Sentencia SOCIAL Nº 428/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 189/2019 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 189/2019
NIG PV 20.05.4-18/001812
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001812
SENTENCIA Nº: 428/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 21 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 5 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 17 de octubre de 2018 , dictada en los autos 362/2018,
en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTE (IAC), y entablado por don Pablo frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1964, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de soldador.



SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.440,98 euros y 27/3/2018, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.



TERCERO.- El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: POR LO QUE SE REFIERE AL APARATO LOCOMOTOR, LA MOVILIDAD CERVICAL CON LEVE LIMITACIÓN A LA EXTENSIÓN. MOVILIDAD DE MIEMBROS SUPERIORES ES NORMAL: MANO-OREJA CONTRALATERAL NORMAL, PALMEO ENCIMA CABEZA NORMAL. MOVILIDAD CODOS Y MUÑECAS NORMAL. FUERZA EN MANOS CONSERVADA. LA MARCHA ES AUTÓNOMA, CON TRONCO EN LIGERA ANTEFLEXIÓN EN LA CONSULTA DEL MÉDICO EVALUADOR, PERO FUERA DE ELLA CAMINA MÁS ERGUIDO Y RÁPIDO, MARCHA DE PUNTAS Y TALONES DIFICULTOSA, PERO CON POCA COLABORACIÓN, CON CIERTO COMPONENTE FUNCIONAL, CUCLILLAS COMPLETA. LA MOVILIDAD LUMBAR ES NORMAL, DDS 15 CMS, LASSEGUE NEGATIVO BILATERAL, ESCOLIOSIS LUMBAR CON DISMETRÍA DE CADERAS. MOVILIDAD DE CADERAS NORMAL A FLEXO-EXTENSIÓN Y ROTACIONES.

MOVILIDAD RODILLAS NORMAL CON BALANCE ARTICULAR 0-120º. DINÁMICA DEL VESTIDO- DESVESTIDO NORMAL.

POR LO QUE SE REFIERE A SU ESTADO PSÍQUICO, EL DEMANDANTE ESTÁ EN SEGUIMIENTO DESDE 2005 POR EL PSIQUIATRA DR. Aquilino , POR CONSUMO PERJUDICIAL DE TÓXICOS, NIEGA CONSUMO IMPORTANTE DESDE EL 2007 PERO SI RECONOCE CONSUMOS ESPORÁDICOS EN EL ÚLTIMO AÑO, DE SPEED Y COCAÍNA, ESTANDO EN TRATAMIENTO CON METADONA DESDE EL 2005. LENGUAJE Y PENSAMIENTO COHERENTES SIN ALTERACIÓN DEL CURSO Y CONTENIDO, SIN SINTOMATOLOGÍA SENSOPERCEPTIVA NI IDEACIÓN AUTOLÍTICA, NI DÉFICIT DE ATENCIÓN, CONCENTRACIÓN Y MEMORIA, SIN PRESENTAR DETERIORO COGNITIVO NI VOLITIVO, Y REFIERE AL MÉDICO QUE SIGUE CONTROLES POR PSIQUIATRA A DEMANDA.

EN CUANTO AL ESTADO FUNCIONAL ACTUAL DEL DEMANDANTE, SEÑALA QUE PADECE LUMBALGIA MECÁNICA CRÓNICA DEGENERATIVA OSTEODISTAL EN L3-L4 Y L4-L5 SIN FENÓMENOS COMPRESIVOS DE CANAL NI DE AGUJEROS DE CONJUNCIÓN, HEPATITIS C EN SEGUIMIENTO PENDIENTE DE VALORAR TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO Y TRASTORNO ADAPTATIVO, CONSUMO DE TÓXICOS DESDE HACE AÑOS, ACTUALMENTE ESPORÁDICO, SIENDO LA MARCHA AUTÓNOMA , MOVILIDAD LUMBAR CONSERVADA SIN SIGNOS DE RADICULOPATÍA, ESCOLIOSIS LUMBAR, MIEMBROS SUPERIORES NORMAL, FUERZA Y DESTREZA MANUAL FINA EN AMBAS MANOS, BUEN PERÍMETRO DE LA MARCHA, CONSUMOS ESPORÁDICOS DE TÓXICOS, SIN SINTOMATOLOGÍA SENSOPERCEPTIVA, NI DETERIORO COGNITIVO NI VOLITIVO, MANTENIENDO ACTIVIDAD FÍSICA DIARIA Y ACTIVIDADES DE OCIO, PUDIÉNDOSE DECIR COMO CONCLUSIÓN MÉDICA QUE EL DEMANDANTE NO PRESENTA LIMITACIÓN FUNCIONAL DE LA COLUMNA LUMBAR, CON MARCHA AUTÓNOMA Y LIBRE Y TRONCO EN FLEXIÓN, QUE MEJORA FUERA DE LA CONSULTA, REALIZANDO EL DEMANDANTE ACTIVIDAD FÍSICA DIARIA Y SIN PRESENTAR DETERIORO COGNITIVO NI VOLITIVO.



CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 19/4/2018. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 22/5/2018, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que debo desestimar la demanda promovida por Pablo frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.



TERCERO .- Frente a dicha resolución el señor Pablo interpuso en tiempo y forma recurso de suplicación, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social, también en tiempo y forma.



CUARTO. - En fecha 30 de enero de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 1 de febrero, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 19 de febrero de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Pablo formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de soldador, junto con la prestación económica correspondiente.

El Magistrado autor de la sentencia valora tanto la patología lumbar como psíquica y gástrica que presenta el demandante y concluye que tal cuadro es compatible con la realización de las labores propias de la profesión aludida.

El recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo que se revoque esta decisión y se estime aquella demanda.

Al efecto tal escrito contiene dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados con cita del apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). Con el primero pretende añadir un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida y en el segundo, aduce la indebida falta de aplicación al caso del artículo 193, punto 1 y del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

Tal escrito es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, que se oponen a ambos motivos de impugnación y terminan pidiendo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en el escrito de impugnación que han presentado.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

El recurrente pretende incluir, como hecho probado nuevo, concretos diagnósticos y limitaciones funcionales.

Debe considerarse que en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida el Magistrado explica cuál es la convicción sobre estas últimas.

El recurrente cita al efecto, el reconocimiento administrativo de que el demandante es persona con discapacidad (folios 40 a 42), el informe de 27 de noviembre de 2017 del psiquiatra señor Aquilino (folio 43), los informes de evolutivos de la Unidad del Dolor del hospital Universitario y Donostia (folios 46 a 48) y del centro de Amara Berri (Osakidetza) y Policlínica Gipuzkoa (folios 55 y 56) y el informe del médico señor Celso , emitido en juicio.

Consideramos que una adecuada metodología impone estudiar separadamente los cuatro párrafos que el demandante pretende añadir.

A.- Prime párrafo.

Se pretende hacer ver un diagnóstico de hipertrofia degenerativa a nivel lumbar, L3-L4 y L4-L5, de la que ha sido tratado por dolor, tanto a través de radiofrecuencias en las facetas lumbares como con uso de TENS, entendiéndose que no se consigue mejoría, sin que pueda realizar esfuerzos ni movimientos que comprometan la movilidad lumbar.

El Magistrado autor de la sentencia indica la existencia de lumbalgia crónica lumbar, si bien no indica expresamente tal diagnóstico, lo que, de por sí tampoco es dato relevante, pues la prestación reclamada no se fija en la Ley que proceda por razón de las mismas, sino valorando la medida en que las limitaciones funcionales de la persona inciden en la actividad profesional de la misma. Así se deduce de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social vigente en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta.

En todo caso, si que consta se examina aquella patología lumbar y se asume que genera dolor y de hecho, se explica que el tratamiento farmacológico del demandante pauta medicación del segundo escalón de la lucha contra el dolor, sin que haya radiculopatía, tal y como se expresa en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

Por otra parte, que el demandante ha sido sometido en el año 2016 a radiofrecuencias y se le recomendó el uso de TENS tal año consta en aquellos informes de evolutivos. Pero esto son tratamientos médicos, no en sí mismas limitaciones, que es lo relevante.

Por otra parte, en orden a las contraindicaciones que alega el recurrente, no fue apreciado que existiesen al realizarse el informe médico emitido en vía administrativa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en el que el Magistrado autor de la sentencia funda su convicción, tal y como explica en el fundamento de derecho primero y tercero de la sentencia recurrida, cumpliendo debidamente y de tal forma, con la obligación de explicar el fundamento de su convicción sobre la prueba practicada que le imponen tanto el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , como el artículo 218, punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Ley 1/2000 , de 7 de enero), Ley que es de aplicación subsidiaria al proceso laboral, en razón de lo que dispone su artículo 4 y la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Tanto los informes médicos que esgrime la recurrente como el que considera el Juzgador son materialmente documentos que contienen información pericial, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todos ellos debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción. De la lectura de éstos y de los hechos probados se deduce que todos los informes que cita la recurrente para pretender tales reformas ya han sido valorados por el Juzgador.

Pues bien, plasmada de tal forma la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, esta Sala no puede revisar los hechos probados prescindiendo de tales valoraciones. En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo valorado por el Juzgado. La potestad en esta materia es mucho más restringida, pues el Tribunal de suplicación sólo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite que los mismos son erróneos y ello siempre que tal evidencia se base en medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre ) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ).

Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Y abordando ya las argumentaciones de la recurrente, siendo cierto que esas limitaciones se expresaron por aquel perito que identifica, no se apreciaron por aquella otra médico en cuyo informe basa el Juzgador su convicción, sin que este distinto parecer médico, sin más, pueda servir a los efectos pretendidos, pues el Magistrado se basó en un informe de otro médico que, profesionalmente y para la Administración Pública, hace este tipo de valoraciones, sin que se explique en forma alguna porqué se ha de tachar de erróneo el mismo. Es decir, que lo resaltado por la recurrente hace ver otro parecer médico, pero no que sea erróneo el considerado por el Juzgador, razón que impone seguir lo dicho en la sentencia sobre este punto de las limitaciones funcionales.

B- Segundo párrafo.

En la sentencia ya se parte de aquella dependencia a opioides que es tratada desde el año 2005, así como se hace ver que existe tratamiento de mantenimiento o sustitución, mediando cierta recaída parcial el último año.

Nada nuevo se añade con este párrafo a lo que ya se dice en el hecho probado tercero de la sentencia.

C.- Tercer párrafo.

En este caso, se pretenden añadir tres trastornos psiquiátricos descubiertos con ocasión del tratamiento psiquiátrico aludido en el punto anterior.

Nada nuevo aportan los mismos en orden a hacer ver las limitaciones funcionales profesionales relevantes del demandante, que ya se ha dicho que son lo trascendente en este tipo de pleitos. En el hecho probado tercero de la sentencia ya media expresión sobre el alcance funcional de esos diagnósticos.

D.- Cuarto párrafo.

En este caso, se pretende indicar el percentil de discapacidad reconocido al demandante por la Diputación de Gipuzkoa, lo que es dato ya valorado por el Juzgador en el tercer fundamento de derecho, explicando allí que es distinto el tipo de valoración allí realizado, que considera no esas limitaciones incidentes en lo profesional, sino todo tipo de limitaciones, siempre y cuando en las mismas concurran los elementos fijados por el artículo 4, punto 1 de la Ley General de los Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) y en el artículo 1, párrafo segundo de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad (13 de diciembre de 2006), siguiendo los trámites y predeterminaciones reglamentarias de grados de discapacidad previstos en el Real Decreto 1991/1999, de 23 de diciembre, normativa, por tanto, distinta de prevista en los preceptos que la propia recurrente aduce como infringidos en el segundo motivo de impugnación, sin que el simple contenido de los diagnósticos reconocidos en la propia resolución de la Administración foral hagan ver mayores secuelas funcionales que las ya expuestas en los hechos probados de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Partiendo de que la profesión de soldador supone aplicar con las manos los conocimientos técnicos de la misma y ello impone bipedestación habitual y esporádico aporte de esfuerzo físico relevante en orden a portar pesos o adoptar posturas forzadas, hemos de decir que, aún y asumiendo que el demandante sigue tratamiento por su patología psíquica, no existe deterioro cognitivo ni volitivo, ni cabe apreciar pérdidas de memoria o similares y de otra parte, existiendo también patología lumbar y algo también en la zona cervical, en todo caso se parte de la normalidad en el uso de las cuatro extremidades en el caso del demandante, siendo que aquellas patologías álgicas crónicas derivadas son tratadas con medicación de la ya indicada clase (segunda conforme el listado de la Organización Mundial de la Salud), lo que resulta compatible con ese tipo de actividad profesional, por lo que entendemos correcta la decisión judicial de considerar que el caso no debe subsumirse en el artículo 194, punto 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su artículo 193 y su disposición transitoria vigésimo sexta.

En consecuencia, desestimamos la demanda rectora de este proceso.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1964, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de soldador.



SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.440,98 euros y 27/3/2018, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.



TERCERO.- El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: POR LO QUE SE REFIERE AL APARATO LOCOMOTOR, LA MOVILIDAD CERVICAL CON LEVE LIMITACIÓN A LA EXTENSIÓN. MOVILIDAD DE MIEMBROS SUPERIORES ES NORMAL: MANO-OREJA CONTRALATERAL NORMAL, PALMEO ENCIMA CABEZA NORMAL. MOVILIDAD CODOS Y MUÑECAS NORMAL. FUERZA EN MANOS CONSERVADA. LA MARCHA ES AUTÓNOMA, CON TRONCO EN LIGERA ANTEFLEXIÓN EN LA CONSULTA DEL MÉDICO EVALUADOR, PERO FUERA DE ELLA CAMINA MÁS ERGUIDO Y RÁPIDO, MARCHA DE PUNTAS Y TALONES DIFICULTOSA, PERO CON POCA COLABORACIÓN, CON CIERTO COMPONENTE FUNCIONAL, CUCLILLAS COMPLETA. LA MOVILIDAD LUMBAR ES NORMAL, DDS 15 CMS, LASSEGUE NEGATIVO BILATERAL, ESCOLIOSIS LUMBAR CON DISMETRÍA DE CADERAS. MOVILIDAD DE CADERAS NORMAL A FLEXO-EXTENSIÓN Y ROTACIONES.

MOVILIDAD RODILLAS NORMAL CON BALANCE ARTICULAR 0-120º. DINÁMICA DEL VESTIDO- DESVESTIDO NORMAL.

POR LO QUE SE REFIERE A SU ESTADO PSÍQUICO, EL DEMANDANTE ESTÁ EN SEGUIMIENTO DESDE 2005 POR EL PSIQUIATRA DR. Aquilino , POR CONSUMO PERJUDICIAL DE TÓXICOS, NIEGA CONSUMO IMPORTANTE DESDE EL 2007 PERO SI RECONOCE CONSUMOS ESPORÁDICOS EN EL ÚLTIMO AÑO, DE SPEED Y COCAÍNA, ESTANDO EN TRATAMIENTO CON METADONA DESDE EL 2005. LENGUAJE Y PENSAMIENTO COHERENTES SIN ALTERACIÓN DEL CURSO Y CONTENIDO, SIN SINTOMATOLOGÍA SENSOPERCEPTIVA NI IDEACIÓN AUTOLÍTICA, NI DÉFICIT DE ATENCIÓN, CONCENTRACIÓN Y MEMORIA, SIN PRESENTAR DETERIORO COGNITIVO NI VOLITIVO, Y REFIERE AL MÉDICO QUE SIGUE CONTROLES POR PSIQUIATRA A DEMANDA.

EN CUANTO AL ESTADO FUNCIONAL ACTUAL DEL DEMANDANTE, SEÑALA QUE PADECE LUMBALGIA MECÁNICA CRÓNICA DEGENERATIVA OSTEODISTAL EN L3-L4 Y L4-L5 SIN FENÓMENOS COMPRESIVOS DE CANAL NI DE AGUJEROS DE CONJUNCIÓN, HEPATITIS C EN SEGUIMIENTO PENDIENTE DE VALORAR TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO Y TRASTORNO ADAPTATIVO, CONSUMO DE TÓXICOS DESDE HACE AÑOS, ACTUALMENTE ESPORÁDICO, SIENDO LA MARCHA AUTÓNOMA , MOVILIDAD LUMBAR CONSERVADA SIN SIGNOS DE RADICULOPATÍA, ESCOLIOSIS LUMBAR, MIEMBROS SUPERIORES NORMAL, FUERZA Y DESTREZA MANUAL FINA EN AMBAS MANOS, BUEN PERÍMETRO DE LA MARCHA, CONSUMOS ESPORÁDICOS DE TÓXICOS, SIN SINTOMATOLOGÍA SENSOPERCEPTIVA, NI DETERIORO COGNITIVO NI VOLITIVO, MANTENIENDO ACTIVIDAD FÍSICA DIARIA Y ACTIVIDADES DE OCIO, PUDIÉNDOSE DECIR COMO CONCLUSIÓN MÉDICA QUE EL DEMANDANTE NO PRESENTA LIMITACIÓN FUNCIONAL DE LA COLUMNA LUMBAR, CON MARCHA AUTÓNOMA Y LIBRE Y TRONCO EN FLEXIÓN, QUE MEJORA FUERA DE LA CONSULTA, REALIZANDO EL DEMANDANTE ACTIVIDAD FÍSICA DIARIA Y SIN PRESENTAR DETERIORO COGNITIVO NI VOLITIVO.



CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 19/4/2018. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 22/5/2018, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que debo desestimar la demanda promovida por Pablo frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.



TERCERO .- Frente a dicha resolución el señor Pablo interpuso en tiempo y forma recurso de suplicación, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social, también en tiempo y forma.



CUARTO. - En fecha 30 de enero de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 1 de febrero, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 19 de febrero de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Pablo formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de soldador, junto con la prestación económica correspondiente.

El Magistrado autor de la sentencia valora tanto la patología lumbar como psíquica y gástrica que presenta el demandante y concluye que tal cuadro es compatible con la realización de las labores propias de la profesión aludida.

El recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo que se revoque esta decisión y se estime aquella demanda.

Al efecto tal escrito contiene dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados con cita del apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). Con el primero pretende añadir un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida y en el segundo, aduce la indebida falta de aplicación al caso del artículo 193, punto 1 y del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

Tal escrito es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, que se oponen a ambos motivos de impugnación y terminan pidiendo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en el escrito de impugnación que han presentado.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

El recurrente pretende incluir, como hecho probado nuevo, concretos diagnósticos y limitaciones funcionales.

Debe considerarse que en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida el Magistrado explica cuál es la convicción sobre estas últimas.

El recurrente cita al efecto, el reconocimiento administrativo de que el demandante es persona con discapacidad (folios 40 a 42), el informe de 27 de noviembre de 2017 del psiquiatra señor Aquilino (folio 43), los informes de evolutivos de la Unidad del Dolor del hospital Universitario y Donostia (folios 46 a 48) y del centro de Amara Berri (Osakidetza) y Policlínica Gipuzkoa (folios 55 y 56) y el informe del médico señor Celso , emitido en juicio.

Consideramos que una adecuada metodología impone estudiar separadamente los cuatro párrafos que el demandante pretende añadir.

A.- Prime párrafo.

Se pretende hacer ver un diagnóstico de hipertrofia degenerativa a nivel lumbar, L3-L4 y L4-L5, de la que ha sido tratado por dolor, tanto a través de radiofrecuencias en las facetas lumbares como con uso de TENS, entendiéndose que no se consigue mejoría, sin que pueda realizar esfuerzos ni movimientos que comprometan la movilidad lumbar.

El Magistrado autor de la sentencia indica la existencia de lumbalgia crónica lumbar, si bien no indica expresamente tal diagnóstico, lo que, de por sí tampoco es dato relevante, pues la prestación reclamada no se fija en la Ley que proceda por razón de las mismas, sino valorando la medida en que las limitaciones funcionales de la persona inciden en la actividad profesional de la misma. Así se deduce de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social vigente en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta.

En todo caso, si que consta se examina aquella patología lumbar y se asume que genera dolor y de hecho, se explica que el tratamiento farmacológico del demandante pauta medicación del segundo escalón de la lucha contra el dolor, sin que haya radiculopatía, tal y como se expresa en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

Por otra parte, que el demandante ha sido sometido en el año 2016 a radiofrecuencias y se le recomendó el uso de TENS tal año consta en aquellos informes de evolutivos. Pero esto son tratamientos médicos, no en sí mismas limitaciones, que es lo relevante.

Por otra parte, en orden a las contraindicaciones que alega el recurrente, no fue apreciado que existiesen al realizarse el informe médico emitido en vía administrativa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en el que el Magistrado autor de la sentencia funda su convicción, tal y como explica en el fundamento de derecho primero y tercero de la sentencia recurrida, cumpliendo debidamente y de tal forma, con la obligación de explicar el fundamento de su convicción sobre la prueba practicada que le imponen tanto el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , como el artículo 218, punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Ley 1/2000 , de 7 de enero), Ley que es de aplicación subsidiaria al proceso laboral, en razón de lo que dispone su artículo 4 y la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Tanto los informes médicos que esgrime la recurrente como el que considera el Juzgador son materialmente documentos que contienen información pericial, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todos ellos debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción. De la lectura de éstos y de los hechos probados se deduce que todos los informes que cita la recurrente para pretender tales reformas ya han sido valorados por el Juzgador.

Pues bien, plasmada de tal forma la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, esta Sala no puede revisar los hechos probados prescindiendo de tales valoraciones. En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo valorado por el Juzgado. La potestad en esta materia es mucho más restringida, pues el Tribunal de suplicación sólo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite que los mismos son erróneos y ello siempre que tal evidencia se base en medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre ) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ).

Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Y abordando ya las argumentaciones de la recurrente, siendo cierto que esas limitaciones se expresaron por aquel perito que identifica, no se apreciaron por aquella otra médico en cuyo informe basa el Juzgador su convicción, sin que este distinto parecer médico, sin más, pueda servir a los efectos pretendidos, pues el Magistrado se basó en un informe de otro médico que, profesionalmente y para la Administración Pública, hace este tipo de valoraciones, sin que se explique en forma alguna porqué se ha de tachar de erróneo el mismo. Es decir, que lo resaltado por la recurrente hace ver otro parecer médico, pero no que sea erróneo el considerado por el Juzgador, razón que impone seguir lo dicho en la sentencia sobre este punto de las limitaciones funcionales.

B- Segundo párrafo.

En la sentencia ya se parte de aquella dependencia a opioides que es tratada desde el año 2005, así como se hace ver que existe tratamiento de mantenimiento o sustitución, mediando cierta recaída parcial el último año.

Nada nuevo se añade con este párrafo a lo que ya se dice en el hecho probado tercero de la sentencia.

C.- Tercer párrafo.

En este caso, se pretenden añadir tres trastornos psiquiátricos descubiertos con ocasión del tratamiento psiquiátrico aludido en el punto anterior.

Nada nuevo aportan los mismos en orden a hacer ver las limitaciones funcionales profesionales relevantes del demandante, que ya se ha dicho que son lo trascendente en este tipo de pleitos. En el hecho probado tercero de la sentencia ya media expresión sobre el alcance funcional de esos diagnósticos.

D.- Cuarto párrafo.

En este caso, se pretende indicar el percentil de discapacidad reconocido al demandante por la Diputación de Gipuzkoa, lo que es dato ya valorado por el Juzgador en el tercer fundamento de derecho, explicando allí que es distinto el tipo de valoración allí realizado, que considera no esas limitaciones incidentes en lo profesional, sino todo tipo de limitaciones, siempre y cuando en las mismas concurran los elementos fijados por el artículo 4, punto 1 de la Ley General de los Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) y en el artículo 1, párrafo segundo de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad (13 de diciembre de 2006), siguiendo los trámites y predeterminaciones reglamentarias de grados de discapacidad previstos en el Real Decreto 1991/1999, de 23 de diciembre, normativa, por tanto, distinta de prevista en los preceptos que la propia recurrente aduce como infringidos en el segundo motivo de impugnación, sin que el simple contenido de los diagnósticos reconocidos en la propia resolución de la Administración foral hagan ver mayores secuelas funcionales que las ya expuestas en los hechos probados de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Partiendo de que la profesión de soldador supone aplicar con las manos los conocimientos técnicos de la misma y ello impone bipedestación habitual y esporádico aporte de esfuerzo físico relevante en orden a portar pesos o adoptar posturas forzadas, hemos de decir que, aún y asumiendo que el demandante sigue tratamiento por su patología psíquica, no existe deterioro cognitivo ni volitivo, ni cabe apreciar pérdidas de memoria o similares y de otra parte, existiendo también patología lumbar y algo también en la zona cervical, en todo caso se parte de la normalidad en el uso de las cuatro extremidades en el caso del demandante, siendo que aquellas patologías álgicas crónicas derivadas son tratadas con medicación de la ya indicada clase (segunda conforme el listado de la Organización Mundial de la Salud), lo que resulta compatible con ese tipo de actividad profesional, por lo que entendemos correcta la decisión judicial de considerar que el caso no debe subsumirse en el artículo 194, punto 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su artículo 193 y su disposición transitoria vigésimo sexta.

En consecuencia, desestimamos la demanda rectora de este proceso.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS : Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Pablo contra la sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia-San Sebastián , en el proceso 362/2018 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0189-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0189-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.