Sentencia Social Nº 428/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1535/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001535/2018
NIG: 3500944420170000501
Materia: Prestaciones
Resolución: Sentencia 000428/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000486/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: Abilio ; Abogado: ISAIAS GONZALEZ GORDILLO
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: MUTUA BALEAR; Abogado: JOSE AVILA CAVA
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE LA ALDEA DE SAN NICOLAS; Abogado: FRANCISCO JOSE REYES
GARCIA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001535/2018, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000153/2018 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar los Autos Nº
0000486/2017 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Abilio , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA BALEAR y AYUNTAMIENTO DE LA ALDEA DE SAN NICOLAS.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El actor,D. Abilio , nacido en fecha NUM000 /1967; con DNI nº NUM001 ; afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 ; tiene como profesión habitual la de Policía Local del Ayuntamiento de la Aldea de San Nicolàs.



SEGUNDO.- En fecha 23/05/2017 el actor solicita prestaciòn de incapacidad permanente. Y asì en fecha 26/05/17 se emite Informe de Valoraciòn Mèdica. Posteriormente, en fecha 26/06/17, el EVI propone la no calificaciòn del trabajador como incapacitado permanente.



TERCERO.- En fecha 29/06/17 el INSS dicta Resoluciòn denegatoria .Y habièndose interpuesto reclamaciòn administrativa previa,resultò desestimada por Resoluciòn de fecha 21/11/2017.



CUARTO.- La base reguladora mensual del actor, a los efectos de una incapacidad permanente en los grados de absoluta o total, derivada de enfermedad comùn, asciende 2.409,07€.

Asimismo,la base reguladora mensual del actor, a los efectos de una incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad comùn o de accidente de trabajo, asciende a 2.684,12 €.



QUINTO.- El demandante, en el año 2006, resulta intervenido quirúrgicamente de 'Obesidad Mòrbida con By-pass gàstrico como derivaciòn' obteniendo una pèrdida importante de peso y quedàndole como secuela una gran eventraciòn de la lìnea media tras laparotomìa . Posteriormente, en fecha 28/06/12, resulta reintervenido mediante eventroplastia con malla Prolene. Igualmente, en fecha 13/08/15, el demandante resulta intervenido quirúrgicamente mediante eventroplastia con malla de Prolene y Dermolipectomìa transversal de gran faldòn graso.



SEXTO.- El actor presenta, entre otros, los procesos de incapacidad temporal siguientes: 14/08/00 a 31/08/00 : lumbago 29/01/00 a 13/07/02 : lumbago 11/11/02 a 22/03/03 : Ciàtica 08/04/11 a 26/04/11 : lumbago 23/08/11 a 24/02/12 : otra hernia abdominal sin menciòn de obstrucciòn, ni gangrena.

06/09/13 a 25/11/13 : otra hernia abdominal sin menciòn de obstrucciòn, ni gangrena.

13/08/15 a 20/01/16 : Hernia ventral Neon.

SÉPTIMO.- En fecha 20/12/2016 se dicta, por este Juzgado de lo Social de Gàldar en los autos de Juicio nº 234/16, sentencia acordando declarar que el proceso de incapacidad temporal sufrido por el actor en el perìodo 06/09/13 a 25/11/13 lo es derivado de contingencia profesional.

OCTAVO.- El demandante, tras informe mèdico de la entidad PREVIS emitido el 06/07/17, es declarado apto con restricciones laborales para su puesto de trabajo habitual y, en concreto, las siguientes: - No debe realizar tareas que pudiera requerir intervenciones de fuerza como puedan ser la de orden pùblico.

- Se aconseja que las tareas encomendadas sea de tipo administrativo .

- Se desanconseja que realice sus tareas con uniforme.

Y con efectos del 20/12/17 el Ayuntamiento de la Aldea procede a la adaptaciòn del puesto de trabajo del actor pasando a desempeñar tareas de administrativo y de paisano.

NOVENO.- El actor presenta las lesiones, secuelas y limitaciones siguientes: - Obesidad mòrbida, intervenida en el año 2006 mediante By-pass gàstrico. Y con secuela de una gran eventraciòn en la lìnea media tras la laparotomia.

- Reintervenciòn quirùrgica en fechas 28/06/12 y 13/08/15 mediante eventroplastia con malla de Prolene y Dermolipectomìa transversal de gran faldòn graso en esta ùltima intervenciòn quirùrgica .

- No debe ni puede realizar esfuerzos fìsicos importantes, ni levantar pesos superiores a 20 kg ni acarrear o desplazar grandes cargas.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Estimo la demanda interpuesta por D. Abilio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social; Mutua Balear y el Ilustre Ayuntamiento de la Aldea de San Nicolás, en materia de Prestaciones; y declarado al actor afecto de una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Policìa Local derivada de enfermedad común, y con derecho a percibir, con efectos del 26/06/2017, una prestación económica, a tando alzado y por una sola vez,por importe de 64.418.88 €.

Y condeno al I.N.S.S., a su reconocimiento y abono al actor y, conjuntamente con el resto de las condemandadas, a estar y pasar por tal declaración.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 2 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor y declara al mismo en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, con todas sus consecuencias legales.

Contra la misma se alza la Entidad Gestora, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: '...Varón de 49 años (...) intervenido de obesidad mórbida por by pass gástrico en 2006, con secuelas de eventración. Reintervención en junio de 2012 mediante eventroplastia abdominal más malla que fue poco productiva y fallo con reintervención en agosto de 2015 mediante nueva malla por eventración gigante y de gran dermolipectomia de faldón graso gigante(...).

Clínica que culminó en una incapacidad temporal por contingencias profesionales (la cual cubre mutua BALEAR) y a la que se refiere el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida cuando dice: Por el juzgado de Gáldar en los autos de juicio 234/16, se dicta sentencia acordando declarar que el proceso de incapacidad temporal sufrido por el actor en el periodo 6/9/13 a 25/11/13 lo es dericado de contingencia profesional, cuyo diagnóstico fue (según hecho probado sexto) 'HERNIA ABDOMINAL sin mención de obstrucción, ni gangrena...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado, pues los datos que en el nuevo relato fáctico se incorporan ya figuran en los hechos probados del Juez, y no son más que los antecedentes del informe del Instituto Nacional de la Seguridad Social que el Juez ha valorado.

Así los datos del párrafo primero se recogen en el hecho quinto, los del párrafo segundo en el hecho séptimo, los del párrafo tercero también en el hecho séptimo, lo que hace innecesaria por superflua la revisión propuesta.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal plantea la parte un segundo motivo revisorio, sin propuesta de texto alternativo que no es más que una valoración de los hechos probados noveno y séptimo, destacando que hay patologías comunes y profesionales, sin más precisiones acerca de la revisión fáctica pretendida.



TERCERO.- Por último y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción del artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en un escueto motivo de ocho líneas en el que argumenta '...pero ante todo en relación con el reparto de responsabilidades inss/mutua entre patologías profesionales (Como la hernia abdominal y posterior rediciva) que no han sido tenidas en cuenta por el tribunal a quo, dicho siempre con máximo respeto, junto a las comunes que si recoge expresamente el fallo de la sentencia impugnada...'.

A partir de tal agumentación pide en el suplico del recurso que '...se establezca la responsabilidad en el pago de la prestación por INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL tanto del inss en cuanto a las contingencias comunes como por la MUTUA BALEAR (que cubría la contingencia profesional por hernia abdominal)...'.

El motivo así articulado ha de ser desestimado, en primer lugar porque tratándose de una prestación a tanto alzado no se determinan los respectivos porcentajes de responsabilidad, ni se explica de modo bastante porqué ha de hacerse el reparto.

Y en segundo lugar porque el expediente se tramitó y resolvió por contingencias comunes, sin que la demandante plantee, ni el INSS haya resuelto en dicho expediente que se trata de una contingencia profesional.

Del examen de los hechos de la sentencia y de los mismo autos se constata que aparte de bajas por trastorno depresivo y lumbago, desde el 2012 hasta el 2016 el actor ha tenido cuatro bajas por hernia abdominal, de las cuales solo una ha sido declarada contingencia profesional que fue la del 6 de septiembre de 2013 a 25 de noviembre de 2013, por sentencia del social de Gáldar de fecha 20 de diciembre de 2016 .

Ni los procesos anteriores de baja médica, por la misma causa, ni los posteriores han sido considerados derivados de contingencias profesionales, lo que obliga a desestimar el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000153/2018 de 11 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1535/18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.