Sentencia Social Nº 426/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 700/2007 de 13 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0000700/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00426/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0020079, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 700/2007

Materia: Recargo de Prestaciones (Acc.Trabajo)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 33 de MADRID, DEMANDA 901/2005

J.S.

Sentencia número: 426/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a trece de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 700/2007, formalizado por el Letrado D. Josué Sánchez Sánchez en nombre y representación de la mercantil CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS S.A., formalizado también por el Letrado D. José Pérez Espinosa en nombre y representación de Pedro Francisco y asimismo por el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 33 de MADRID en sus autos número 901/2005, seguidos a instancia de CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS S.A. frente a Pedro Francisco , INSTITITO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, C.P. JARDÍN PUERTA DE ATOCHA III, LAR 2000 S.A., CONSTRUCCIONES Y EDIFICACIONES ROCABAR S.L., ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA y Pedro Jesús sobre Recargo de Prestaciones (Acc.Trabajo), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL POVES ROJAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El trabajador Don Pedro Francisco , nacido en 7.06.1954, y afiliado a la Seguridad Social, sufrió un accidente en 11.12.2000, siendo declarado incapacitado permanente en grado de Gran Invalidez por resolución de 11.02.2002 (folio 111).

SEGUNDO.- En fecha 19.02.2005 se dictó sentencia por el Juzgado de Instrucción n° 26 de Madrid por las responsabilidades derivadas del accidente donde consta en sus Hechos Probados:

"PRIMERO.- Se declara probado que el día 11 de diciembre de 2000, el ayudante albañil Pedro Francisco y el oficial de 1ª Marco Antonio , empleados de la entidad subcontratada Recabar 2000, SL, se encontraban trabajando en la obra en construcción denominada Puerta de Atocha III, cuyo contratista principal es Contratas e Infraestructuras, SA, sita en Madrid calles Cafeto/Játiva/Hermanos. Las obras consistían en la promoción de 239 viviendas, garajes y urbanización promovidas por la entidad LAR 2000 SA, quien en nombre de la Comunidad de Propietarios Jardín Puerta de Atocha III suscribió con fecha 17 de mayo de 1999 contrato de ejecución de las obras con la entidad Contratas e Infraestructuras SA.

SEGUNDO.- Los trabajos desarrollados por Pedro Francisco y Marco Antonio consistían en el recibido y remate de las puertas, ya colocadas de acceso en piso a un ascensor de las viviendas correspondientes al portal 1 de la calle Játiva. Dicho trabajo lo realizaba el oficial en el hueco del ascensor, subido sobre el techo de la cabina, en el que existen dispositivos de mando y parada del ascensor que se utilizaba como plataforma de trabajo, y el ayudante en el rellano del piso donde preparaba el yeso y material que servía a su compañero. Estos trabajos los estaban desarrollando desde hacía algunos meses en la misma obra.

TERCERO.- Sobre las 13:00 horas del día 1 de diciembre de 2000 Marco Antonio subido en el techo de la cabina del ascensor, se encontraba desarrollando los referidos trabajos; la lámpara portátil conectada a la toma de corriente existente en el techo de la cabina del ascensor con la que iluminaba el hueco del ascensor se ha apagado, por lo que ha comunicado esta contingencia al ayudante Pedro Francisco , comenzando a cerrar la puerta del ascensor para dirigirse con él hasta las plantas superiores para buscar a los ascensoristas, quedándose por causas no concretadas las puertas semicerradas, permaneciendo el ayudante en el rellano. A continuación Marco Antonio ha subido a las plantas superiores y al no encontrar a los ascensoristas ha descendido desde un nivel superior hasta el nivel del piso donde se encontraba el ayudante, y al encontrarse este, por causas que no se han acreditado, asomado en el hueco del ascensor le ha atrapado entre la cabina y el borde del piso."

TERCERO.- El Inspector de Trabajo remitió escrito de iniciación de expediente de recargo de prestaciones que obra al folio 323, que se tiene por reproducido.

CUARTO.- Del Acta levantada por el Inspector de Trabajo de fecha 16.03.01 que obra al folio 332, conviene destacar:

"Tanto el Jefe de Obra D. Gerardo y el Encargado D. Luis Enrique , ambos de la contratista principal, como el Ofical 1° Encargado de hecho D. Luis , de la subcontratista y el ya mencionado oficial que trabajaba con el accidentado (D. Marco Antonio ) manifestaron desconocer los motivos por los que la cabina del ascensor pudo alcanzar en su descenso al accidentado, si no es por hallarse el mismo muy próximo al hueco del ascensor."

"En lo que se refiere al ascensor, se puso de manifiesto que su velocidad de desplazamiento es de 1.0 metros por segundo, según las especificaciones exhibidas del mismo, y en lo que se refiere a la puerta de acceso en piso, se puso igualmente de manifiesto que puede abrirse desde el rellano, aunque no se encuentre la cabina en ese nivel, con una llave del enclavamiento que tiene el instalador o el Encargado de la obra; precisándose que también puede abrirse accionando un mando existente en el dintel, por el lado del hueco del ascensor. Lo que explica el hecho de que la puerta de acceso en piso se hallara abierta estando en movimiento la cabina, y evidencia una operatoria inadecuada en el método de trabajo seguido por los dos trabajadores de la subcontratista para la ejecución de los trabajos que realizaban".

"En relación con este último punto, no se acreditó la existencia de instrucciones específicas derivadas de una evaluación de los riesgos existentes en los trabajos de albañilería que se realizan en el hueco del ascensor cuando se utiliza la cabina como plataforma móvil para su ejecución, no conteniendo previsiones al respecto el plan de seguridad y salud en el trabajo aprobado para la obra, visado el 23 de agosto de 1999, en base al cual debió la contratista principal - en aplicación de las normas sobre coordinación de actividades empresariales en la normativa sobre prevención de riesgos laborales - adoptar las medidas necesarias para que la subcontratista ejecutante de aquellos trabajos recibiera la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en los mismos y con las medidas de protección y prevención correspondientes, para traslado a sus trabajadores".

"La existencia de riesgos en la utilización de los ascensores se refleja, en el ámbito de la normativa específica de los mismos, en el Anexo I, apartado 2 "Riesgos para las personas que estén fuera de la cabina" del Real Decreto 1314/1997 de 1 de agosto, por el que se dictan las disposiciones de aplicación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 95/16 / CE sobre ascensores (BOE de 30 de septiembre) cuyo punto 2.3 establece que "Un dispositivo de interbloqueo deberá impedir, cuando el ascensor esté funcionando normalmente, el movimiento de la cabina, inducido o no, cuando no estén cerradas y bloqueadas todas las puertas de los rellanos, la apertura de una de las puertas de los rellanos si la cabina no se ha parado o si no se encuentra en un rellano previsto a tal fin. No obstante, se admiten los movimientos con las puertas abiertas cuando estos se realicen a fin de situar el ascensor al nivel de los rellanos, en zonas determinadas, y siempre que la velocidad esté controlada.

En base a lo expuesto, puede establecerse como causa mediata del accidente el hecho de hallarse abierta la puerta de acceso en piso del rellano donde se encontraba el trabajador D. Pedro Francisco estando la cabina del ascensor en movimiento, siguiéndose un método de trabajo inadecuado en la ejecución de los trabajos de albañilería que se realizaban en el hueco del ascensor utilizando la cabina como plataforma móvil de trabajo sin existir unas instrucciones específicas al respecto, no conteniendo el plan de seguridad y salud en el trabajo aprobado para la obra instrucciones específicas sobre aquellos trabajos, de la que debió ser informada la subcontratista para traslado a sus trabajadores".

Por ello, finalmente resuelve el Acta apreciar la existencia de responsabilidad solidaria de la contratista principal Contratas e Infraestructuras SA, junto con la subcontratista Construcciones y Edificaciones ROCABAR SL, dedicada á la actividad de construcción, producida en el centro de trabajo de la primera y durante la ejecución de los trabajos subcontratados con la segunda.

QUINTO.- Contra la resolución de 18.09.2001 del Director General de Trabajo que confirmaba el Acta de Infracción n° 131501 se interpuso por Contratas e Infraestructuras SA recurso de alzada que fue desestimado por resolución de 27.04.2005.

SEXTO.- El INSS dictó resolución en 15.02.05 declarando el recargo en un 50% de las prestaciones de Seguridad Social con cargo a las empresas Contratas e Infraestructuras SA y Construcciones y Edificaciones ROCABAR SL, con carácter solidario (Folio 265).

SÉPTIMO.- Se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 7.09.2005 (folio 200).

OCTAVO.- La parte actora aportó dos informes técnicos."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó parcialmente la demanda formulada por la parte demandante; siendo aclarada por auto de fecha 26-7-06 .

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por los demandados (INSS-TGSS y Pedro Francisco ). Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha catorce de febrero de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día cinco de junio de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación letrada de la empresa demandante recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y el auto que la aclara, que estimaron parcialmente sus pretensiones, y articula en primer lugar un motivo que ampara procesalmente en el apdo b) del art. 191 de la LPL, solicitando se adicione al párrafo segundo del Hecho Probado Segundo de la sentencia combatida el texto parcial de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, así como que se adicione otro apartado en el que se refleje que "el procedimiento de trabajo era el descrito en el hecho segundo, siendo la manera habitual de realizar los trabajos de enlucido del interior de los huecos del ascensor, así como también el más seguro".

Ninguna de estas pretensiones revisoras ha de ser acogida favorablemente ya que en el primer caso, se trata de una resolución judicial recaída en un proceso penal, de la que el recurrente extrae párrafos aislados que interpreta de manera subjetiva, mientras que la Juez a quo ha elaborado el pormenorizado relato fáctico de la resolución judicial, a través de la valoración global y objetiva de todo el material probatorio que obra en autos. En el otro caso, se citan unos informes periciales, cuya trascendencia fue también debidamente apreciada en la sentencia. Además lo que se pretende introducir es una valoración de determinada pericia, que no puede tener cabida en el relato fáctico.

SEGUNDO.- A continuación y por el cauce procesal del apdo c) del art. 191 de la LPL formula esta empresa un motivo en el que denuncia infracción de los artículos 3, 42.2, 44.2 y 62 ó 63, en su caso, de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , en relación con el anexo del RD 286/03 de 7 de Marzo, sosteniendo la caducidad del expediente administrativo, que entiende se inició el 28-3-01 y finalizó el 24-2-05.

El planteamiento vertido en este motivo no puede ser acogido, siguiendo la doctrina que recoge la sentencia de la Sala IV del TS de 21-11-06 que declara ante un supuesto semejante: "Esta cuestión ha sido analizada por la Sala que en reciente sentencia de 9 de octubre de 2006 (R. C.U.D. 3279/2005 [RJ 20066532 ]) ha resuelto con arreglo a la siguiente doctrina: "La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el art. 92 de la LPC 30/92 (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246 ). El art. 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su núm. 2 establece que "el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea", está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996 (RCL 1996263, 456 ), que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio (RCL 19952446 ), el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC , puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.

Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución "la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19951144, 1563 )".

Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado -el trabajador- sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo (art. 44 de la LPC 30/92 ), pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular (art. 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial. En este caso, el trabajador ni siquiera compareció y por lo tanto no puede verse perjudicado por la falta de resolución en vía administrativa.

En todo caso, producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes"."

TERCERO.- Con procesal amparo en el apdo c) del art. 191 de la LPL formula la empresa recurrente el tercer motivo de suplicación, denunciando infracción del art. 123.1 de la LGSS , y sosteniendo que entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido ha de existir una relación de de causalidad, que no concurre en este caso.

No puede se favorablemente acogido su planteamiento pues consta acreditado, y así se refleja en el Informe de la Inspección de Trabajo, que la causa mediata del accidente es el hecho de hallarse abierta la puerta de acceso en piso del rellano donde se encontraba el trabajador accidentado, estando la cabina del ascensor en movimiento, siguiéndose un método de trabajo inadecuado en la ejecución de los trabajos de albañilería que se realizaban en el hueco del ascensor utilizando la cabina como plataforma móvil de trabajo, sin existir unas instrucciones específicas al respecto, no conteniendo el plan de seguridad y salud en el trabajo, aprobado para la obra, instrucciones específicas sobre aquellos trabajos.

El art. 123.1 de la LGSS establece un recargo en las prestaciones económicas cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observados las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo....

En este caso concreto, no se ha acreditado la existencia de instrucciones específicas derivadas de una evaluación de los riesgos existentes en los trabajos de albañilería que se realizaban en el hueco del ascensor, cuando se utiliza la cabina como plataforma móvil para su ejecución. De conformidad con la obligación impuesta por los artículos 19.1 y 42.2 del ET , la empresa es garante de la seguridad de sus trabajadores, sin que a ello sea óbice la existencia de un descuido por parte del operario, que no pueda calificarse de manifiestamente imprudente, como entiende la empresa recurrente, pues si existiese un descuido momentáneo u ocasional del trabajador, ello no deja sin efecto la responsabilidad de la empresa por falta de las oportunas medidas de seguridad, que solo puede influir para moderar, en su caso, el porcentaje en el recargo de prestaciones.

No rompe, como dice la recurrente, la conducta del trabajador cualquier tipo de nexo causal ni puede superponerse al incumplimiento imputado a la empresa recurrente ni puede entenderse que la conducta del trabajador sea decisiva y de tal magnitud que solo ella determinó el fatal resultado.

Así pues, que concurren en este caso los requisitos exigidos por el art. 123.1 de la LGSS es incuestionable, y no puede ser estimado este motivo, que pretende dejarlo sin efecto.

CUARTO.- Finalmente formula la empresa el motivo que numera como cuarto, denunciando infracción del art. 123.2 de la LGSS en relación con los artículos 5, 8 y 9 del RD 1627/1997 y por aplicación indebida del art. 42.3 del RD Legislativo 5/00 de 4 de Agosto y 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , sosteniendo que, subsidiariamente, se condene a las codemandadas "Comunidad de Propietarios Jardín Puerta de Atocha III" y LAR 2000 S.A., de manera solidaria al pago del recargo impuesto.

No puede accederse, tampoco a esta pretensión subsidiaria pues, existiendo una empresa contratista y otra subcontratista, las otras empresas solo tenían el carácter de promotoras de una urbanización o conjunto de viviendas, y sobre este tema la sentencia de la Sala IV del TS de 20-7-05 ha declarado que, aunque insertas en el mismo sector de la edificación, las actividades empresariales de las promotoras y de las constructoras son distintas: el promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa, coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comercial, mientras que la labor de las constructoras es fundamentalmente física y productiva.

El constructor, y el subcontratista en este caso, es quien asume el compromiso de ejecutar con medios materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas, mientras que el promotor tiene otra actividad empresarial.

Debe también ser desestimado este último de los motivos del recurso que entabla la empresa CISA, S.L..

QUINTO.- Recurre también en suplicación la representación letrada del trabajador accidentado, articulando un primer motivo en el que se adhiere a los motivos primero y segundo del recurso de igual clase interpuesto por el INSS y la TGSS, a los que esta Sala da respuesta en el correspondiente apartado.

A continuación articula otros dos motivos que ampara procesalmente en el apdo c) del art. 191 de la LPL , en los que denuncia infracción de los artículos 123.1 de la LGSS , en relación con el art. 143.4 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene, así como los artículos 190, 246, 247 y 254 de la Ordenanza de Trabajo para las Industrias de la Construcción y la DF 1ª del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción.

Combate el recurrente la decisión judicial que rebajó al 30% el recargo de las prestaciones, que fue cifrado por el INSS en el 50%. Sostiene, a tal efecto, que no aparece acreditada la pretendida imprudencia del trabajador, mientras que parece una clara negligencia empresarial.

Para graduar el porcentaje del recargo que impone el art. 123.1 de la LGSS han de ser valoradas todas las circunstancias y factores que concurren en el accidente, y que en este caso refleja el relato fáctico de la sentencia: 1º) el accidente se produce el 11-12-00 cuando el trabajador lleva a cabo, junto con un Oficial de 1ª, las tareas de remate del hueco del ascensor en el bloque de viviendas que se estaba construyendo; 2º) el Oficial de 1ª era quien realizaba el trabajo dentro del hueco del ascensor y subido sobre el techo de la cabina, que se utilizaba como plataforma de trabajo, 3º) el trabajador accidentado se encontraba en el rellano de uno de los pisos, donde preparaba el yeso y el material que servía a su compañero; 4º) que sobre las 13 horas se apagó la lámpara portátil que estaba conectada a la toma de corriente existente en el techo de la cabina del ascensor, que iluminaba el hueco, por lo que el Oficial 1ª se dirigió con el ascensor a las plantas superiores para buscar a los ascensoristas, no hallándolos, y procediendo a descender en el aparato, en el momento en el que al trabajador accidentado se encontraba asomado en el hueco del ascensor, atrapándolo entre la cabina y el borde del piso.

Es doctrina reiterada de suplicación que un descuido o falta de diligencia por parte del trabajador no rompe la relación de causalidad que determina el recargo y solo ha de tener proyección para fijar la cifra concreta del porcentaje. En este caso, la conducta del lesionado influyó en el accidente, al estar asomado al hueco del ascensor, y por ello ha de entenderse como correcta la cuantía mínima del 30% de recargo que establece la sentencia dictada por el juzgado, por lo que debe desestimarse el recurso que formula la representación letrada del trabajador.

SEXTO.- También recurre en suplicación la representación letrada del INSS y la TGSS que articula en primer lugar un motivo que ampara procesalmente en el apdo a) del art. 191 de la LPL , en el que interesa se declare nula la sentencia dictada por el juzgado, alegando infracción del art. 218.1 de la LEC .

Manifiesta, a tal efecto, que la sentencia combatida debió proceder a la determinación concreta de la responsabilidad en el recargo de cada uno de los condenados.

No puede acogerse la petición de nulidad que se postula, que es un remedio marcadamente excepcional, puesto que la sentencia dictada por el juzgado no infringe el artículo de la LEC que se cita, ya que da respuesta a todas las pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, no habiéndose planteado el tema que ahora se alega de que se requiere la determinación concreta en el recargo de cada uno de los condenados, por lo que se trata de una cuestión no planteada de manera expresa, a lo largo del procedimiento.

A continuación y por el cauce procesal del apdo c) del art. 191 de la LPL formula el INSS otro motivo, en el que denuncia infracción del art. 123.1 de la LGSS , por entender que "si a la omisión de medidas de seguridad se añade el resultado del accidente con una declaración de gran invalidez, el recargo procedente ha de ser del 50%".

Ha de ser rechazado su planteamiento, ya que, como antes se ha razonado, la omisión de las oportunas medidas de seguridad fue la causa del infortunado accidente, existiendo también un descuido del trabajador que ha de llevar a la conclusión de que la cifra del porcentaje no puede ser la máxima que la ley establece, debiendo concluirse que el lamentable resultado que acaece no es un factor que pueda agravar la responsabilidad ya que en los casos de valoración de la omisión de diligencia, lo que ha de valorarse es la conducta y no el resultado.

SÉPTIMO.- Finalmente el INSS articula el motivo que numera como tercero, amparado procesalmente en el apdo c) del art. 191 de la LPL , denunciando infracción de los artículos 123 y 127.1 de la LGSS , articulo 42 del ET , artículos 24.3 y 42.2 de la LPRL, todos ellos en relación con los artículos 8, 9 y 16 de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre sobre Ordenación de la Edificación .

Manifiesta escuetamente el INSS que la responsabilidad entre el promotor, contratista principal y subcontratados será de carácter solidario, y subsidiaria la del propietario, si bien no concreta su planteamiento.

No puede ser estimado este motivo, en primer lugar, porque la postura del INSS va en contra de su propia Resolución administrativa de fecha 15-2-05 que impone el recargo de las prestaciones únicamente a las empresas Contratas e Infraestructuras S.A. y Edificaciones Rocabar S.L..

No puede ahora el INSS acudir a planteamientos totalmente ajenos al expediente administrativo, por imperativo del art. 72 de la LPL y del art. 142.2 de la misma Ley .

Por ello, ha de ser desestimado el recurso que se formula por el INSS y la TGSS.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, de fecha treinta de junio de dos mil seis , y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución. Dése el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir una vez sea firme la presente resolución. Se condena en costas a la empresa demandante, que deberá abonar a cada uno de los Letrados impugnantes de su recurso la cantidad de 300 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0700-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.