Sentencia SOCIAL Nº 424/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1654/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180000165

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1654/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL nº 12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 11/2018

Recurrente: Lucas

Representante: MARIANO GAGO PIÑERO

Recurrido: FOGASA, Leocadia, PREVENTOR S.L., PINTURAS INDUSTRIALES CRESCENTE S.L. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000

Representante:JOSE MARIA ARIAS JURADO, ISABEL MILAGROS FERNANDEZ LOPEZ y JUAN CARLOS CESPEDES VILLALBALETRADO DE FOGASA - MALAGA

Sentencia nº 424/2020

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a cuatro de marzo de dos mil veinte

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Lucas contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL nº 12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Lucas sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado FOGASA, Leocadia, PREVENTOR S.L., PINTURAS INDUSTRIALES CRESCENTE S.L. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12/4/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Lucas, nacido el NUM000 de 1985, DNI nº NUM001, NASS NUM002, prestó servicios para Pinturas Industriales Crescente SL (CIF B 29775568) desde el 9 de septiembre de 2005 con la categoría profesional de oficial 2ª pintor, a virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo completo para obra o servicio determinado, concretamente, la obra de pintura y rehabilitación de fachada de la C.P. EDIFICIO000 de Manilva.

SEGUNDO.- Sobre las 10:30 horas del día 8 de enero de 2016, el trabajador sufrió un accidente de trabajo al sufrir una caída, golpeándose el brazo derecho, con fractura intraarticular conminuta radio cubital distal, desplazada, de muñeca derecha. Acudió a los servicios médicos de urgencias de la Mutua Ibermutuamur, ante los que refirió 'caída accidental hacia atrás por escalera de mármol esta mañana en su lugar de trabajo, con traumatismo directo sobre muñeca derecha' (folio 314 vuelto), describiendo también en la misma fecha de 08/01/2016 en su 'Solicitud de asistencia y declaración de accidente formulada por el trabajador' -folio 319 vuelto-: '... refiere que se dirigía a colocar una chapa en un toldo, cuando ha resbalado con unos escalones del suelo y se ha caído...'

Consecuencia del accidente de trabajo inició período de IT, recibiendo las oportunas prestaciones de la mutua Ibermutuamur, que el 31 de octubre de 2016 emitió alta con propuesta de Incapacidad Permanente Total tras haber permanecido el trabajador 295 días de IT, 4 de ellos hospitalizado, y haberse sometido a dos intervenciones quirúrgicas (doc. nº 3 del ramo de actor -folios 354 a 357-). La Dirección Provincial del INSS en Cádiz dictó resolución en fecha 2 de noviembre de 2016, notificada al actor el 9 de noviem, bre de 2016, declarándole afecto de incapacidad permanente total, con efectos desde el 1 de noviembre de 2016 (folios 329 vuelto y 330), en base a las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: secuelas de fractura de muñeca derecha (dominante) con balance articular activo menor del 50%, conforme al Dictamen- propuesta del EVI de 20/10/2016 (Doc. nº 2 del ramo del actor -folio 352-). En resolución del INSS (Cádiz) de 7 de junio de 2018, desestimatoria de reclamación previa, se confirmó la previa resolución de 25/01/2018 desestimando el Recargo de Prestaciones solicitada por el trabajador (documento N° 7 de Pinturas Crescente).

TERCERO.- La caída del actor se consideró inicialmente como de carácter leve, con duración estimada de 90 días (parte de IT de la mutua Ibermutuamur obrante al folio 320), y se puso en conocimiento de la Inspección de Trabajo mediante el Sistema de Declaración Electrónica de Trabajadores Accidentados, con fecha de aceptación por la autoridad laboral de 15/01/2016 (folio 81). No se dio conocimiento del mismo ni a la Comunidad de Propietarios ni a la entidad Preventor. Posteriormente, en escrito de 25 de julio de 2016, el propio trabajador comunicó a la autoridad laboral la existencia del accidente de 8 de enero anterior (manifestando que 'al ir a colocar una chapa se resbala de la escalera y se golpea el brazo derecho al caer a más de dos metros de altura' -folio 215, por reproducido-) iniciándose las labores inspectoras. El Informe del accidente se encuentra incorporado a las actuaciones y su contenido íntegro se da por reproducido (folios 87 a 91).

CUARTO.- Conforme a la prueba practicada en la vista, se declaran acreditados los siguientes hechos:

1.- La obra en la que ocurre el siniestro contaba con el correspondiente Plan de Seguridad, cuyo autor, Jesús Ángel, en sus funciones de coordinador de seguridad, visitaba muy frecuentemente la obra ('prácticamente a diario', según declara en la vista) sin que durante el período de ejecución de la misma observara anomalía alguna en materia de seguridaD.

2.- Se ha realizado el nombramiento dentro del personal de la empresa del llamado Recurso Preventivo, encargado de verificar la seguridad y salud en el trabajo y aplicar los principios de la acción preventiva que se recoge en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (folio 187), 3.- Para la obra objeto de autos, Pinturas Industriales Crescente SL concertó con la empresa PREVENTOR la prestación del servicio de Prevención de Riesgos Laborales (Doc. nº 1 del ramo de Preventor -folios 484 a 488, por reproducidos-, entidad que determinó la aptitud laboral del trabajador (folio 190) y certificó que Pinturas Industriales Crescente SLU cumplía con las materias de Seguridad en el trabajo, Higiene Industrial, Ergonomía y Psicología aplicada, y medicina en el trabajo o Vigilancia de la Salud (folio 209). Preventor SL planificó la actividad preventiva de la empresa, elaborando: Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa Pinturas Industriales Crescente SL - doc. nº 2 de su ramo-, el oportuno documento sobre Evaluación de Riesgos de la empresa, fechado a 01/07/2015 -doc. Nª 3 de su ramo-, y la Planificación de la Actividad Preventiva de la empresa, de igual fecha -doc. nº 4- en el que, entre otros, se evalúa específicamente el riesgo del puesto de trabajo de oficial pintor en las comunidades de propietarios y el riesgo por caída a distinto nivel en escaleras fijas así como la utilización de escaleras manuales. En el concierto suscrito entre Pinturas Industrales Crescente SLU y Preventor SL los contratantes estipularon (artículo 5) lo siguiente: 'La empresa asume directamente y bajo su total responsabilidad la ejecución y puesta en práctica de cualquier actuación correctora o medida preventiva propuesta por Preventor SL como servicio de Prevención en virtud de los Informes, recomendaciones, evaluaciones y demás actividades preventivas, inherentes a dicho servicio, debido a que éste, en su calidad de Servicio de Prevención Ajeno, no puede lealmente ejercer ni la dirección ni la implantación v/o ejecución de las actuaciones correctoras o medidas preventivas propuestas'

4.- El trabajador accidentado contaba con formación y experiencia en el desempeño de trabajo de pintor (Certificados de formación -folios 116 a 119); hecho constatado por el Inspector de Trabajo en su Informe). En fecha 09 de septiembre de 2015 -primer día de su contrato de trabajo- Pinturas Industriales Crescente S.L le hizo entrega del Equipo de Protección Individual (folio 197).

5.- Para las labores de pintura de la fachada, se habían instalado en el Edificio Acapulco andamios metálicos desmontables de ULMA, modelo DORPA, cuyo montaje e instalación fueron supervisados (Doc. nº 8 del ramo de Pinturas Industriales Crescente SL). Además de los andamios, fue instalada grúa para el desempeño de las labores de altura.

6.- Todo el material de Pinturas Industriales Crescente SL cuenta con un identificativo de la mercantil, una pegatina con el logo de la compañía (documento nº ° 9 de su ramo, cosido como nº 1). Las escaleras que se estaban usando en la obra eran todas de aluminio (testifical de D. Bruno, encargado de obra). La escalera de madera desde la que el actor, el tercera y última versión, afirma haber caído, no contaba con tal identificativo, y no existe prueba alguna que acredite que la misma era propiedad de Pinturas Industriales Crescente SL ni de que ésta la hubiera entregado a sus trabajadores para utilizarla en las labores de pintura de las fachadas.

7.- No existe prueba fehaciente de la manera en la que el actor resultó lesionado, salvo que fue por caída ocurrida sobre las 10 ó 10:30 horas del 8 de enero de 2016. En el Informe de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 82 a 85, se hace constar la falta de ratificación de los testigos propuestos por el trabajador ante el Inspector actuante, y la acreditada sobreimpresión de la fecha en las fotografías aportadas por este último en relación a una escalera de madera de la que (en tercera y última versión) afirma que se cayó causándose las lesiones objeto de litis. Los dichos testigos propuestos por el hoy actor para el Informe de la Inspección, tampoco comparecieron a la vista, pese a haber sido citados.

8.- Las fotografías que aporta el actor de la escalera de la afirma haberse caído, se acompañan de un acta notarial de fecha 8/6/2017, en la que la Notaria actuante constata que son dos fotografías subidas a facebook el 4 de enero de 2016. Por la Inspección se hace constar la sobreimpresión de la fecha. Sí queda acreditado que el lugar donde tales fotografías se toman se encuentra en las instalaciones de la C.P. EDIFICIO000 9.- La Inspección de Trabajo, en su Informe sobre el accidente elaborado por el Inspector de Trabajo D. Eduardo, concluye que no existen elementos de juicio ni pruebas suficientes que permitan determinar de forma indubitada que el accidente tuviera su origen o causa en el incumplimiento de condiciones materiales de seguridad y salud laboral por parte de la empresa Pinturas Industriales Crescente SL. (folio 84 vuelto, in fine).

10.- Desde el accidente de trabajo y hasta la declaración de IPT, el trabajador percibió el 100 % de sus retribuciones (nóminas -folios 199-207-) cobrando para alcanzar el 100% del salario un complemento por accidente.

11.- La aseguradora Previsora General, en virtud de Convenio Colectivo aplicable, abonó al trabajador mediante transferencia bancaria de 01/02/2017, la suma de 28.000 euros como indemnización por la IPT que le fue reconocida.

QUINTO.- Reclama el actor, definitivamente, en la vista (modificando anteriores escritos de demanda y aclaración), la suma de 125.969, 78 euros por las lesiones derivadas del accidente de trabajo alegado, conforme al desglose obrante a los folios 347 y 348 (por reproducido), que resumidamente se concretan en los siguientes bloques:

1.- 295 días impeditivos, 4 de ellos hospitalarios

2.- lesiones permanentes: 59.652, 25 euros (25 puntos totales de secuelas funcionales; y 13 puntos por secuelas estéticas)

3.- 2.150 euros por dos intervenciones quirúrgicas

4.- lucro cesante: 83.330 euros (pérdida anual por IPT de 8.333 euros por 10 años)

La suma de todos esos conceptos es por importe superior al solicitado en demanda, por lo que el actor lo fija definitivamente en el fijado en el suplico de aquélla.

SEXTO.- El Informe médico pericial del Dr. Hilario (folios 309 ss.) contiene entres sus conclusiones médico legales: '(...) sanidad que precisó, en terminología del Baremo de la Ley 35/2015, de un periodo de lesión temporal de 207 días, de los que 4 se califican como grave (estancia hospitalaria) y 203 moderados, hasta el alta médica por incapacidad permanente. Con ello, importaría la suma de 300.- euros por los primeros y 10.556.- euros, totalizando 10.856.- euros. (...) Con relación al perjuicio por intervenciones quirúrgica, se valoraron dos y por un importe total de 2.150.- euros. De otra parte, en orden a las secuelas se establecen 14 puntos de secuelas funcionales (11 por abolición movilidad muñeca en posición funcional; y 3 por material de osteosíntesis) por valor de 15.652, 97 euros, y 3 puntos por perjuicio estético ligero (2.593, 46 €). Totalizan los conceptos expuestos la suma de 31.252, 43.- euros.

SÉPTIMO.- El actor presentó solicitud de conciliación ante el C.M.A.C. el 07/11/2017, que se tuvo por intentada sin efecto el 2 de enero de 2018, sin que constara acreditado en el expediente la recepción de las citaciones de las demandadas (folio 13). Al presentar la papeleta, el actor ofreció una dirección inexacta de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, por lo que ésta no fue citada al acto de conciliación.

OCTAVO.- La demanda jurisdiccional se presentó en el Juzgado Decano de Málaga el 2 de enero de 2018. La Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 no tuvo conocimiento de la existencia del accidente de trabajo litigioso hasta la notificación del Decreto de admisión a trámite de la demanda.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El trabajador demandante venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, con la categoría profesional de Oficial 2ª pintor, y sufrió accidente de trabajo cuando realizaba las tareas propias de su profesión habitual, situándose en Incapacidad y siendo declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, y en base al referido accidente de trabajo que se describe en la sentencia de instancia reclamó en vía jurisdiccional indemnización por daños y perjuicios, sin alcanzar éxito en la instancia, alzándose en esta vía la parte actora.

SEGUNDO:Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de indemnización por daños y perjuicios por accidente de trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 4.2.d del Estatuto de los Trabajadores, correlativos preceptos reguladores que cita, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones en el sentido de que la empresa demandada no ha cumplido con la la carga de la prueba de haber adoptado las medidas de prvención y supervisión y vigilancia y solicitando la estimación de la demanda.

TERCERO:En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación de los hechos probados, expresando en cuanto a cada uno de ellos su conformidad, nada que decir o la modificación o adición que pretende, y ésta en en relación a los hechos probados 2, 3, 4, 7 y 9 con una redacción que propone, que se dan por reproducidas, y en base a la documental y pruebas que cita y realizando diversas alegaciones impugnando la valoración de la prueba practicada por la Jueza a quo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimsmo, se ha declarado que no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, pues el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley, y, en última instancia, en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, como también pretende la parte recurrente, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por la magistrada de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación, la que explica y razona, sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, no siendo medio probatorio hábil en esta vía la prueba testifical como tampoco interrogatorio de partes ni el informe de la Inspección de Trabajo ni la grabación del acto del juicio, pues es reiterada la doctrina judicial que declara que no son medio hábil y eficaz en esta vía del Recurso de Suplicación por permitirse sólo la revisión por documentos o pericial como establece el art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, siendo reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical, realizada con las garantías de audiencia pública y de juramento o promesa con la correspondiente advertencia, entre otras, por ser de libre valoración por el juez a quo como establece el art. 376 la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil al disponer que 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado', no es revisable por la Sala al no encontrarse incluida en el apartado b) del art.193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y no es controlable por la Sala, pues al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica no es susceptible de control y revisión por la Sala dada la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación, que no es un Recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba testifical practicada en el caso que se analiza ahora en el presente proceso y a la que alude la parte recurrente, habiendo la magistrada de instancia ya tenido en cuenta y valorados los documentos invocados y el mismo informe de la Inspección de Trabajo sin que se deduzca error evidente en la valoración de la prueba practicada por lal Jueza a quo y no desvirtuándose dicha valoración por medio probatorio hábil.

En definitiva, no cabe por lo dicho anteriormente sobreponerse a la valoración de la prueba practicada por la Juez a quo que no queda desvirtuada por las alegaciones que la parte recurrente realiza, que pretende con sus alegaciones una construcción de los hechos probados y una valoración de la prueba practicada subjetiva del impugnante que no se sobrepone a la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo, al no evidenciarse por medio probatorio hábil y eficaz en esta vía error en dicha la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo.

Por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: De acuerdo con reiterada doctrina judicial, como declara entre otras la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1793/11, 1545/14 y 451/18, en materia de accidentes de trabajo pueden coexistir diversas responsabilidades previstas en diferentes ramas del ordenamiento jurídico:

a) las sociales estrictas derivadas de la calificación de accidente de trabajo, cubiertas por las prestaciones de Seguridad Social establecidas para esta contingencia o como mejoras voluntarias pactadas a cargo de la empresa;

b) la también social pero con base en la existencia de una infracción administrativa sobre normas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de recargo de todas las prestaciones económicas de S.S. que correspondan al accidentado;

c) la administrativa estricta por la infracción a que acabamos de aludir, sancionable por la Administración con multa;

d) la responsabilidad civil, bien la contractual fundada en el art. 1101 CC que hace responsable al empresario como 'deudor de seguridad', bien la extracontractual de los arts. 1902 y 1903 del propio Código, y

e) la responsabilidad penal para el caso de que la conducta observada en la producción del accidente constituya delito o falta reprochable a alguno de los intervinientes.

Ejercitó la parte actora en la demanda acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios, la responsabilidad civil a que se alude en el apartado d) anterior, y al no tener éxito en la instancia se alza en esta vía, invocando en el motivo de censura jurídica del Recurso de Suplicación los preceptos que cita y reclamando la responsabilidad del empresario por incumplimiento de los deberes de seguridad en el trabajo que recoge la Ley de Prevención de riesgos Laborales.

La doctrina unificada, contenida entre otras en la STS de 30-6-10 en RCUD 4123/2008 Roj: 4801/2010, que ya ha sido recogida por la Sala entre otras en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1.841/08, 1793/11, 138/12, 1545/14 y 451/18, y que asimismo se recoge en la sentencia recurrida, declara que 'Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; ...Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener- para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia...TERCERO.- 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral'de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [viD. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['...deberá garantizarla seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción decuantas medidas sean necesariaspara la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivasdeberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de lospreceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14/Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

Asimismo la sentencia recurrida recoge la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 712/15, en la que se declara que 'La responsabilidad civil o patrimonial ha sido aludida tradicionalmente por la legislación de seguridad y salud en el trabajo, pero -al igual que la responsabilidad penal, y a diferencia de la responsabilidad administrativa- no ha sido regulada directamente por este tipo de normas, que han remitido, tácita o expresamente, a la normativa común recogida en el Código Civil. Este mismo esquema de regulación se ha plasmado en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, que inserta la responsabilidad civil en el cuadro de posibles responsabilidades en esta materia pero que no entra en su regulación, salvo en algún aspecto instrumental, como el de su compatibilidad con otras responsabilidades ( art. 42 LPR). Las reglas que el Código Civil dedica a la responsabilidad patrimonial se encuentran, en concreto, en dos grupos de preceptos. Por un lado, en los artículos 1101 Código Civil y siguientes, que consagran la responsabilidad ' contractual', y, por otro lado, en lo que aquí nos interesa, en los artículos 1902 C.C., que contemplan la ' responsabilidad extracontractual' o 'aquiliana', de la que se deduce, básicamente, que 'el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado'. Para el ejercicio de demandas de responsabilidad patrimonial se requiere la concurrencia de tres elementos: 'un elemento subjetivo', que según la jurisprudencia está representado por un hacer u omitir que se sitúa fuera de la cautela y previsión que exige el ordenamiento, o que aconsejan las pautas socialmente aceptadas (TS civil 11 mayo 1996, A. 3874); un 'resultado dañoso', en cuanto la responsabilidad sólo surge si se producen daños y perjuicios a otra persona y un 'nexo causal' o relación de causalidad entre la actuación del sujeto y ese resultado (TS civil 11 mayo 1996, A. 3874). En el ámbito específico de la seguridad y salud en el trabajo lo normal es que las reclamaciones de responsabilidad se planteen entre las partes de un contrato (de trabajo) del que nacen (como consecuencia de las normas que le son aplicables) obligaciones de seguridad e higiene y, en especial, un deber genérico de seguridad a cargo del empresario. La producción de daños por incumplimiento de las mismas, o por cumplimiento defectuoso mediante dolo o negligencia, podría dar lugar, en consecuencia, a responsabilidad contractual. Pero no siempre es factible acreditar la existencia de una obligación concretamente referida a los daños producidos, ni un cabal incumplimiento de la misma. Más sencillo suele ser, por ello, conectar los daños a la situación de riesgo que suele generar el desarrollo de la actividad empresarial y de la que responde el empresario, o a una falta de diligencia de éste o de sus encargados en la aplicación efectiva de medidas de prevención, dando lugar así a la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Mayor facilidad puede que ofrezcan, por ello mismo, las acciones de responsabilidad extracontractual, que, pese a estar formuladas de una forma tan genérica, pueden ser utilizadas también en el ámbito especifico de la seguridad y salud en el trabajo. Para ponerlas en marcha basta, simplemente, que se causen daños a otro mediando culpa o negligencia, lo cual puede producirse por no aplicación o defectuosa aplicación de medidas de prevención y protección. Téngase en cuenta que se trata de medidas muy amplias, por lo que la responsabilidad puede generarse por conductas muy variadas. Mucho más si se repara en la tendencia jurisprudencial a revestir este tipo de responsabilidad de una dimensión cuasiobjetiva, especialmente en aquellos ámbitos en los que, como sucede en la empresa, las situaciones de riesgo son poco menos que consustanciales. En cualquier caso, uno de los grandes interrogantes que tradicionalmente ha planteado la responsabilidad patrimonial es el que se refiere al elemento intencional o volitivo; la cuestión no es otra, por decirlo más claramente, que el alcance real de la exigencia de culpa o negligencia que aparece en los correspondientes textos legales. La concurrencia de alguna clase de culpa parece elemento imprescindible en las demandas de responsabilidad contractual, ya que, según el artículo 1101 C.C., tal responsabilidad nace del incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, mediante dolo o negligencia. No parece que en el ámbito concreto de la seguridad y salud en el trabajo pueda llegarse a una conclusión distinta. De todas formas, la exigencia de culpa típica de la responsabilidad extracontractual ha sido extraordinariamente flexibilizada por la jurisprudencia, que, debatiéndose entre las exigencias del ' principio culpabilístico', que exige culpa del causante, y los principios propios de la responsabilidad objetiva, que atiende sólo al resultado, ha llegado a configurar en este ámbito una especie de responsabilidad 'cuasiobjetiva'. La jurisprudencia, en efecto, partiendo de las exigencias formales del art. 1902 C.C. se ha ido acercando progresivamente al principio de responsabilidad objetiva, y aunque no ha abandonado por completo el requisito de voluntariedad y culpabilidad en el sujeto causante, de tal manera que no sólo atiende al resultado sino también a la conducta, también es cierto que ha ido reduciendo de modo progresivo la importancia de la voluntad del sujeto en la atribución de responsabilidades. Tal proceso se ha fraguado mediante la utilización de diversas técnicas. Un papel esencial ha jugado a estos efectos la ' teoría del riesgo' fundada en la presunción de que determinadas actividades generan una serie de riesgos de los que debe responder el director o patrocinador de las mismas. Con ese punto de partida se llega a una especie de 'objetivación del elemento culpabilístico' y a la exigencia de responsabilidad aun en el caso de que la conducta sea inicialmente lícita, siempre que tenga lugar 'en actividades que encierran un evidente riesgo'. Condensando de alguna manera esos razonamientos, puede decirse que la jurisprudencia, sin negar que el artículo 1902 'descansa en un principio básico culpabilista', ha precisado 'que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esta diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio'. (TS, Sala Civil 3 de julio de 1998). En la valoración de la culpa también pueden incidir otros factores, desde luego. Baste recordar, la directriz que se deriva, a estos efectos, del art. 5.4 de la Directiva 89/391/CE, que permite a los Estados miembros establecer la exclusión o disminución de responsabilidad de los empresarios ' por hechos derivados de circunstancias que le sean ajenas, anormales e imprevisibles o de acontecimientos excepcionales, cuyas consecuencia no hubieran podido ser evitadas a pesar de toda la diligencia desplegada'. Pues bien, entre estos factores que modalizan o atenúan la responsabilidad puede figurar, en primer término, la conducta de la víctima, cuya culpabilidad puede suponer o bien la exoneración de responsabilidad del imputado (TS civil 31 de octubre de 1998), o bien la minoración de la misma mediante la aplicación del principio de 'compensación de culpas' entre víctima y causante (TS civil 26 de mayo 1994, A. 3749, y 24 de enero 1995), o bien el uso de la facultad moderadora que las normas reconocen al juez, explicitada sobre todo, en el artículo 1103 C.C./TS 18 de septiembre de 1998). Se deben recordar, ahora, los siguientes preceptos legales de aplicación: a) Con carácter general, el artículo 4, 2, d) del Estatuto de los Trabajadores, que establece que, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho, entre otras cosas, a: '... su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene'. b) El artículo 19, 1 de la citada norma sustantiva, que establece que el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. c) El artículo 14.1 y 2, de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, que establece que: ' 1.- Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales'. '2.-En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo'. Se señala en alguna jurisprudencia unificada, (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-10 ), que esa obligación de protección que tiene atribuida el empresario, en cuanto que tiene que ser eficaz, conduce a que ese deber de protección se entienda como ' incondicionado y prácticamente ilimitado', toda vez que, conforme a otra doctrina jurisprudencial 'deben de adoptase las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS de 8-2-01).'

Como también recoge la sentencia recurrida doctrina de aplicación referida a la carga de la prueba al razonar que 'en materia de carga probatoria establece la STS/IV 27-abril-2016 (rcud 2943/2014) --, que ' En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, cuyo doctrina se refleja en el art. 96.2 LRJS (EDL 2011/222121), 'se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008), que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable)', aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC (EDL 1889/1), del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv (EDL 2000/1977463), tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta)' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC (EDL 1889/1) y 15.4 LPRL) (EDL 1995/16211), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', destacando expresamente que 'La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS. (EDL 2011/222121).., en el que se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidaD. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012).'.

QUINTO:Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito.

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y las circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas de forma incombatida en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, compartiendo los razonamientos de la sentencia de instancia, llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación no cabe declarar la existencia de indemnización por daños y perjuicios por culpa contractual ni por responsabilidad extracontractual o aquiliana de la empresa demandada, como para caso similar se resuelve en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 2038/16 y 1918/18, al no deducirse, ni constar en los hechos probados, que por la empresa demandada se hayan incumplido sus deberes contractuales generadores de la indemnización reclamada; no puede concluirse lo contrario sin más de las afirmaciones del recurrente, y al deducirse de los hechos probados inalterados que el accidente de trabajo ocurrió debido a que el actor tuvo una caída en una escalera de mármol, siendo así quela empresa cumplió y adoptó las medidas detalladas en el hecho probado 4, que el trabajador recibió la formación y tenía experiencia, y que no consta acreditado que la caída se deba a incumplimientos de la empresa demandada de medidas de seguridad y salud laboral, como concluye la magistrada de instancia de forma no desvirtuada por la parte recurrente por la parte recurrente en esta vía.

No pueden acogerse las alegaciones de la parte recurrente esgrimidas en el motivo de censura jurídica, que no son suficientes para determinar la responsabilidad empresarial pretendida, toda vez que por la empresa demandada se adoptaron las medidas y no consta acreditado que la caída se deba a incumplimientos de la empresa demandada de medidas de seguridad y salud laboral, y por todo ello no cabe declarar la indemnización pretendida por título de culpa contractual ni extracontractual de la empresa demandada por incumplimiento de sus obligaciones laborales que constan cumplidas, por otro lado no consta que se haya levantado acta de infracción por incumplimiento de medidas de seguridad, ni consta que se haya declarado recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, no acreditándose omisión de diligencia alguna que estuviese al alcance de la empresa demandada para evitar el daño, y por ello no puede imputarse a la empresa demandada por título alguno del que derive la responsabilidad pretendida.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SEXTO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Lucas, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Malaga de fecha 12/4/2019, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Lucas, contra FOGASA, Leocadia, PREVENTOR S.L., PINTURAS INDUSTRIALES CRESCENTE S.L. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, sobre cantidad, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.