Sentencia SOCIAL Nº 4250/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2429/2022 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :17079 - 44 - 4 - 2020 - 8039651

mmm

Recurso de Suplicación: 2429/2022

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 14 de julio de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4250/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonieta frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 23/6/2021 dictada en el procedimiento nº 700/2020 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23/6/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Antonieta frente al INSS y, en consecuencia, absuelvo a la entidad demandada de las peticiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-La demandante, DOÑA Antonieta, nacido el NUM000/1958, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con nº NUM001. Su profesión habitual es la de operaria de fábrica (expediente administrativo; hecho probado 4.º de la Sentencia n.º 450/2014, de 21 de noviembre ;no controvertido).

SEGUNDO.-Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de este partido judicial, de fecha 21 de noviembre de 2014, la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para la profesión de operaria de fábrica con derecho a la prestación económica correspondiente a cargo del INSS, sobre la base de las siguientes lesiones: 'Fibromialgia grave.

Cervicalgia. TR. Adaptativo con sintomatología mixta. Discopatías cervicales C5-C6 y C6-C7 con protrusiones discales. Poliartropatía por artrosis severa y alteración epitelio pigmentario macular bilateral' (expediente administrativo; sentencia n.º 450/2014, folios 32 a 34).

TERCERO.-Instado por la demandante el procedimiento administrativo de revisión de grado en fecha 22/06/2020 solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, el ICAM emitió informe en fecha 29/07/2020 con el siguiente resultado: 'Inscontinència fecal secundària restrenyiment. Cistocel lleu' y dictaminándose 'Confirmació de grau o barem'. En fecha 05/08/2020 el INSS dictó resolución declarando no haber lugar a revisar el grado de incapacidad de la actora. Formulada reclamación administrativa previa la misma fue desestimada por resolución de fecha 16/09/2020 (expediente administrativo; folios 14 a 16).

CUARTO.-La actora acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 1.556,16 € siendo sus efectos desde el día 06/08/2020 (expediente administrativo; no controvertido).

QUINTO.-La demandante, DOÑA Antonieta, presenta, además de las secuelas descritas en el hecho probado segundo de la presente resolución, incontinencia fecal diaria secundaria estreñimiento y cistocele leve (dictamen del ICAM, informe pericial de parte y documentación médica complementaria).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social Nº 1 de Girona ha dictado sentencia de fecha 23-6-2021, en los Autos 700/2020, seguidos a instancia de Dª Antonieta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, en revisión por agravación.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos de revisión fáctica y de censura jurídico-sustantiva, y solicita que se dicte sentencia en la que, revocando la de instancia, se reconozca a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común. Con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora de 1.556,16 euros, más incrementos y mejoras, con efectos del 6-8-2020, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a pasar por esta declaración, con todas sus consecuencias.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha presentado escrito de impugnación del recurso, donde se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, la parte recurrente insta la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita la modificación del Hecho Probado Quinto, donde se describen las patologías que presenta la actora.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo alegando que no se evidencia error alguno en la valoración realizada por la Juzgadora de instancia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1995, 1 de marzo de 1996, 4 de julio de 1997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

TERCERO.- Desde la perspectiva expuesta, hemos de analizar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Quinto, cuya redacción es del siguiente tenor: 'La demandante, DOÑA Antonieta, presenta, además de las secuelas descritas en el hecho probado segundo de la presente resolución, incontinencia fecal diaria secundaria estreñimiento y cistocele leve (dictamen del ICAM, informe pericial de parte y documentación médica complementaria).'

Como texto alternativo, se propone el siguiente: 'La demandante, DOÑA Antonieta, presenta, además de las secuelas descritas en el hecho probado segundo de la presente resolución, incontinencia fecal completa diaria de características multifactorial, secundaria estreñimiento y cistocele leve (dictamen del ICAM, informe pericial de parte y documentación médica complementaria.)'

Cita la parte recurrente como fundamento de esta modificación los documentos obrantes al folio 78 (consistente en informe de manometría Ano-Rectal del Hospital Doctor Josep Trueta de Girona de fecha 13-6-2016), folio 107 (consistente en informe de manometría Ano-Rectal de la Clínica de Girona de fecha 24-2-2020), folio 81 (consistente en informe de Ecografía endoanal del Hospital Doctor Josep Trueta de Girona de 16-9-2016), folios 120 a 122 (consistente en informe de curso clínico del Hospital Doctor Josep Trueta, Servicio de Cirugía General y Digestiva, del periodo 15-9-2016 a 12-4-2021), y folio 123 (consistente en el Plan de tratamientos)

Ha de desestimarse la modificación interesada; pues la parte recurrente pretende introduir respeto a la patología de incontinencia fecal, que la misma es completa y de características multifactorial, términos que no son relevantes al efecto de variar el pronunciamiento de la sentencia. Por otra parte, tampoco de los documentos señalados, resultan dichos términos.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso de suplicación, se ampara en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la censura jurídico sustantiva. Se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la anterior Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio), y que se ha de entender referida al artículo 194.5 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, según redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citado Texto.

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que teniendo en cuenta que la actora, presenta, además de las patologías por las que le fue reconocida la incapacidad permanente total, una incontinencia fecal diaria, de causa multifactorial, sin posibilidades médicas ni quirúrgicas, y por la que precisa el uso de pañales, la misma se haya impedida para el normal desarrollo personal y social, así como anulan la capacidad para desempeñar se haya cualquier profesión u oficio, debiendo reconocérsele la incapacidad permanente absoluta.

QUINTO.- Se ha de precisar que en este caso, la actora a la que, por sentencia de 21-11-2014, se le reconoció en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de operaria de fábrica, insta la revisión por agravación, considerando que sus lesiones se han agravado, y es tributaria de una incapacidad permanente absoluta.

Para la resolución del recurso en los términos planteados, ha de tenerse en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

La incapacidad permanente en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

.......

c) Incapacidad permanente absoluta.

.......

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Dicha regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. ) Gran invalidez.

........

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'

Y en relación a dicha normativa, una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986, 9 de febrero de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 establece que la valoración del grado de incapacidad permanente absoluta ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 , sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979 y 21 de febrero de 1981).

Así, en aplicación de la jurisprudencia del TS deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte de las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador una inhabilitación completa del mismo para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988), al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986), mínimos indispensables en cualquier oficio, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1- 1988).

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989).

Por último, el artículo 200.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (143 de la LGSS de 1994): 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta por agravación cuando exista una agravación trascendente respecto de las lesiones anteriormente declaradas que produzcan como efecto un cambio en la calificación, de modo que al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87).

SEXTO.-Expuestas la normativa, así como la doctrina jurisprudencial, aplicables, ha de examinarse el caso enjuiciado. Debe tenerse en cuenta, que, en este caso, la cuestión a determinar, es si la actora ha experimentado una agravación sustancial de las dolencias que dieron lugar a su declaración en situación de incapacidad permanente total por sentencia de 21-11-2014.

Se ha partir del relato fáctico de la sentencia, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se da aquí por reproducido, al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida. Del mismo resulta que las patologías que padecía la actora en el momento de serle reconocida la incapacidad permanente total, se describen en el Hecho Probado Segundo, y son: ' Fibromialgia grave. Cervicalgia. Tr. Adaptativo con sintomatología mixta. Discopatías cervicales C5-C6 y C6-C7 con protusiones discales. Poliartropatía por artrosis severa y alteración epitelio pigmentario macular bilateral'

Y las patologías que presenta en el momento de la revisión, se describen en el Hecho Probado Quinto, y son: ' ...además de las secuelas descritas en el hecho probado segundo de la presente resolución, incontinencia fecal diaria secundaria estreñimiento y cistocele leve.'

De la comparación de ambos cuadros patológicos, y si bien, se evidencia que ha aparecido una nueva patología, la incontinencia fecal diaria, no se constata que la misma impliquen una mayor afectación funcional, hasta el punto de impedir a la actora el desempeño de todo tipo de actividad laboral.

Respecto a la incontinencia fecal, debe recodarse la doctrina de esta Sala, plasmada en, entre otras, sentencias de 3-5-2022 (Rec. 732/2022), y 21-4-2022 (Rec. 6876/2021); en esta última se señala :"... esta Sala en la forma compendiada por la sentencia de 9 de noviembre de 2021 (recurso 3461/2021 ) que : ' Esta Sala ha estudiado en diversas ocasiones la incidencia de la incontinencia fecal y el número de deposiciones de cara a la capacidad laboral y correlativamente el derecho al reconocimiento de incapacidad permanente; al respecto hemos dicho en diversas sentencias que no puede reconocerse una incapacidad permanente cuando existe incontinencia fecal pero se desconoce el número de deposiciones ( sentencia 1861/2020, de 28 de mayo de 2020, recurso: 428/2020 y sentencia 4703/2019, de 9 de octubre de 2019, recurso 2116/2019 ); que constituye incapacidad permanente total, pero no absoluta, padecer 'dolor abdominal, y tener 4-6 deposiciones diarreicas al día posteriores a cada ingesta, completamente líquidas con ocasional incontinencia fecal y siendo una o dos nocturnas' ( sentencia 5860/2020, de 29 de diciembre de 2020, recurso 3463/2020 ); también que tiene virtualidad incapacitante cuando la gravedad de la patología o la frecuencia de las deposiciones impiden el desarrollo de la actividad laboral: En tal sentido, se ha entendido tributaria del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta en supuestos en que el número de deposiciones era entre 4-7, con urgencia e incontinencia fecal (23 de marzo de 2011, recurso 3475/10; de 14 de julio de 2015, 4694/2015; 16 de septiembre de 2015, rec. 3059/2015), estimándose la incapacidad permanente total cuando no concurría dicha gravedad, en supuestos en que se trataba de profesiones de esfuerzo (por diarrea crónica en profesión de oficial metalúrgico ( sentencia de 13 de octubre de 2015, rec. 1214/2015 ) o porque exigía continuo trato con terceros, con hasta 16 deposiciones diarias, profesor de autoescuela ( sentencia de 11 de julio de 2011, rec. 6793/2011 ) y, por el contrario, no reconociéndose grado alguno cuando no concurría la circunstancia de incontinencia, la profesión no requería especiales esfuerzos y permitía ausentarse puntualmente para acudir al aseo (10 de julio de 2017, rec. 2681/2017 ; 3 de febrero de 2016, rec. 5951/2015 ); en armonía con dicho criterio se rechaza el reconocimiento del grado total de incapacidad en un supuesto en el que el actor mantenía un 'síndrome diarreico crónico, con hasta 7 deposiciones diarias, pero sin que se acredite urgencia ni incontinencia fecal ' ( sentencia de este Tribunal de 12 de enero de 2018 , a la que sigue la de 18 de junio de 2020 , y la 5194/2020, de 26 de noviembre de 2020 , recurso 3093/2020 ); también que implica el reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente la clínica de incontinencia fecal, secundaria a colitis inespecífica, con cuatro o cinco deposiciones al día, de carácter urgente, y necesidad de uso de pañales, que repercute funcionalmente en la prestación de servicios en localización concreta, porque, dada la frecuencia y urgencia de las deposiciones, unido al resto de patologías, le impide el desarrollo normalizado de todo quehacer retribuido ( sentencia 3405/2020, de 14 de julio de 2020, recurso 1307/2020 ). '

De lo anterior cabe concluir que la mera incontinencia fecal -sin mayores datos- no es constitutiva de incapacidad permanente; y para reconocerla debemos tener en cuenta la capacidad de ausentarse del puesto de trabajo, en función de la profesión, el esfuerzo que ésta exija, la capacidad de controlar la defecación o la urgencia y control de la misma, el número de deposiciones y la necesidad o no del uso de pañales durante el tiempo de trabajo, aspectos estos dos últimos que están en relación con la posibilidad de control esfinteriano'."

En este caso, no se constata la existencia de urgencia, tampoco consta el número de deposiciones diarias, ni se declara probado que precise el uso de pañales; pues, respecto a esta última circunstancia, y si bien, la parte recurrente, en sus alegaciones así lo refiere, en el motivo de revisión fáctica, no ha pretendido su introducción en el relato de hechos probados.

En consecuencia, y no apreciándose la infracción de la normativa denunciada, debe desestimarse este segundo motivo del recurso.

SÉPTIMO.- En atención a todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdición Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonieta frente a la sentencia de fecha 23-6-2021 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona, en los Autos 700/2020, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.