Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00427/2021
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AVENIDA DE EJERCITO 12, EDIF SERVICIOS MULTIPLES PLANTA PRIMERA
Tfno:949235796
Fax:949235998
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: EJM
NIG:19130 44 4 2021 0001190
Modelo: N02700
PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000583 /2021
Procedimiento origen: MOG MOVILIDAD GEOGRAFICA 0000583 /2021
Sobre: MOV.GEOG.Y FUNCIONAL
DEMANDANTE/S D/ña: Maribel
ABOGADO/A:JUAN ARMANDO MONGE GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000
ABOGADO/A:MANUEL CALLEJA REQUENA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 427/2021
En la ciudad de Guadalajara a 3 de noviembre de 2021
Vistos por mí D. Manuel Buceta Miller,Juez del Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara y su provincia, los presentes Autos seguidos con el número 583/21instados por DÑA. Maribel ,asistida del Letrado Sr. Armando Monge Gómez, frente a la DIRECCION000., asistida por el letrado Sr. Manuel Calleja Requena, sobre DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL, en nombre del Rey dicto la presente sentencia atendidos las siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 28 de junio de 2.021 se presentó en el Decanato, la demanda suscrita por la parte actora, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que se suplicaba se dictara sentencia, en la que se acogieran sus pretensiones.
SEGUNDO.- Admitida la demanda, el día señalado se celebró acto de conciliación ante la Sra. Letrada de la Administración de Justicia que concluyó sin avenencia. A continuación tuvo lugar el juicio, compareciendo la parte demandante y demandada, con el resultado que obra en la grabación adjunta. Ratificada la parte actora en su demanda, la demandada se opuso a la demanda por las razones que obran. Recibido el pleito a prueba y admitidas las pruebas propuestas, se practicaron en el acto del juicio, consistentes en documental e interrogatorio de la actora. Evacuadas por las partes las conclusiones, quedaron a continuación las actuaciones en poder de S. Sª para resolver.
TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento, se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- Dña. Maribel, viene prestando servicios para la empresa DIRECCION000. en el Centro de la CALLE000 NUM000 desde 21/10/2015, inicialmente con categoría Auxiliar de cocina posteriormente cambiada su categoría a la de Cocinera mediante comunicación de fecha 1 de noviembre de 2.020, con un salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.565,64 euros. Los días de trabajo eran inicialmente de miércoles a domingo, y de descanso los lunes y los martes.
La jornada de trabajo es partida: por la mañana de 10 a 17 horas. Por la tarde de 20,00 a 00,00 horas.
De las alegaciones de las partes.
SEGUNDO.-La empresa es un restaurante especializado en comida italiana (pastas y pizzas). Es de aplicación el convenio colectivo de hostelería de la provincia de Guadalajara.
TERCERO.-Con fecha NUM001/2021 nació la hija de la demandante y esta solicitó una reducción de mi jornada semanal en 15 horas, respecto de una jornada de 40 horas a la semana, solicitando que la concreción horaria se produjera de 10:00 h. a 15:00 h, de lunes a viernes, excluyéndose de trabajar los festivos.
CUARTO.-La empresa respondió a la acora que no podía solicitar una reducción de jornada en la que se modificaran los días de trabajo, solicitando trabajar de lunes a viernes, excluyendo los festivos, dado que esa no era su jornada habitual establecida contractualmente si bien se aceptó por la empresa una jornada de lunes a viernes, sin excluir los festivos y en horario de 11h. a 16:00 h.
QUINTO.-La actora realizó una nueva solicitud, esta vez relativa al disfrute de las vacaciones de 2021 y también solicitaba acumular la hora de lactancia que recoge el Estatuto de los Trabajadores y el art. 21 del Convenio Colectivo de Hostelería de modo que se incorporaría al trabajo el día 28 de julio de 2021. Y solicitaba igualmente reducir la jornada en 15 horas, (de 40 a 25 horas a la semana), con concreción de la jornada en lunes a viernes, exceptuando los festivos comprendidos entre tales días, y en un horario de 10:00 h a 15:00 horas para poder compatibilizarlo con la guardería de su hija menor.
SEXTO.-La empresa remitió burofax el día 17/06/2021 a la trabajadora en el que mostraba su conformidad con la reincorporación al trabajo el 28 de julio de 2021, e insistía en que 'la empresa está dispuesta a realizar un gran esfuerzo aceptando su solicitud de trabajar de lunes a viernes, pero sin excluir los festivos que le correspondan y en horario de 11:00 h a 16:00 h '
SEPTIMO.-La menor se encuentra matriculada en una Guardería en la que el horario de estancia se extiende hasta las 16,30 de la tarde por lo que la actora puede salir del trabajo a las 16,00 h.
- Documento nº 8 del ramo de prueba de la actora-.
OCTAVO.-El padre de la menor, presta servicios en la empresa de DIRECCION001 de Guadalajara realizando servicios como conductor de autobús en turnos rotativos mañana/tarde de lunes a domingo en horarios aproximados de 6 a 15 horas en turnos de mañana y de 15 a 23 en turno de tarde según necesidades de la empresa y librando según sistema de libres establecido.
NOVENO.-No consta petición ni solicitud del padre de la menor a la empresa en la que trabaja de adaptación de su jornada en consonancia con el solicitado por la actora Sra. Maribel.
Fundamentos
PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de LRJS, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, resulta de la documental aportada y de la confrontación de las alegaciones de las partes y del interrogatorio de la propia actora en el acto del juicio.
SEGUNDO.- La pretensión de la demanda se concreta de forma definitiva en que se establezca un horario semanal de lunes a viernes de 11 a 16 horas, y que se excluyan los festivos de su régimen de jornadas de trabajo.
La empresa se opone a la petición de adverso alegando haber accedido ya a todas las paticiones de adaptación de horario de la actora e incluso habiéndole ofrecido la posibilidad de que los festivos sean objeto de negociación en cuanto a su prestación laboral.
TERCERO.-Dispone el artículo 34.8 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tras la reforma introducida por el Real Decreto-ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, vigente desde el 8 de marzo de 2019, que:
'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.'
CUARTO.-Con carácter previo a la reforma del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores operada por el Real Decreto-ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, vigente desde el 8 de marzo de 2019, la solución a las solicitudes de cambio de turno para adaptar el horario y distribución de jornada laboral para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, en muchos casos acompañada de petición de reducción de jornada, se venía solventando de distintos modos por los tribunales.
Señalaba una vertiente de la jurisprudencia que el derecho del artículo 34.8 no conllevaba, más allá de la previsión convencional o del pacto existente entre empresa y trabajador, la modificación unilateral del sistema de turnos de trabajo fijado en la empresa ya que en este caso no se estaría realizando una concreción de jornada sino un cambio de horario no previsto por la Ley ( SJS Almería 1-4-2012 [AS 2012, 920] y STSJ Asturias 8-2-2013 [JUR 2013, 96175] ), máxime cuando tal modificación afecta al derecho de otros trabajadores de la empresa ( SJS 1-4-2012 [AS 2012, 920] ). En esta línea pueden verse SSTSJ Cataluña 14-12-1999 (AS 1999, 3976) , de Navarra 19-9-2001 (AS 2001, 3891) y 21-9-2011 (AS 2012, 844). Más recientemente STSJ Madrid, a 19 de julio de 2017 - ROJ: STSJ M 8556/2017, y la STSJ de Castilla-La Mancha Social sección 1 del 26 de junio de 2019 ROJ: STSJ CLM 1760/2019 - ECLI:ES:TSJCLM:2019:1760, la cual tras distinguir el ámbito de aplicación de los artículos 37.6 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, mantiene que ' (...) Aunque la sentencia acude a una referencia simple a los artículos 14y 39 de la Constitución Españolapara justificar también su decisión a la hora de interpretar el Derecho ordinario no cabe duda de que el régimen del artículo 34.8 es claro y no necesita interpretación, y si lo que se quiere es buscar un asiento normativo para obtener una conclusión contraria al Derecho establecido, lo que se está haciendo es obviar la norma legal para obtener un resultado que la norma no permite; si la norma fuese revisable en sus efectos hasta el punto de conseguir un resultado no previsto en ella, se estaría forzando el Derecho hasta un punto en el que lo que se obtiene es la ruptura del Derecho y no su aplicación. Así, no puede exigirse a la empresa que justifique razones para no aceptar la petición de un trabajador para cambiar su turno de trabajo si la ley no establece que el derecho sea originario y solo modulable por circunstancias excepcionales de la empleadora; no en un estado normativo en el que el derecho solo puede obtenerse conforme a lo que establezcan los Convenios Colectivos o el acuerdo entre las partes, siendo esencial advertir que el derecho individual reclamado afecta a la organización interna del servicio en la empresa y que ese efecto se multiplica con la pluralidad de solicitudes si se hubiesen de aceptar sin más, así como que toda alteración en la prestación de servicio en un sistema de turnos afecta a otros trabajadores porque la ausencia en el turno abandonado tendría que ser cubierto por otro trabajador de la empresa que tendría que renunciar al turno propio; en otro caso la empresa tendría que contratar a un trabajador nuevo que realizase el turno abandonado tantas veces como hubiese de conceder el cambio de turno, algo que no se puede imponer sino por ley y que, sin duda, sería un perjuicio injustificado a una de las partes del contrato de trabajo. (...)'.
No obstante, otros tribunales venían interpretando la posibilidad de adaptar la jornada a través adscripción a un único turno al ponderar los intereses en conflicto y a una interpretación amplia de la 'jornada ordinaria', al entender que la misma va referida a la jornada de trabajo en general y no a los turnos, de manera que si el convenio colectivo no establece respecto de la jornada ordinaria otro límite que el número máximo de horas diarias, semanales, mensuales o anuales, los trabajadores afectados tenían la facultad de concretar su horario en cualquiera de los turnos que con carácter rotatorio venían desempeñando. ( SAN 28-2-2005 [AS 2005, 620] y STS Madrid, de 27-1-2009 [AS 2009, 1122] ; SJS Barcelona 28- 2-2008 [ JUR 2008, 104445] y 1-3-2011 [AS 2011, 973] ). Esta posibilidad se ha admitido también atendiendo a las especiales circunstancias familiares concurrentes (adecuación al horario escolar y turnos realizados por el otro progenitor) y a la falta de acreditación por la empresa de una mínima dificultad organizativa que pudiera colisionar con la concreción horaria solicitada por la trabajadora ( SJS 10-10-2012 [AS 2013, 7] ). STSJ, Social sección 2 del 19 de julio de 2017 ROJ: STSJ M 8572/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:8572 reconoce la concreción de horario en turno de mañana por no acreditarse razones organizativas impeditivas y la STSJ Galicia Social sección 1 del 27 de junio de 2017 ROJ: STSJ GAL 4619/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:4619 analiza la interpretación de la concreción horaria dentro de la jornada ordinaria diaria desde la perspectiva constitucional. También en este sentido reciente sentencia STSJ AND 8932/2019 - ECLI:ES:TSJAND:2019:8932 , de 12 de septiembre de 2019, tras reproducir gran parte de la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2011, concluye que ' En consecuencia, según la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a no ser discriminado por razones personales, sociales o familiares, ha de ser adecuadamente ponderado en la interpretación de la legalidad ordinaria, lo que implicaría realizar una lectura de esas disposiciones, como la del art. 34.8 del ET, en clave constitucional, evitándose que la mera aplicación del tenor literal de las mismas pueda ser una vía de vulneración de derecho constitucional a no sufrir discriminación por razones personales o familiares.
Pues bien, aun cuando partiéramos -al hilo de la doctrina constitucional expuesta- de entender que el cuidado de un hijo menor debería dar derecho a la concreción del horario aun sin reducción de jornada, (o reduciéndola) con implicaciones fuera de la jornada ordinaria, esto es, influyendo en el sistema de turnos, y ello al amparo de los preceptos examinados, lo cierto es que ni la jurisprudencia ni la doctrina constitucional en relación con dicho artículo, confieren al trabajador un derecho absoluto a este respecto. Por el contrario, si bien este derecho a la conciliación es constitucionalmente protegible, han de armonizarse los intereses en juego con las facultades organizativas de la empresa suficientemente justificadas cuando entre las partes no haya acuerdo. En definitiva, ha de estarse a las circunstancias concurrentes, partiendo por supuesto de la relevancia del derecho del trabajador.
Y siguiendo el hilo argumental de las sentencias expuestas, para la armonización de la interpretación de uno y otro Tribunal en la materia, consideramos que debe entenderse que el derecho a la modificación de turnos por razones de conciliación, no contemplada en la literalidad de la norma -ni ordinaria ni orgánica- debería conllevar un plus de acreditación por parte de quien solicita la concreción horaria fuera de su jornada ordinaria, que pueda llevar a concluir que tal derecho por las concretas circunstancias del solicitante, es merecedor de la protección constitucional que permitiría superar la literalidad de las normas reguladoras del derecho (ha de repararse en que el derecho de la actora podría colisionar no solo con las necesidades organizativas de la empresa, sino con los derechos de otros trabajadores), en tanto que la mera reducción de jornada dentro de la jornada ordinaria gozaría de una suerte de presunción, sobre la base previa de la existencia de hijos menores.
Así consideramos que lo entiende el Tribunal Constitucional, que en sentencia 3/2007 de 15 de enero , dictada en un supuesto en el que el Juzgado denegó la reducción de jornada y el cambio de horario solicitado, recurriendo en amparo directamente, lo que fue estimado devolviendo las actuaciones a aquél, para que ' valorando las circunstancias concretas allí concurrentes, analizando, en qué medida la reducción de jornada resultaba necesaria para la atención del menor, y cuales fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, planteándose la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida profesional y familiar ', decidir si ello suponía no valorar adecuadamente la dimensión constitucional del art. 14 C.E (RCL 1978, 2836) de la cuestión planteada, y en tal sentido su denegación constituiría una discriminación por razón de sexo, de acuerdo con la doctrina constitucional dictada en esta materia.'.
Pues bien, la redacción actual del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores aclara la situación preexistente, y obliga a la empresa, aunque nada diga la regulación convencional, a negociar con el trabajador la adaptación de jornada solicitada. Y tal y como ya refería el Tribunal Constitucional en las citadas Sentencias de 15 de enero 2007 y de 14 de marzo de 2011, ahora con expresa acogida legal en el citado precepto, han de valorarse de un lado las concretas circunstancias personales y familiares que concurren en el trabajador demandante, y de otro la organización del régimen de trabajo de la empresa en la que se prestan servicios y las necesidades organizativas y productivas de ésta, para ponderar si la negativa empresarial a la pretensión del trabajador constituye o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. Todo ello, según el Tribunal Constitucional, a la luz de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española (tanto el artículo 37.6 del estatuto delos trabajadores como el 34.8 en cuanto pretenden conciliar la vida profesional con la familiar tienen dimensión constitucional).
QUINTO.-Pues bien, en el presente caso, la dinámica de política de conciliación familiar practicada por la empresa y que aparece objetivada a través de la documental obrante en autos y que se inicia desde el nacimiento de la hija de la trabajadora no puede ser atacada en modo alguno ni puede decirse que no haya existido intento de negociación con la empleada en cuanto al intento de adaptación de su tiempo de trabajo para intentar conciliarlo con el cuidado de su hija
Se ha de añadir además, que la parte actora no se ha esforzado en probar la situación familiar de la misma y la posibilidad de que el padre de la menor pueda dedicarse al cuidado de esta los festivos, o al menos algunos de ellos. Así, si bien es cierto que se expone documentalmente que el padre trabaja en la empresa de DIRECCION001 de Guadalajara realizando servicios como conductor de autobús en turnos rotativos mañana/tarde de lunes a domingo en horarios aproximados de 6 a 15 horas en turnos de mañana y de 15 a 23 en turno de tarde según necesidades de la empresa y librando según sistema de libres establecido, nada se dice en esa certificación de si trabaja los días festivos, pero sobre todo, lo que no consta es que de la misma manera que la madre ha solicitado no trabajar los festivos para cuidar de su hija menor, el padre haya formulado idéntica solicitud en su empresa, ya que partiendo del principio de corresponsabilidad en la crianza de los menores (expresamente el principio de corresponsabilidad inspira la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, según su exposición de motivos ' Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa.', y se recoge en su artículo 44, así como el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, cuya exposición de motivos también mantiene que ' Es esencial tener presente que, en la relación de trabajo, las personas trabajadoras, mujeres u hombres, tienen derecho a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral'), la accionante hubo de intentar acreditar con mayor precisión, que quien ostenta en idénticos términos legales a ella, la patria potestad de la menor, se encuentra imposibilitado para ello en los días festivos o que de alguna manera resulta del todo inconveniente para su hija que la cuide el padre.
Por lo demás no cabe duda de que el negocio es una pequeña pizzería en la que ella es la cocinera, única de la plantilla, por lo que su inasistencia los festivos obliga necesariamente a contratar a otra persona, por lo que se entiende debidamente justificada la denegación de la empresa a la solicitud de la actora, no constituyendo el objeto de este procedimiento la adecuación al Convenio de la retribución de los días festivos trabajados. Procede la desestimación de la demanda.
SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 139 .1 b) y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no cabe interponer recurso de suplicación frente a esta resolución.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimandocomo desestimo la demanda interpuesta por DÑA. Maribel ,asistida del Letrado Sr. Armando Monge Gómez, frente a la DIRECCION000.absuelvo a ésta de todo pedimento en su contra.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra la misma no cabe interponer Recurso alguno.
Por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
