Sentencia SOCIAL Nº 4285/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2633/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // FF
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2014 0000354
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002633 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: EJECUCIÓN DE TÍTULOS JUDICIALES 0000137/2016 JDO. DE LO
SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Marcelina
ABOGADO/A: MARCOS GUERRA MENGUAL
ILMAS. SRAS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002633/2017, formalizado por el letrado de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento EJECUCIÓN DE
TÍTULOS JUDICIALES 0000137/2016, seguidos a instancia de Dª Marcelina frente al INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha veintiocho de abril de dos mil quince el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra dicta sentencia en los autos 88/2014 con el siguiente fallo: Que estimando la demanda presentada por Dª Marcelina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el demandante sigue estando en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, condenando a la citada demandada a estar y pasar por esta declaración, con las consecuencias que de ella se derivan y el abono a la demandante de la prestación correspondiente en los términos legal y reglamentariamente establecidos .

La referida sentencia fue confirmada por sentencia de esta Sala de Suplicación de 14 de junio de 2016, dictada en recurso de suplicación 3287/2015 .



SEGUNDO .- La representación de la Sra. Marcelina presenta en fecha 5 de septiembre de 2016 solicitud de ejecución de la referida sentencia, dictándose auto con orden de despacho de ejecución en fecha 12 de septiembre de 2016, y decreto de la misma fecha en el que se acuerda requerir al INSS para que proceda al efectivo cumplimiento de la sentencia en el plazo de un mes. El INSS interpone recurso de revisión contra el precitado decreto, no así contra el auto, y señalando que no procede el despacho de ejecución solicitado ya que la Entidad Gestora, en proceso de revisión distinto, declaró en fecha 26 de enero de 2015, que la actora no se encontraba afecta de grado alguno de invalidez dada la mejoría de sus dolencias.

Por auto de fecha 16 de marzo de 2017 se desestima el recurso interpuesto con base a las siguientes argumentaciones: a) que el auto por el que se despacha ejecución es firme habida cuenta que el recurso se ha formulado contra el decreto por el que da cumplimiento a lo acordado por el auto en el que se despacha ejecución; b) que la sentencia cuya ejecución se despachó repuso a la ejecutante en su condición de IPA, sin que en durante la tramitación del juicio celebrado a tal efecto nada se hubiera alegado en relación con el nuevo expediente de revisión administrativo en el que se declaró que la actora ya no estaba afecta de ningún grado de invalidez para que el Juzgado pudiese valorar los efectos de esta nueva resolución en el proceso enjuiciado, y sin que tampoco se aporten a las actuaciones providencia o auto por el que se indicó que no debían de abonarse dichas prestaciones durante la tramitación del recurso de suplicación. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte ejecutada en recurso de suplicación, solicitando que se dicte resolución en la que revocando la impugnada se resuelva que no procede el abono de la incapacidad permanente absoluta reconocida en autos 88/2014.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

ÚNICO .- La cuestión planteada en el presente incidente es si procede proseguir la ejecución de sentencia dictada tal como ha señalado el auto de fecha 12 de septiembre de 2016, o no ha lugar a la referida ejecución. Para ello la ejecutada, INSS, alega por la vía del art. 193 c) de la LRJS , que la resolución impugnada incumple el contenido del art. 143 de la LGSS en relación con el artículo 40 a) de la Orden de 15 de abril de 1969 por el que se establece normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, y con el art. 6.4 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio .

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración los siguientes datos que constan en autos: 1.- La actora, en fecha que no consta, fue declarada afecta de una IPA por padecer carcinoma ductal infiltrante grado II, BAG de adenopatía axila izquierda .

2.-En expediente de revisión de oficio el INSS, en fecha 1 de octubre de 2013, se declara que la actora no se encuentra afecta de ningún grado de invalidez, resolución contra la que la actora formula reclamación administrativa previa, que es parcialmente estimada por nueva resolución de 12 de diciembre de 2013, reconociendo a la actora afecta de una IPT para su profesión habitual de auxiliar administrativo.

3.- En nuevo expediente de revisión de oficio el INSS declara, en fecha 26 de enero de 2015, que la actora ya no se encuentra afecta de ningún grado de incapacidad pro lo que deja de abonársele la pensión de IPT que se le venía abonando, dándole de baja con fecha de efectos del 26 de enero de 2015.

4.- Sin embargo la actora, recurrió en vía judicial la resolución administrativa de 12 de diciembre de 2013 (por la que se declaraba que la actora ya no estaba afecta de una IPA sino que estaba afecta de una IPT), dando lugar a los autos 88/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, en los que recae sentencia en fecha 28 de abril de 2015 por la que se deja sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas y se considera que la demandante sigue estando afecta de IPA por lo que la repone en dicha situación.

Esta sentencia fue a su vez recurrida en suplicación dando lugar a los autos de recurso de suplicación 3287/2015 resueltos por sentencia de 14 de junio de 2016 en la que se confirma la dictada en la instancia.

5.- La ejecutante solicita en septiembre de 2016 la ejecución de la sentencia de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra indicando que nunca se ha procedido a cumplir la misma, dictándose auto de ejecución de sentencia firme cuya parte dispositiva literalmente es que Dispongo: Despachar ejecución de la sentencia firme a la parte ejecutada INSS.

A la vista de todos estos datos el recurso no puede prosperar por varios motivos.

En primer lugar, porque el auto de despacho de ejecución es firme, ya que como señala la Juez a quo el recurso se ha formulado contra el decreto debiendo diferenciarse cuál es el contenido de una y otra resolución ( art. 545.5 y 6 de la LEC en relación con el art. 239 LRJS ) ya que el auto contiene la orden general de ejecución por la que se autoriza y despacha la misma, mientras que el decreto contiene las medidas ejecutivas concretas para que se lleve a cabo la ejecución despachada.

En segundo lugar, porque una cosa son las normas relativas a la tramitación del recurso de suplicación, y otras son las relativas a la ejecución, que es ante lo que ahora nos encontramos. El argumento de que se revisó el grado en vía administrativa puede tener cierta incidencia a los efectos establecidos en el art. 230.2.c) de la LRJS , pero no a los efectos que ahora nos ocupa.

En todo caso hemos de indicar que ni el auto de despacho de ejecución, ni el decreto recurrido indican desde cuándo y hasta cuándo la Entidad Gestora ha de abonar la prestación, siendo la postura de esta Sala de suplicación que la misma ha de ser abonada hasta la fecha en que la sentencia de suplicación adquiera firmeza. Tal postura hemos de reiterarla en este momento en base a las siguientes premisas: 1º.- Que en todo caso ningún argumento de los esgrimidos por la recurrente justifica que no se le abone a la actora la prestación de IPA desde el 1 de octubre de 2013, fecha en la que se deja sin efecto la inicial declaración de IPA, hasta el 26 de enero de 2015, fecha en la que se declara que no está afecta de grado alguno de invalidez.

2º- Que tampoco puede justificarse el impago de la pensión de IPA en base a esta nueva resolución de 26 de enero de 2015; en este punto nos remitimos a lo resuelto de forma reiterada por esta Sala entre otras sentencias de, 16 de septiembre de 2016 rsu 608/2016 , o 14 de marzo de 2014 , rsu 381/2012 , o la de 13 de febrero de 2017, rsu 4266/2016 indicando en esta última Efectivamente esta cuestión ya fue resuelta por esta Sala y sección en la sentencia que se cita en la impugnación del recurso, y dada la identidad con lo que ahora se pretende ha de ser aplicada en su totalidad, si bien de haber actuado la Entidad Gestora con menos celeridad la resolución sería distinta.

Entonces decíamos que las sentencias recurridas condenatorias al pago de prestaciones de la Seguridad Social serán ejecutivas quedando obligado el condenado (en este caso el Instituto Nacional de la Seguridad Social) a abonar la prestación hasta el límite de sus responsabilidades durante la tramitación del recurso así como que aun para el caso de que la resolución fuese revocada, el beneficiario no vendría obligado a la devolución de las cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional, estableciendo el artículo 230 de la misma norma que, incluso, la finalización del trámite de recurso de no cumplir con el abono efectivo durante dicho período de tiempo, de manera que, la aplicación al caso de autos de dicha normativa, determina, en línea con lo resuelto en la instancia, que haya de rechazarse las pretensiones de la Entidad Gestora recurrente pues, sin cuestionar las facultades que, con carácter general, ostenta el Instituto Nacional de la Seguridad Social ex artículo 143 para fijar plazo de revisión, ello no determina que haya de eximirse del abono de la prestación a que se contrae el caso presente pues, por más que implicaría el incumplimiento de un mandato legal y una resolución judicial previos a la revisión, no puede soslayarse que, como le consta a esta Sala, la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra con fecha 30/3/2012 , fue confirmada por otra de esta Sala de fecha 22/11/2013, en la que se consideró que la patología que aquejaba al actor suponía una agravación suficiente para considerarlo afecto de incapacidad permanente absoluta, habiendo ganado firmeza dicha resolución .

Es cierto que los plazos en la otra son distintos. En la de la Sala la sentencia de instancia tiene fecha de 30-3-12 y la Sala resuelve el recurso el 22-11-13 , y es el 28 de mayo de 2013 cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social decide modificar el grado por lo que existe un plazo amplio entre ambos momentos. Y en la de ahora, la sentencia de instancia es de fecha 9 de febrero de 2015, la de la Sala 15 de abril de 2016 y la actuación del Instituto Nacional de la Seguridad Social tiene fecha de 1 de abril de 2016, lo que implica que fue adoptada antes de que finalizara la obligación de abono de la prestación derivada de la existencia del recurso.

Y por ello la decisión adoptada es irregular, debiendo continuar percibiendo la prestación hasta, en este caso, la fecha en que haya adquirido firmeza la sentencia de la Sala, puesto que desde ese momento puede surtir efectos la posible revisión del grado invalidante .

Ello también es acorde con el contenido del art. 118 CE y 18 LOPJ , en relación con el art. 241 LRJS que establecen que la ejecución se llevara a efecto en los propios términos establecidos en el título que se ejecuta, de tal forma que las causas de oposición, que serán tasadas, se referirán bien a las posibles infracciones que hubiera podido incurrir la resolución de despacho y al cumplimiento o incumplimiento de los presupuestos y requisitos procesales exigidos, o bien a cuestiones o motivos de fondo como pago o cumplimiento documentalmente justificado, prescripción de la acción ejecutiva u otros hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad que se pretenda ejecutar siempre que hubieran acaecido con posterioridad a la constitución del título, circunstancia que no concurre en el caso de autos ya que como señala la Juez a quo en el auto recurrido en suplicación, la Entidad Gestora, nada alegó en el acto del juicio (celebrado en abril de 2015) en relación con la resolución de enero de 2015 en la que se declaraba que la actora no estaba afecta de ningún grado de incapacidad, por lo que alegarlo ahora como motivo de oposición para evitar la ejecución de la sentencia dictada es claramente extemporáneo.

Por todo lo dicho procede la íntegra desestimación del recurso presentado con confirmación de la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra el auto dictado en fecha dieciséis de marzo de dos mil diecisiete, en ejecución de títulos judiciales 137/2016 seguidos a instancia de DÑA. Marcelina contra la Entidad Gestora recurrente debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.