Sentencia SOCIAL Nº 426/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4007/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001208
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004007 /2017 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000301 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Desiderio
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004007/2017, formalizado por el/la D/Dª , en nombre y representación
de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, contra la sentencia número 23/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000301/2017, seguidos a instancia de Desiderio frente a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Desiderio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 309/2017, de fecha veintidós de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-El actor D. Desiderio nacido el figura afiliado a la S.S. con el n° NUM000 . Es perceptor de pensión de jubilación reconocida al Convenio Hispano- Venezolano de S.S. con un factor temporis a cargo de la S.S. Española./

SEGUNDO,-En fecha 6-3-2017, presento reclamación previa solicitando se le abone la pensión en la cuantía mínima de 636,10.-€ para titulares de 65 años sin cónyuge a. cargo, con efectos del 1-1-2016 El 3-4-2017, interpuso Reclamación Previa, la cual no fue contestada./

TERCERO.-Desde Abril de 2016, el actor no percibe pensión de la S.S. Venezolana.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Desiderio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación reconocida en cuantía de 636,10.-€ mensuales con efectos del 6-12-2017, y, en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la prestación indicada con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que correspondan.



CUARTO. -Con fecha 6-7-2017 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido que a continuación se dice: La fecha de efectos de la pensión de jubilación reconocida al actor es la de 6-12-2016,y no la que por error se hace constar en el fallo de la sentencia 6-12-2017, quedando el resto de su contenido en los mismos términos.



QUINTO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS), siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda en parte y declaró el derecho de la parte actora ' a percibir la pensión de jubilación reconocida en cuantía de 636,10 euros mensuales con efectos del 6-12-2016 ...', todo ello con el correspondiente pronunciamiento de condena, y a la vista de la mencionada sentencia y del correspondiente auto de aclaración.

El INSS y la TGSS recurrieron al amparo del art. 193 b ) y c) LGSS , instando que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda en relación con el abono del complemento a mínimos.

La parte actora impugnó el recurso, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala del TSJ de Galicia en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa, en concreto, la recurrente la modificación del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción: ' El actor tiene reconocida una pensión de vejez por Venezuela desde año 2004. Asimismo, tiene reconocida pensión de jubilación al amparo del convenio hispano venezolano de seguridad social con fecha de efectos 1-2-2009. Según consulta de pensiones en línea al Instituto Venezolano de Seguros Sociales realizada el 28/03/2017 la pensión está activa'.

Se invocan a tal efecto los documentos a los folios 6 y 35 del expediente administrativo en autos (folio 17) de autos, así como el folio 27 de autos. Se señala que la trascendencia de la revisión solicitada es que conste que la pensión se encuentra activa, cuestión que se dice es no controvertida, si bien ' la discrepancia surge porque esta parte considera que en el acto de juicio no ha quedado acreditado debidamente que no se abone la pensión por parte del Organismo Venezolano '.

La parte impugnante señala que la revisión es intrascendente, pues en el fundamento de derecho primero ya consta que el actor tiene reconocida una pensión por Venezuela que está activa, si bien no se le abona.

No se admite la revisión fáctica pretendida, por ser intrascendente, en tanto que ya recoge la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado además de ser un hecho no controvertido, que la parte tiene reconocida una pensión por Venezuela que está activa, si bien no percibe la misma, siendo esto último el fundamento de la controversia en los presentes autos.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente alega como primer motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia ', la infracción del art. 14.3 del Real Decreto 1170/2015 y del RD 746/2016.

Argumenta, en esencia, que no se ha acreditado que no se perciba la pensión por parte de Venezuela ni que la misma haya sido denegada. Entendiendo, en definitiva, que la carga de la prueba sobre la falta de abono de la pensión reconocida en Venezuela corresponde a la parte actora.

La parte impugnante señala que debe confirmarse la sentencia de instancia, pues no abonándose la pensión por Venezuela resulta de aplicación el criterio jurisprudencial que determina el abono de los complementos que garantizan la cuantía mínima de la pensión.

Pues bien, expuesto en tales términos el motivo de recurso, el mismo ha de desestimarse, pues no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y ello dado que: (1) La magistrada de instancia, que es a quien corresponde la valoración de la prueba con el art. 97.2 LRJS , ha entendido, como se deduce de la sentencia de instancia con claridad, que la pensión de vejez reconocida por Venezuela no se estaba abonando desde abril de 2016. Así se colige de los hechos probados, de la fundamentación jurídica y del propio fallo de la sentencia, no constando el abono efectivo de la misma, que es la cuestión fáctica controvertida.

Por otro lado, cabe entender, como lo hace el magistrada de instancia, que la carga de acreditar el efectivo abono de la pensión reconocida en Venezuela, corresponde a la parte demandada, y ello en virtud del principio de facilidad y disponibilidad probatoria del art. 217 LEC , y dado que el INSS tiene a su alcance los medios para acreditar tal abono efectivo, sin que conste, a la vista de los hechos probados, a los que esta Sala ha de estar, que haya realizado actuación suficiente en tal sentido. Por otro lado, señala la STC 140/1994 que dado el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad de armas en el proceso ' no puede imponerse con carácter necesario la prueba de los hechos negativos cuando es más simple la prueba del acto positivo contrario por parte del otro litigante ' ( SSTC 48/1984 y 95/1991 ), pues esta prueba imposible o diabólica es susceptible de causar indefensión, al no poder justificar procesalmente las circunstancias relativas a sus derechos e intereses legítimos ( SSTC 14/1992 y 16/1993 ).

(2) Siendo esto así, el criterio seguido por la sentencia de instancia es acorde con los preceptos que se citan como infringidos, y con el reiterado criterio sostenido por esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia. Así en la STSJ de Galicia de 16 de septiembre de 2016 (rec: 621/2016 ) ya se recordaba que: ' En efecto, con correcto amparo procesal, denuncia infracción del artículo 14.3 del Real Decreto 1107/2014 ,argumentando ,en síntesis, que el precepto citado, exige, para garantizar los importes mínimos legalmente establecidos por los sucesivos Decretos de Revalorizaciones, la concurrencia de un requisito: que por el organismo competente extranjero se haya dictado resolución concediendo o denegando la prestación solicitada, pero que, de haberse reconocido tal pensión, como es el caso, no puede interesarse tal complemento solo porque el Organismo venezolano no abone la pensión, pues nuestro sistema no tiene porque suplir los impagos, sino que la demandante debe reclamarlo a aquel país.

Como ya señalamos en diversas resoluciones (por todas, SSTSJ Galicia 14/4/2016 R.3349/2015 , 18/9/2015 R.3173/2014 , 30/01/14 R. 3898/11 , 04/10/13 R. 1641/11 y 14/02/12 R. 2598/08 ) ostenta el derecho al complemento por mínimos quien tiene reconocida pensión por la Seguridad Social de Venezuela, pero no le es efectivamente satisfecha ( SSTS 22/11/05 -rcud 5031/04 -; 21/03/06 - rcud 5090/04 -; y 02/04/07 -rcud 5355/05 -). En palabras de TS, «en un estado definido constitucionalmente como social y democrático, el complemento a mínimos debe garantizar unos ingresos suficientes, por bajo de los cuales se está en situación legal de pobreza. Finalidad que se evidencia en el art. 50 LGSS , que se refiere a cantidades percibidas y no a cantidades devengadas, y en los mandatos del art. 13.3 de los diferentes RRDD que fijan los incrementos de pensiones para cada año, al aludir a 'la suma de los importes reales de las pensiones', no a las ideales derivadas del reconocimiento aunque no se dé la efectividad. Es con dichos importes reales con los que el beneficiario debe atender a sus necesidades que no pueden verse satisfechas con el importe de utópicas pensiones reconocidas y que no son satisfechas y por las que, en tanto no se hagan efectivas, tampoco han de soportar cargas fiscales». Todo ello sin perjuicio de hacer las regularizaciones procedentes de abonos cuando se abone la pensión venezolana -y, a estos efectos, la beneficiaria está obligada a comunicar ese abono, cuando se produzca, a la entidad gestora española. Y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede su desestimación .' Y siendo, en esencia, el art. 14.3 del Rd 1170/2015 , sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2016, equivalente en su contenido al art. 14.3 del Rd 1107/2014, de 26 de diciembre , sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2015, entendemos aplicable al caso de autos la doctrina jurisprudencial expuesta, y por ello, se desestima el citado motivo de recurso, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita - arts. 235.1 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia de 22 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , dictada en los autos nº 301/2017 seguidos a instancia de D. Desiderio . Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.