Camino (quien depuso en el acto del juicio), hace constar que estuvo trabajando en el domicilio situado en la DIRECCION000 nº NUM003 NUM004 NUM005 de Santander desde 2014 hasta 2016. - el documento número quince procedente de la TGSS sobre la empleada de hogar Dña. Camino , contratada por la causante, constando como domicilio el de la DIRECCION000 nº NUM003 NUM004 NUM005 de Santander.

- el documento número dieciséis procedente de la TGSS sobre baja de la empleada doméstica en el domicilio mencionado anteriormente. Respecto de la identificación documental en que se apoya el recurso, y su posible influencia en el principio constitucional de tutela judicial efectiva del recurrente. No se aprecia por la sala indefensión alguna del art. 24 de la Constitución Española y en su aspecto material, no meramente formal que sería preciso, tampoco de la parte impugnante del mismo. Que no lo oponen ni expresa ni tácitamente.

La parte recurrente solo alude en la formalización de este motivo del recurso a que el Juzgador de la instancia, admitió los documentos acompañantes con la demanda que refiere, que -afirma- no son objeto de ningún tipo de análisis, siendo ignorados, pues solo analiza las testificales practicadas, pese a que son emitidos por funcionarios públicos y organismos oficiales (TGSS, ICASS), dando constancia de la convivencia de la actora con la causante. Atendiendo a otros (ya se ha dicho, consistentes en certificado de defunción de la causante, certificado del Ayuntamiento expedido a instancia de INSS y vida laboral de la actora), ninguno de ellos aportado por la recurrente. Pero, exclusivamente, para la estimación de su motivo del recurso.

A lo que la parte impugnante tampoco muestra imposibilidad o siquiera dificultad en la identificación y ubicación de la documental que refiere la parte recurrente. Sino que se opone a su admisión como documental con el efecto fehaciente, a lo que postula la parte recurrente. Citando, precisamente el resultado probatorio que la recurrida aclara funda su decisión, a lo que no considera oponible la pretensión del recurrente.

Junto con otra documental aportada (empadronamiento, comunicaciones administrativas con la causante en otro domicilio), de los aportados con la demanda por la propia actora o foliados en el expediente administrativo tramitado y unido a las actuaciones (doc. 2 y 5; folio 28 y doc. 9, 10, 16 y 19 del expediente).

Como tampoco ninguno de los litigantes solicita nulidad de actuaciones, que no puede apreciarse de oficio ( art. 240.2 LOPJ ).

A lo que se añade que posibles defectos son subsanables ( art. 199 LRJS ). Siendo la medida de nulidad de actuaciones extraordinaria y contraria a los principios de celeridad y economía procesal propios del proceso laboral ( ATC de 16-2-2000, nº 47/2000, Recurso de Amparo núm. 878/1998 ).

Es doctrina del Tribunal constitucional contenida, entre otras resoluciones, en auto de fecha 20-10-2003, núm. 327/2003 (respecto de lo único opuesto por la parte recurrente sobre la falta de referencia en la recurrida a la totalidad de documentos que aporta a las actuaciones para la pretendida prueba del requisito de la convivencia y cuidado a la causante), que el principio de tutela judicial efectiva, no obliga a una contestación explícita y pormenorizada, en las resoluciones judiciales, a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión o como causa de oposición por los litigantes. Pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica -aquí en concreto, respecto de la opción que le permite al magistrado el art. 97.2 de la LRJS , por aquellas pruebas que mayores garantías le ofrezca-, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, como son la individualidad de todas las pruebas propuesta.

Y que, para comprobar si existe incongruencia omisiva, debe constatarse, en primer lugar, que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice quedó imprejuzgada fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno. A lo que es suficiente con la genérica referencia a todas ellas, y la más concreta a alguna (declaración testifical practicada a su presencia) que rechaza en sus conclusiones.

En la posible falta de identificación del documento en que se funda la parte recurrente por defecto en la tramitación de lo actuado. Además de indicar el número del documento que refiere expresamente, alude básicamente en qué consiste el documento en que funda la revisión propuesta, su emisor.... Lo que, en el índice documental telemático del proceso, permite identificar, fácilmente, cada documento en que se comprueba, una vez observado que se numera manuscritamente con el nº que indica la parte recurrente correlativa a cada uno de ellos.

Por lo que no se considera preciso nulidad o subsanación alguna del recurso formulado, por falta de identificación de los documentos en que se apoya la parte recurrente. O, de actuaciones del Juzgado tendentes a pormenorizar o foliar, las documentales unidas en la instancia por cada litigante.

Ahora bien, el hecho de que se identifique en las actuaciones la documental que funda el recurso, y volviendo al objeto del recurso consistente en la modificación fáctica que propone la parte recurrente. La documental citada no implica que se trate de la documental fehaciente, directa y clara, o prueba pericial que sin lugar a dudas evidencie error del Juzgador en el Texto atacado, precisada en el art. 196.3 LRJS , para que proceda la propuesta ( STS/4ª de fecha 14-5-1998, rec. 3729/1997 ).

Ya que, la prueba de declaraciones de testigos (menos aun cuando se plasta en escrito no ratificado ni sometido a principio de contradicción en el juicio oral respecto su contenido y testigos referenciales), no tiene acceso al planteado. Ni es posible su tacha ( art. 92.2 de la LRJS ), ni por venir asociada a texto documentado altera su naturaleza ( STS/4ª 15-102014, rec. 1654/2013; 26-11-2012 , rec. 786/2012; y, 16-6-2011 , rec.

3983/2010 ).

A lo que, aquí, se añade que el relato propuesto, viene reconocido en la instancia, en su fundamentación jurídica en la que, expresamente, pondera otra actividad probatoria conjunta, enfrentada a la propuesta y practicada por la actora que de forma general, pero, expresa, rechaza según prevé el art. 97.2 LRJS . Cuando detalla la que funda su decisión.

En cuanto al pretendido certificado administrativo del ICASS de que la actora era cuidadora a tiempo completo de la causante. Se trata de una resolución administrativa y la vinculación de la excepción de cosa juzgada, solo se predica de resoluciones judiciales firmes ( art. 222. 1 y 4 LEC ). Se emite a instancia de la solicitante (la actora) y no es parte la entidad gestora aquí demandada en la prestación solicitada. Por lo que sus decisiones no vinculan el presente procedimiento. En que, además, se practica a instancia de la parte demandada prueba (que es la que funda la recurrida), para llegar al convencimiento de que la causante no residía y al cuidado de la actora, al menos con el carácter habitual o frecuente y necesario, a efectos de la prestación solicitada.

En cuando a que la causante precisaba cuidados, no es puesto en duda por la recurrida. Y, sobre que la actora es quien fundamentalmente y de forma continuada, se venía ocupando de dichos cuidados, que es lo negado en la recurrida. El testimonio de facultativos carece de valor de pericial que se ciñe a las cuestiones técnicas (cuadro clínico) sobre lo que informa, no pudiendo ser extendido a otras circunstancias que además no presencia directamente (más allá del puntual acompañamiento a citas médicas de la actora a la causante) como el indicado cuidado. Por lo que tales documentos, no son fehacientes ni tienen prevalencia sobre su valoración conjunta de la instancia de todo lo actuado, también la propuesta por la entidad demandada. Como también sucede, respecto de las declaraciones de quien fue contratado por la causante, para su cuidado; o, de contrato (en copia) con Los Ángeles 24 horas (de 2010), por la actora para asistencia de urgencia a su madre en su domicilio, que puede obedecer a las manifestaciones de los contratantes. O, determinadas actuaciones administrativas seguidas en el domicilio de la actora.

Que la recurrida enfrenta a otras seguidas en el domicilio de su hermana. En el que concluye residía (certificado de empadronamiento, información policial de su domicilio, posibilidades reales de la actora de dedicarse a su cuidado por sus trabajos en el periodo concurrente por cuenta ajena...).

En definitiva, puesto que la documental que cita la recurrente no es fehaciente a lo pretendido, no se accede a la modificación fáctica propuesta. No precisando - ya se ha dicho-, ni el principio de congruencia de la sentencia que no invoca expresamente la recurrente, un pormenorizado detalle de cada actividad probatoria de todos los litigantes, para aclarar el que funda su relato frente al pretendido por la parte actora que ve desestimadas todas sus pretensiones. En cuanto apoyo fáctico necesario a la prestación que reclama.



SEGUNDO .- De acuerdo a lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente también pretende la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción del artículo 226.2 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, con relación al artículo 22.1.1.c ) de la Orden de 13 de febrero de 1967. Considerando justificado el requisito de convivencia de la actora con la causante y dedicación prolongada a su cuidado. Restando valor a que no consten empadronadas en el mismo domicilio, o a que la demandante haya trabajado a tiempo parcial durante el periodo destinado a su cuidado (hecho que afirma no puesto de manifiesto en la tramitación administrativa). Resaltando, a su vez, el valor, número y contenido de los documentos aportados antes enumerados, al efecto. Valorando igualmente, la testifical practicada, de forma contraria a la efectuada por el Juzgador de la instancia. Como la información policial a que éste alude u otras documentales (certificado de defunción). En apoyo de doctrina jurisprudencial y de esta sala y otras salas que refiere, debiendo estar al socorro o ayuda prestada, con una relación directa personal y frecuente, no en el sentido literal de la palabra. Reitera la pretensión del reconocimiento de la prestación a favor de familiares reclamada.

Pero, inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia, del mismo se deduce, sobre el reconocimiento a la actora de la pensión a favor de familiares reclamada, que carece del requisito de convivencia y cuidado precisos.

Si la doctrina jurisprudencial invocada o de esta sala no considera exigible la interpretación del requisito de convivencia establecido legalmente, en un sentido literal y estricto de cohabitación física y material. Pues, más que la materialidad de la permanencia bajo el mismo techo, ha de atenderse al nexo de ayuda, socorro, colaboración material y espiritual; o, dicho de otra forma, en el sentido de permanencia de la relación personal, directa y frecuente. Con un criterio más amplio de la convivencia y cuidado, precisos, '...en razón a supuestos excepcionales impuestos por circunstancias transitorias de trabajo fuera de la residencia habitual con la finalidad de atender mejor al sostenimiento de la familia cuando las relaciones afectivas y económicas no han desaparecido' ( STS/4ª de 20-31985, rec. Recurso: 355/1984 ).

No obstante, siempre se producen sobre relato fáctico que se obtiene en la instancia, único valorativo del conjunto total de lo actuado por los litigantes tendente precisamente a acreditar o no tal requisito de convivencia y cuidados que la normativa exige para el reconocimiento de la prestación debatida. Valoración conjunta que, como antes expusimos, no puede desvirtuarse por la invocación de aislados documentos, algunos de ellos elaborados por testigos de referencia y que no declaran en el juicio oral, elaborados a solicitud e instancia de la propia recurrente y constando otros en los que figura como domicilio habitual de la causante diferente domicilio de la actora.

Esto es lo negado en la recurrida, respecto de la necesaria prueba de los requisitos de que deriva el reconocimiento pretendido por la actora. Cuando no solo niega la mera convivencia, sino también, el cuidado personal, directo y frecuente o habitual durante el tiempo preciso. A lo que no es suficiente con atenciones transitorias, puntuales o no habituales de la demandante ( STS/4ª de fecha 5-3-2013 rec. 4280/2011 , aun no estimando contradicción quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso, como aquí sucede en el de suplicación, por el carácter extraordinario del formulado).

Puesto que la obligación de convivencia y cuidado de la causante del art.226.2.a) LGSS : Haber convivido con el causante y a su cargo. La actora no justifica este imprescindible requisito ( STSJ Cantabria Social de fecha 4-7-2017, rec. 331/2017 ). Lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Ya que, para su estimación, sería preciso, en el juego de los principios procesales de única instancia del proceso laboral ( art. 74 y 97.2 de la LRJS ), y del extraordinario recurso de suplicación formulado ( art.

193.b ) y 196.3 de la LRJS ), por una u otra vía, la revisión fáctica o atacar el razonamiento lógico judicial que lleva a negar la convivencia y cuidado precisos de la actora frente a la causante, exigible. Lo que no ha sucedido en esta litis, sin que documental fehaciente, justifique otros datos relevantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D.ª Inocencia frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Santander de fecha 12 de febrero de 2018 (Proceso 680/17), en virtud de demanda instada por la recurrente contra las entidades INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurrentes, en reclamación de seguridad social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0270 18.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0270 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Gimeno Lahoz en la sentencia dictada en el recurso de suplicación nº 270/2018.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de suplicación n º 270/2018. El voto particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas:
PRIMERO.- Con todo respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, que se recoge en la sentencia, discrepo del fallo de la misma, al entender que el primer motivo del recurso de suplicación -la revisión de los hechos probados mediante siete documentos- tendría que haber llevado a declarar de oficio la nulidad de actuaciones en los autos 680/2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Santander, y reponiendo los autos al momento posterior al dictado de la sentencia de la instancia, proceder al foliado de las actuaciones, y con ello dar curso al trámite del recurso de suplicación, permitiendo a las partes cumplir las exigencias de este recurso.

Mi discrepancia se fundamenta en que el expediente judicial remitido, que no está foliado ni numerados los documentos para su identificación, no reúne los requisitos legales para el recurso de suplicación, comprometiendo los derechos fundamentales de la parte recurrente.



SEGUNDO.- Sobre la base del art. 193-b LRJS , y al amparo de siete documentos que la parte demandante/recurrente señala como documentos nueve, once, doce, trece, catorce, quince y dieciséis, se solicita una revisión drástica del relato fáctico de la sentencia recurrida.

Ante todo debe decirse que el análisis de estas siete peticiones de examen documental, obliga en el recurso de suplicación a la parte que así insta, a una identificación absoluta de dichos documentos, no correspondiendo a esta Sala su averiguación, ni recaer en ella el error en su identificación.

La invalidez de la mera referencia de documentos a los efectos del recurso de suplicación, viene siendo advertida por la jurisprudencia de forma reiterada, y así - por todas- la sentencia del TS (4ª) de fecha 15-71995 (rec. 3021/1994 ), indica: ...siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos; motivo por el que debe señalarse el folio del expediente judicial en el que se contiene el documento en cuestión.

Y la consecuencia del anterior defecto formal en la formalización del recurso de suplicación, es la desestimación del motivo sustentado en el art. 193-b LRJS .



TERCERO.- En el presente caso, el recurso de suplicación no hace referencia a los folios donde se contienen los señalados documentos que deben ser objeto de análisis.

Sin embargo, reexaminadas las actuaciones se constata que el Juzgado no folió el expediente judicial, por lo que la parte recurrente no pudo cumplir con la exigencia jurisprudencial.

Así las cosas, la desestimación del motivo para la revisión fáctica del recurso de suplicación, conllevaría la indefensión de la parte recurrente -lo que está proscrito por el art. 24 CE y el 7-3 LOPJ - .

Dicho con otras palabras, la infracción de normas del procedimiento por parte del Juzgado genera una indefensión en el ciudadano, motivo por el que -de conformidad con el art. 202-a LRJS en relación con el art. 193-a LRJS - entiendo sería obligado declarar la nulidad de actuaciones y reponer los autos al momento posterior al dictado de la sentencia de la instancia, para que llevado a cabo el foliado de las actuaciones, se proceda a dar curso al trámite del recurso de suplicación, permitiendo a las partes cumplir las exigencias de este recurso.



CUARTO.- Lo anterior no cambia con el nuevo expediente judicial electrónico que se va incorporando de conformidad con la Ley 18/2011.

El art. 26-3 de esta Ley advierte de que 'El foliado de los expedientes judiciales electrónicos se llevará a cabo mediante un índice electrónico'. Por lo tanto, sigue existiendo -como no podría ser de otra manera- el deber legal de estar foliado el expediente judicial.

Y el foliado es la numeración de páginas o folios de un documento (R.A.E.), de tal forma que sea posible su identificación mediante dicha numeración.

En el presente caso es llano que el expediente no está foliado y que no hay ninguna numeración de los documentos, consecuentemente tampoco aparecen como tales los documentos nueve, once, doce, trece, catorce, quince o dieciséis, esgrimidos por la parte actora para su recurso de suplicación.

Por lo tanto, no existiendo foliado del expediente judicial, ni en su versión analógica -que no se ha aportado- , ni todavía en su versión de índice electrónico -al margen de nomenclaturas destinadas a un futuro- , y siendo determinante en este recurso de suplicación el foliado del expediente para el acceso indubitado a los documentos nueve, once, doce, trece, catorce, quince y dieciséis alegados, entiendo debería haberse declarado la nulidad de actuaciones en los términos supraescritos.



QUINTO.- La bondad de los magistrados de intentar encontrar los documentos referidos entre todos los existentes en el expediente judicial electrónico, no es la solución.

La parte recurrente tiene derecho a identificar los documentos tal y como le exige la Ley y la jurisprudencia. La parte recurrente tiene derecho a no dejar en manos de los magistrados el hallazgo de dichos documentos. Y sobre todo, la parte recurrente tiene derecho a que sea examinado su recurso cuando alega documentos, sin el agotamiento de los magistrados.

No se trata de que la actual situación del expediente judicial electrónico nos haya colocado a los juzgadores en una situación peor que la anterior (CGPJ Acuerdo de 21-5-18), al no haber distinguido el expediente judicial electrónico entre la 'función de tramitar' y la 'función de juzgar'. Es que directamente, la remisión de un expediente judicial sin foliado, ni numeración de los documentos, es contrario a la Ley y a la jurisprudencia -como ya se ha indicado- .



SEXTO.- Todo lo anterior además tuvo su refrendo en el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, cuya Sala de Gobierno acordó en su Acta nº 16/2016 del día 21/11/2016 -Punto 6.6. Expediente judicial electrónico y soporte físico testigo- , que 'Mientras no se desarrolle la funcionalidad antedicha (interfaz) acomodada a las exigencias y características de estudio y resolución propias de la función judicial, considerar buena práctica compatibilizar la existencia del expediente judicial electrónico con la conservación de un único soporte físico testigo de cada procedimiento, que debería tener un contenido mínimo pero suficiente para garantizar el adecuado ejercicio de la potestad jurisdiccional'.

SÉPTIMO.- Por todo ello, entendiendo que no se ajusta a la Ley ni a la jurisprudencia el expediente judicial remitido, y no considerando solución la bondad de intentar encontrar los documentos, considero que la sentencia debió haber declarado de oficio la nulidad de actuaciones en los autos 680/2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Santander , y reponiendo los autos al momento posterior al dictado de la sentencia de la instancia, proceder al foliado de las actuaciones, y con ello dar curso al trámite del recurso de suplicación en los términos establecidos legal y jurisprudencialmente, permitiendo a las partes cumplir las exigencias de este recurso.

En Santander, a 4 de Junio de 2018.