Sentencia SOCIAL Nº 425/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 216/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 0216/2017
Recursos de Suplicación - 000216/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 0425/2018
En el Recursos de Suplicación - 000216/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-02-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX , en los autos 000930/2014, seguidos sobre recargo de
prestaciones falta medidas de seguridad, a instancia de LIMPIEZAS J. CORDOBA S.L., asistida por el Letrado
D. Manuel Sansano González y representada por la Procuradora Dª Mª Angeles Esteban Alvarez, contra
Constantino , asistido por el Letrado D. David González Movilla y representado por la Procuradora Dª Rosa
Mª Correcher Pardo, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA MAZ, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por LIMPIEZAS J. CORDOBA S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente al trabajador DON Constantino , declaro no haber lugar a las mismas, confirmando la resolución administrativa impugnada, y absolviendo a las partes demandadas de dicha demanda.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador demandado DON Constantino con DNI nº NUM000 , sufrió un accidente de trabajo, por caída en altura el 5/12/2012, cuando prestaba servicios de limpieza para la empresa demandante, en las instalaciones de la empresa CIMA FOOTWEAR S.L.

SEGUNDO.- Como consecuencia del accidente el trabajador demandado sufrió lesiones, que dieron lugar a un proceso de Incapacidad Temporal y su posterior declaración de Incapacidad Permanente Total.

TERCERO.- El trabajador demandado Sr. Constantino , recibió las órdenes de limpiar la cristalera que se encuentra en la zona retranqueada, sobre la puerta principal de la Empresa. FOOTWEAR S.L. Esta cristalera arranca a partir de los 4 metros de altura y tiene una altura de 3 ó 4 metros siendo la altura total de unos 6 ó 7 metros. Para realizar dicho trabajo el Sr. Constantino utilizó un andamio tubular que pertenecía a una Empresa de pinturas que en ese momento realizaba unos trabajos en la fachada. A través del andamio el Sr. Constantino accedió al punto de trabajo y subió los útiles para realizar los trabajos, herramientas manuales y arnés anticaída, incluyendo una escalera de tijera para facilitar el acceso a la parte superior de la escalera. El, suelo de la zona retranqueada, suelo sobre el que se asentaba dicha escalera de tijera, se componía de piedras de decoración de canto rodado y sueltas. Antes de iniciar el trabajo el Sr. Constantino se puso un arnés anticaída, atándolo con una cuerda de amarre al pilar más próximo y posteriormente posicionó la escalera de tijera sobre la zona retranqueada que se componía de piedras de cantos redondos, una vez asentada la escalera se subió a ella y procedió a limpiar la cristalera. Mientras se realizaban los trabajos el Sr. Constantino se precipitó al suelo. El día en que se realizó el trabajo las condiciones atmosféricas eran adversas, con fuertes rachas de viento. Las tareas de limpieza son las propias a las que se dedica la empresa, pero la limpieza de ese trozo de fachada era la primera vez que se realizaba.



CUARTO.- El trabajador accidentado fue provisto por la empresa de un arnés anticaída, y en su furgoneta contaba con una barra telescópica, para acoplar al elemento limpiador, con una extensión de dos metros recogidas, 3,90 m. hasta la segunda extensión y última extensión de 5,75 m. El trabajador accidentado había recibido formación básica de seguridad e higiene en el trabajo, que incluye nociones sobre trabajo en altura. El lugar a limpiar fue supervisado el día anterior por una encargada DOÑA Marisa , que no hizo indicación alguna al actor, más que indicarle el sitio que debía limpiar. Momentos antes del accidente y, observo al trabajador y volvió cuando se entero del accidente. A la mañana siguiente fue otro encargado DON Obdulio , quien le dio la hoja de encargo al trabajador accidentando, haciéndole hincapié en que llevara los EPIS. También estuvo momento antes del accidente pregúntale al trabajador accidentado si necesitaba algo, y se marchó del lugar, este encargado observo como encima de la repisa el accidentado había subido una escalera de tijera.

QUINTO.- La empresa tiene establecido un protocolo para el trabajo en altura, que le es entregado a todos los trabajadores. La previsión en trabajo en altura es la utilización de una plataforma elevadora móviles de personal y la utilización de palos extensores.

SEXTO.- En fecha 20/06/2014 el INSS dictó resolución por la que imponia a la empresa un recargo en las prestaciones del 30% sobre las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente. Disconforme con dicha resolución la actora presentó reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 12/09/2014.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por el demandado Constantino . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa LIMPIEZAS J. CÓRDOBA SL, interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TGSS, D. Constantino y LA MUTUA MAZ de la que desistió en el acto de juicio solicitando que se revoque la resolución dictada por la Entidad Gestora que le impone el recargo de prestaciones como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado el 5-12-12.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la empresa demandante recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se estime la demanda.



SEGUNDO.- Para ello, la parte recurrente formula tres motivos destinados a la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS y un cuarto motivo en el que se denuncia la infracción de las normas sustantvias o de la Jurisprudencia amparado en el apartado c) del artículo 193 LRJS .

En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados se interesa la revisión del hecho probado cuarto de la Sentencia proponiendo para el mismo la siguiente redacción: '

CUARTO.- El trabajador accidentado había recibido formación básica de seguridad e higiene en el trabajo que incluye nociones sobre trabajo en altura. El lugar a limpiar fue supervisado el día anterior por una encargada Dª Marisa , a la mañana siguiente fue otro Encargado , D. Obdulio , quien le dio la hoja de encargo al trabajador accidentado proveyéndole de un arnés anticaída, una cuerda de 1,50 metros, una cuerda de 4 metros y un palo telescópico para limpiar cristales y acoplarlo al elemento limpiador con una extensión de dos metros recogido, 3,90 metros hasta la segunda extensión y una última extensión de 5,75 metros. El día del accidente Dª Marisa , previo al comienzo de los trabajos, no hizo indicación alguna al actor más que indicarle el sitio que debía limpiar; momentos antes del accidente observó al trabajador, ausentándose y volviendo cuando se enteró del accidente. D. Obdulio estuvo en el lugar en el que se estaban realizando los trabajos, momentos antes del accidente preguntándole al trabajador accidentado si necesitaba algo , marchándose del lugar, este encargado observó como encima de la repisa del accidente había subido una escalera de tijera.' Funda la parte recurrente dicha revisión en el folio 260 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en el Informe de la Inspección de trabajo, refiriéndose concretamente a la declaración formulada a la misma por D. Obdulio , y folio 355 de D. Constantino , considerando que las declaraciones que reflejan tales documentos contradicen la afirmación del Juzgador de que ante la Inspección de trabajo ni ante el Juzgado de Instrucción manifestara nada. La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ) , Rec.

52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 ) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ). Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ) , Rec. 216/10 ) .b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c)Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo. e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

En el presente caso funda la parte recurrente su revisión en declaraciones testificales, así de los dos encargados y no ante prueba documental o pericial como exige el artículo 193 b) LRJS , pues aunque tales declaraciones se plasmen en un documento como en el informe de la Inspección de trabajo o en el acta levantada ante el Juzgado de Instrucción, no por ello dejan de tratarse de pruebas testificales cuya exclusiva valoración incumbe al Juzgador a quo. Se trata de testigos que además de lo que declararon ante la Inspección de trabajo y en el Juzgado de Instrucción, declararon en el acto de juicio celebrado en este procedimiento y el Juzgador a quo valora todas esas declaraciones llegando a las conclusiones que recoge en los hechos probados, y como es esa valoración objetiva del Juzgador a quo la que debe prevalecer frente a la más subjetiva e interesada de la parte recurrente, no podemos acceder a la revisión interesada.

En el motivo segundo formulado también en orden a la revisión de los hechos probados, se propone la adición al hecho probado quinto del siguiente texto: ' En el protocolo de procedimiento seguro de realización de trabajos en altura, se indica en el apartado destinado a los trabajos sobre escaleras de mano que no se realizarán trabajos a más de 3,5 metros de altura que requieran movimientos o esfuerzos peligrosos para el trabajador que puedan comprometer la estabilidad de la escalera. En el mismo protocolo se indica en el apartado destinado a los trabajos sobre escaleras de mano que en el supuesto de que existan condiciones metereológicas adversas no se iniciarán los trabajos y se avisará al Encargado.' Se apoya para ello la parte actora en el documento 8 de la parte actora y como de tal documento se desprende que el Protocolo de la empresa contiene también las previsiones que quiere hacer constar la parte actora, y que pueden ser relevantes para la posición y argumentación de su escrito de recurso, debemos acceder a tal adición.

Finalmente se propone una adición al hecho probado séptimo con el siguiente tenor literal: 'Existía una imposibilidad de efectuar la limpieza de los cristales del interior del altillo, mediante elevador articulado o plataforma elevadora móvil, por razón de las reducidas dimensiones de dicha zona retranqueada, a cuyo interior no puede acceder la cesta del elevador debido a la existencia del soporte cilíndrico, existiendo tan solo 54 cm de paso con el chaflán del muro de cortina, haciendo imposible el uso de la plataforma, bastando el uso de la barra telescópica desde 2 metros hasta 5,75 metros que hacía absolutamente innecesario el uso de la escalera.' Apoya la parte recurrente tal adición en el documento consistente en el informe pericial obrante al folio 207 al 211, sin embargo tal informe ya ha sido valorado por el Juzgador a quo en la Sentencia señalando en el fundamento de derecho tercero que la pericial del técnico de Prevención de riesgos laborales da por sentado cuestiones que no han quedado probadas, entre ellas que el trabajador accidentado recibiera instrucciones por parte del supervisor precisas de que únicamente debía utilizar la barra telescópica pues dice nada manifestó al respecto ni en el Juzgado de Instrucción ni ante la Inspección de trabajo. Además valora la afirmación de la pericial de que la utilización de medios mecánicos de elevación de personal era imposible, señalando que existen en el mercado múltiples y muy variados sistemas de elevación con medidas y utilidades diversas, y que llega el informe pericial a una conclusión muy rotunda sin hacer un estudio de los sistemas de elevación existentes y de las dimensiones físicas y practicables del espacio de acceso y sin que ninguno de los encargados diera una explicación válida ante el Juzgado de Instrucción de la no utilización de la plataforma elevadora, recogiéndose en la Sentencia que incluso la Encargada declaró en fecha 5-9-13 que el motivo de la no utilización de la plataforma elevadora era porque ' el cliente el día de antes dijo que ya está el andamio de los albañiles que tenía y así se ahorraban el coste de la plataforma.' Como ya hemos señalado la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que sólo en el caso de que de la documental o pericial citada se desprenda de forma clara y evidente el error cometido por el Juzgador a quo en la Sentencia podría accederse a tal revisión y como en este caso la valoración llevada a cabo por el Juzgador a quo se ajusta a las reglas de la sana crítica y no apreciamos un error claro y patente en la valoración de tal informe pericial que se realiza de forma conjunta con los demás probatorios obrantes en autos, no podemos acceder a la revisión pretendida que lo que pretende es que la Sala lleva a cabo una nueva valoración del material probatorio para imponer así el criterio subjetivo de la parte recurrente frente a la valoración más objetiva del Juzgador a quo que es la que debe prevalecer pues lo contrario supondría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.



TERCERO.- El motivo cuarto del escrito de recurso se ampara en el apartado c) del artículo 193 LRJS denunciándose la infracción de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia y en concreto del artículo 24 CE , artículo 123 Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los artículos 14 , 15 y 16 de esa misma Ley y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 28 de septiembre de 1999 ( recurso 3354/1998 ) y Sentencia de 21 de febrero del 2002 . En tal motivo tras exponer la doctrina existente sobre la naturaleza del recargo por falta de medidas de seguridad señala el recurrente en primer lugar que se funda la Sentencia y la resolución que impone el recargo en preceptos meramente genéricos que no son aptos para imponer el recargo, como son los artículos 14 , 15 , 16 , 17 LPRL , el RD 2177/2004 de 12 de noviembre por el que se modifica el RD 1215/1997 de 18 de Julio.

Debe partirse de los requisitos que viene señalando la Jurisprudencia en orden a la imposición de un recargo de prestaciones y que como se ha dicho se corresponden con la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la Directiva 89/391. Así señala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 8226) (rec. 938/2006 ):'.. .El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995 , 3053 ) de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989, 854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de . seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096) )'. Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) : 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053) 31/1995, de 8 de noviembre... Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

También la doctrina constitucional ( Sentencia 76/1990, de 26 abril (RTC 1990, 76) , entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero (RJ 1990, 39 ) y 8 febrero 1990 (RJ 1990, 39 ) y de 18 enero 1999 (RJ 1999, 236) , entre otras). La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5º de la Directiva 89391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos. Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en Sentencias de 3 (RJ 1999, 1400) y 27 marzo 1999 (RJ 1999, 2371) , la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales. Partiendo de la doctrina citada, la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. Derivado de ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo pues estamos como bien señala la parte recurrente no ante una responsabilidad objetiva sino cuasi objetiva. En este sentido la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/IV 30-junio- 2010 (RJ 2010, 6775) tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845) - LRJS), en cuyo art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En este caso del relato fáctico de la Sentencia se desprende que si bien la actividad que estaba desarrollando el trabajador cuando tiene lugar el accidente se refería a la actividad normal de la empresa demandante, así la de limpieza, el encargo realizado al mismo era muy concreto y específico, era la primera vez que se realizaba y la formación que había recibido el trabajador era formación básica de seguridad e higiene en el trabajo que incluye nociones sobre trabajo altura. En concreto ese encargo consistía en limpiar la cristalera que se encuentra en la zona retranqueada, sobre la puerta principal de la empresa Footwear SL. y para realizar tal trabajo no podían utilizarse los medios ordinarios con los que cuenta la empresa y que figuran en el plan de prevención de riesgos laborales. La empresa cuenta con un protocolo entregado a los trabajadores referido al trabajo en altura en el que la previsión para el trabajo en altura es la utilización de una plataforma elevadora móviles de personal y la utilización de palos extensores, y de hecho consta que el trabajador contaba en su furgoneta con una barra telescópica para acoplar el elemento limpiador con extensión última de 5,75 metros. Pese a ello según el relato fáctico, para la limpieza de la cristalera de la zona retranqueada que arranca a partir de cuatro metros de altura y que tiene una altura de 3 o 4 metros siendo la altura total de 6 ó 7 metros, el trabajador lo que utilizó no fue la referida plataforma elevadora indicada en el protocolo sino un andamio tubular que pertenecía a una empresa de pinturas que estaba realizando unos trabajos en la fachada. El trabajador a través del andamio accedió al punto de trabajo y subió los útiles para los trabajos, herramientas manuales, arnés anticaída y una escalera de tijera. El suelo de la zona retranqueada se componía de piedras de decoración de canto rodado y sueltas y en esa zona y con malas condiciones atmosféricas colocó la escalera de tijera y se subió a ella y cuando estaba limpiando la cristalera se precipitó al suelo. Según el hecho probado cuarto dos Encargados vieron el lugar donde había que realizar los trabajos de limpieza y ninguno de ellos realizó indicación alguna al trabajado de cómo debía realizar tales tareas, advirtiendo incluso uno de ellos que el trabajador llevaba una escalera de tijera pese a lo cual tampoco le indicó nada salvo que llevara los EPIS. Ante tales circunstancias el Juzgador a quo considera, compartiendo la Sala tal criterio, que dadas las peculiares características del lugar en el que se iba a realizar el trabajo, hubiera sido preciso un estudio de concreto del lugar y una previsión sobre la actuación que debía seguir el trabajador para realizar el encargo y sin embargo más allá de ello los Encargados no le dieron instrucción alguna sobre el desarrollo de tales trabajos ni supervisaron en forma alguna tal trabajo, así ni la colocación del arnés ni la utilización de una escalera de tijera apoyada en un suelo irregular y derivado de ello ante la falta de cumplimiento por la empresa de sus deberes en materia de prevención de riesgos laborales y de vigilancia en la adopción de las medidas preventivas precisas para evitar cualquier accidente es por lo que procede a confirmar el recargo impuesto por la Inspección de trabajo a la empresa demandante. El RD 1215/1997 de 18 de Julio sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, a la que hace referencia la resolución que impone el recargo al trabajador, recoge en su artículo 3 que el empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo utilizados sean adecuados al trabajo que deba realizarse y estén adaptados al mismo de forma que se garantice la seguridad y salud de los trabajadores al utilizarlos. Además señala en su anexo II las disposiciones específicas en materia de utilización de escaleras de mano y así las siguientes: '4.2.1 'Las escaleras de mano se colocarán de forma que su estabilidad durante su utilización esté asegurada. Los puntos de apoyo de las escaleras de mano deberán asentarse sólidamente sobre un soporte de dimensiones adecuadas y estable, resistente e inmóvil, de forma que los travesaños queden en posición horizontal. Las escaleras suspendidas se fijarán de forma segura y, excepto las de cuerda, de manera que no puedan desplazarse y se eviten los movimientos de balanceo.

4.2.2 Se impedirá el deslizamiento de los pies de las escaleras de mano durante su utilización ya sea mediante la fijación de la parte superior o inferior de los largueros, ya sea mediante cualquier dispositivo antideslizante o cualquier otra solución de eficacia equivalente. Las escaleras de mano para fines de acceso deberán tener la longitud necesaria para sobresalir al menos un metro del plano de trabajo al que se accede. Las escaleras compuestas de varios elementos adaptables o extensibles deberán utilizarse de forma que la inmovilización recíproca de los distintos elementos esté asegurada. Las escaleras con ruedas deberán haberse inmovilizado antes de acceder a ellas. Las escaleras de mano simples se colocarán, en la medida de lo posible, formando un ángulo aproximado de 75 grados con la horizontal.4.2.3 El ascenso, el descenso y los trabajos desde escaleras se efectuarán de frente a éstas. Las escaleras de mano deberán utilizarse de forma que los trabajadores puedan tener en todo momento un punto de apoyo y de sujeción seguros. Los trabajos a más de 3,5 metros de altura, desde el punto de operación al suelo, que requieran movimientos o esfuerzos peligrosos para la estabilidad del trabajador, sólo se efectuarán si se utiliza un equipo de protección individual anticaídas o se adoptan otras medidas de protección alternativas. El transporte a mano de una carga por una escalera de mano se hará de modo que ello no impida una sujeción segura. Se prohíbe el transporte y manipulación de cargas por o desde escaleras de mano cuando por su peso o dimensiones puedan comprometer la seguridad del trabajador. Las escaleras de mano no se utilizarán por dos o más personas simultáneamente.4.2.4 No se emplearán escaleras de mano y, en particular, escaleras de más de cinco metros de longitud, sobre cuya resistencia no se tengan garantías. Queda prohibido el uso de escaleras de mano de construcción improvisada.

4.2.5 Las escaleras de mano se revisarán periódicamente. Se prohíbe la utilización de escaleras de madera pintadas, por la dificultad que ello supone para la detección de sus posibles defectos'. Como se desprende del acta de la Inspección de trabajo para la realización del trabajo encomendado que además era la primera vez que se realizaba, tratándose además de un trabajo a realizar en una altura total de 6 o 7 metros, la empresa no estableció método alguno de trabajo pese a facilitarle Epis y en concreto un arnés anti caídas. Los Encargados se limitaron a indicarle el lugar donde debía realizar el trabajo pero no el método de trabajo, conociendo no obstante los Encargados, al menos el que estaba en el centro de trabajo el día en que se iban a realizar las tareas, que el trabajador iba a emplear el andamio existente en el centro de trabajo para poder acceder al lugar de trabajo y también una escalera de tijera pues vio como la misma estaba subida en la repisa según refleja el relato fáctico. Pese a ello no le advirtieron nada sobre la utilización de la escalera de tijera y sólo tuvieron presente que el trabajador llevara los EPIS. A la vista de ello no se cumplió el protocolo de la empresa para trabajos en altura que si bien había sido entregado al trabajador no había recibido formación sobre el mismo, y la empresa no vigiló a través de sus Encargados que se cumpliera tal protocolo, no constando impedimento alguno para que se requiriera al trabajador el cumplimiento efectivo del mismo, y ello provocó que el trabajador tomara la iniciativa para poder acceder a la parte ,más alta de la cristalera, de utilizar una escalera de tijera que se colocó sobre una superficie irregular e inestable, en condiciones atmosféricas inestables y que provocó la caída del trabajador de la misma y el accidente de trabajo que ha dado lugar a la imposición del recargo, cuya imposición por ello consideramos al igual que la Sentencia recurrida, que es ajustada a derecho conforme a la doctrina jurisprudencial antes citada y dando cuenta debidamente la Inspección de trabajo de las previsiones legales incumplidas por la empresa que se consideran causa efectiva del accidente.

Por otro lado se alega por la empresa recurrente que el accidente se produjo por el comportamiento imprudente y temerario del trabajador considerando que el trabajador tenía a formación necesaria para realizar los trabajos, y que se le había entregado un protocolo específico para trabajos en altura y que era conocedor de que no se podían realizar trabajos a más de 3,5 metros de altura que requieran movimientos o esfuerzos peligrosos para el trabajador, y que puedan comprometer la estabilidad de la escalera e igualmente que en el supuesto de que existan condiciones metereológicas adversas no se pueden iniciar los trabajos y se avisará al Encargado. Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1985 ( RJ 1985 , 1356) , 21 de abril de 1988 ( RJ 1988, 3010) , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694 ) y 16 de enero de 2006 ( RJ 2006, 816) ). Pero en este caso la conducta del trabajador no se acredita tuviera el carácter de imprudente y menos aún de imprudencia temeraria, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS ( RCL 1994, 1825) y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo en todo caso no tiene entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador, y teniendo en cuenta que en este caso los Encargados de la empresa conocían pues habían visto al trabajador portando tal elemento de trabajo, que el trabajador iba a utilizar una escalera de tijera, que las condiciones atmosféricas eran inadecuadas y que el actor no estaba utilizando los extensores y barras telescópicas, y además no le indicaron el método de trabajo a seguir para realizar tal trabajo que entrañaba un riesgo importante para el trabajador al tener que realizarse a bastante altura, en modo alguno advertimos que el actor incurriera en imprudencia temeraria alguna por más que debiera conocer que la escalera de tijera tenía que colocarse en una superficie estable y segura y que efectivamente colocara el arnés anclara a un punto de sujeción que no era seguro, y como tales distracciones del trabajador no impiden que lleguemos a la conclusión de que la empresa no cumplió las medidas que en materia de protección y prevención de riesgos laborales le exigen los preceptos citados de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el Real Decreto antes citado sobre disposiciones mínimas en materia de seguridad e higiene, y que existe un nexo causal entre tales incumplimientos y el accidente acaecido al trabajador que justifica el recargo impuesto por la Entidad demandada.

Debe por ello confirmarse la Sentencia de instancia desestimándose el recurso de suplicación.



CUARTO- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Social, procede la expresa condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, así como igualmente procede la condena a la pérdida del depósito y consignación o aseguramientos constituidos para poder recurrir, a los que se dará el destino pertinente.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa LIMPIEZAS J. CÓRDOBA SL. contra la Sentencia de fecha veinticinco de febrero del Dos Mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo social 1 de los de Elche en autos 930/2014 seguidos a instancias de la empresa recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TGSS, y frente a D. Constantino sobre RECARGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar la Sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0216 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a seis de febrero de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.