Sentencia SOCIAL Nº 4293/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2214/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0001751
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002214 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000352 /2015
Sobre: VIUDEDAD
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña Visitacion
ABOGADO/A: CATARINA CAPEANS AMENEDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENAILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA
CARBALLO
En A CORUÑA, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002214/2018, formalizado por LA LETRADA DOÑA CATARINA
CAPEANS AMENEDO, en nombre y representación de DOÑA Visitacion , contra la sentencia número
726/2017 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000352 /2015, seguidos a instancia de DOÑA Visitacion frente al INSTITUTO SOCIAL MARINA Y
LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por EL LETRADO DON ANGEN
GONZALEZ QUINTAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Visitacion presentó demanda contra EL INSTITUTO SOCIAL MARINA Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 726/2017, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª. Visitacion , solicitó en fecha 12 de junio de 2008 pensión de viudedad como consecuencia del fallecimiento de su ex cónyuge en fecha 9 de febrero de 2008.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de junio de 2008 se dicta resolución por el INSS denegándole la citada pensión por no tener en el momento del fallecimiento del causante derecho a pensión compensatoria del art. 97 del CC.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa, que fue desestimada a medio de resolución de fecha 23 de octubre de 2008.

CUARTO.- Impugnada judicial se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ferrol en fecha 4 de mayo de 2009, por la que se desestima la demanda presentada por Dª Visitacion .

QUINTO.- Interpuesto recurso de suplicación se dicta sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 10 de julio de 2012 que desestima el recurso planteado y confirma la resolución de instancia.

SEXTO.- Tanto en la sentencia de primera instancia como la dictada en suplicación en los hechos probados se hacía constar que el matrimonio de la demandante y D. Juan Ignacio se había celebrado el día 27 de noviembre de 1998, en lugar del 27 de febrero de 1988, fecha real del matrimonio, sin que por la parte actora hubiera solicitado la aclaración de ninguna de las sentencias, y cuyos pronunciamientos han devenido firmes.

SPTIMO.- Con fecha 24 de septiembre de 2012 la actora vuelve a presentar ante el INSS solicitud de pensión de viudedad, dictándose resolución por el INSS de fecha 26 de septiembre de 2012, por la que se reconoce a la actora con prestación de viudedad, calculada sobre una base reguladora de 764,06 euros, en un porcentaje del 52%, con una pensión inicial de 397,31 euros, revalorizaciones 177,45 euros y por canto una pensión de 574,76 euros mensuales y fecha de efectos 24 de junio de 2012. OCTAVO.- Por la actora se presentó escrito en fecha 31 de diciembre de 2014 solicitando la revisión de la pensión reconocida y se le abonen los atrasos económicos desde el 1/1/2010. NOVENO.- Ante la falta de resolución expresa, la actora presenta la demanda objeto del presente procedimiento. DÉCIMO.- Con fecha 27 de abril de 2016 se dicta resolución por el INSS desestimando la revisión solicitada, alegando en síntesis que la pensión le fue reconocida al amparo de la disposición final tercera, punto 10 de la ley 26/2009, de 23 de diciembre que modifica el art. 174.2 de la LGSS, que establece que con efectos de 1/1/2010 y vigencia indefinida la existencia de violencia de género eximen del requisito de tener pensión compensatoria para tener derecho a la pensión de viudedad, así como que el punto catorce de la citada disposición final tercera (incorporada en la disposición transitoria decimoctava de la LGSS) establece que lo dispuesto en el art. 174.2 será de aplicación para hechos causantes producidos entre el 1/1/2008 y el 31/12/2009, estableciendo que los efectos económicos del reconocimiento se producirán a partir de los 3 meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, sin que en ningún caso puedan retrotraerse a una fecha anterior al 1/1/2010 y en la medida en que reunía todos los requisitos a la fecha de la nueva solicitud de pensión de viudedad (24/9/2012) se le estimó su pretensión y se le reconoció unos efectos de 24/6/2012. UNDÉCIMO.- Contra la anterior resolución se interpuso reclamación previa administrativa, que fue desestimada a medio de resolución de 15 de septiembre de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Visitacion , asistida por la Letrada Dª Catarina Capeáns Amenedo, contra el Instituto Social de la Marina y Tesorería General de la Seguridad Social, asistido por el letrado D. Ángel González Quintas y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra las mismas ejercitadas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Visitacion formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha ONCE DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día SIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La beneficiaria demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. No hay impugnación de adverso.



SEGUNDO . Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado, numerado primero bis, donde se diga que 'la Sra. Visitacion , nacida en fecha NUM000 .1966, contrajo matrimonio en fecha 27.2.1988 con Juan Ignacio // del citado matrimonio nació en fecha NUM001 .1988 un hijo común llamado Miguel Ángel // en fecha 16.5.2007 se dictó sentencia de separación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Ferrol y en fecha 6.2.2008 se dictó sentencia de divorcio por ese mismo Juzgado // en ninguna de las sentencias se acordaba pensión compensatoria a favor de la Sra. Visitacion // la Sra. Visitacion fue víctima de violencia de género durante su matrimonio // tras el divorcio, el Sr. Miguel Ángel falleció en fecha 9.2.2008 // en el momento del fallecimiento era pensionista de incapacidad permanente'. Tal adición se acoge pues, aunque algunos de los datos fácticos son reiterativos a la vista del relato fáctico judicial, todos ellos se sustentan en prueba documental literosuficiente, y además algunos de esos datos fácticos son trascendentes para resolver el litigio.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción combinada de diversos artículos de la Ley General de la Seguridad Social de 1994: el 174 en cuanto regula la prestación de viudedad; el 178 en cuanto establece la imprescriptibilidad de esa prestación; y el 43 en cuanto excluye de la retroactividad de 3 meses los supuestos de errores materiales, de hecho o aritméticos; todos ellos en relación con los artículos 57.3 y 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como en relación con diversa jurisprudencia que se cita en el encabezamiento de la denuncia jurídica para luego transcribirla en el cuerpo argumental de dicha denuncia jurídica, en el cual la recurrente, que al fallecimiento del causante ya estaba divorciada, nos recuerda, dicho en apretada esencia, que, cuando por primera vez solicitó la pensión de viudedad se le denegó por no tener pensión compensatoria, pero que esa exigencia fue legalmente excepcionada con posterioridad para los casos de violencia de género -que la recurrente ha padecido aunque en aquel momento no lo alegó porque aún no estaba la excepción contemplada legalmente-, así como matizada para posibilitar transitoriamente las prestaciones de viudedad a cónyuges históricos sin pensión compensatoria que cumpliesen determinadas condiciones -que también la recurrente cumplía, aunque, por error en las fechas, no se le aplicó de oficio por esta Sala de lo Social-, de manera que, cuando solicitó por segunda vez la pensión compensatoria, y ya se le reconoció, debió reconocérsele con los efectos desde la entrada en vigor del cambio legislativo.

La peculiar situación detallada por la recurrente se debe contextualizar dentro de la intrincada evolución normativa acaecida en relación con las prestaciones de viudedad de cónyuges históricos que debemos ahora recordar: desde su introducción en la disposición adicional 10ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio -la llamada ley de divorcio-, que, a través del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , fue refundida en el artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social, las pensiones de viudedad de los cónyuges históricos solo habían sufrido alguna tímida reforma hasta que, a través de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas de Seguridad Social, se produjo un auténtico cambio copernicano del sistema de protección al exigir, para el acceso a la pensión de viudedad, de ostentar el derecho a la pensión compensatoria; pero este cambio tan profundo se hizo sin considerar la peculiar situación de aquellas mujeres en situación de violencia de género, las cuales no siempre estaban en situación de reclamar una pensión compensatoria a quien las había maltratado durante su matrimonio, e incluso después; ni tampoco se consideró que un cambio de tal calado no podía implementarse sin unas oportunas reglas de transitoriedad; y a estas carencias pretendió responder la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, excepcionando el supuesto de la violencia de género, e introduciendo una disposición transitoria vinculada -entre otras exigencias- a una determinada duración del matrimonio; y no es inoportuno añadir que posteriormente aún ha sido complementada con otra disposición transitoria más introducida en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social.

Con este telón de fondo legal, la recurrente había solicitado su pensión de viudedad ya entrada en vigor la Ley 40/2007, pero antes de entrar en vigor la Ley 26/2009, de ahí que no alegase la violencia de género.

Se le denegó la pensión en vía administrativa por no ostentar derecho a la pensión compensatoria, así como por igual razón en la sentencia de instancia, de manera que, cuando se resolvió el recurso de suplicación, ya estaba en vigor la Ley 26/2009. Ante esta situación afectante a un significativo grupo de viudas recurrentes en suplicación, esta Sala aplicaba de oficio la disposición transitoria porque la voluntad legislativa, claramente visible en la norma según la cual cual se aplicaría también a los hechos causantes acaecidos entre la entrada en vigor de la Ley 40/2007 y la Ley 26/2009, era que la disposición transitoria introducida en esta segunda Ley se aplicase como si ya se hubiera introducido en aquella primera, todo ello con la doble finalidad de evitar que se reiterasen trámites y que se pudieran producir eventuales deméritos económicos a consecuencia de la limitación de efectos temporales de las nuevas solicitudes.

Sin embargo, en el caso de autos no se consiguió esa doble finalidad por un error material o de hecho pues en nuestra Sentencia de 10 de julio de 2012, Rec. Sup. 5059/2009, efectivamente se aplicó de oficio la disposición transitoria, pero se tomó en consideración el incombatido hecho probado que figuraba en la sentencia de instancia de aquel procedimiento según el cual el matrimonio se había contraído en 1998 - no en 1988 como era lo correcto- de donde, debido a ese error material o de hecho, no tenía la duración mínima legalmente establecida en la disposición transitoria introducida por la Ley 26/2009, lo que obligó a una segunda solicitud de la recurrente, esta con éxito estimatorio ya en vía administrativa tanto considerando la excepción de violencia de género como la aplicación de la disposición transitoria a la vista de la duración total del matrimonio, aunque limitando la fecha de efectos a 3 meses antes de la solicitud.

Dadas estas circunstancias, si la Sala en su momento consideraba aplicable de oficio la disposición transitoria, esa misma obligación por lógica igualmente debía pesar sobre el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y si en ese momento no aplicó de oficio esa disposición transitoria, debemos concluir que fue por el mismo error material en el que la Sala había incurrido. Por ello, cuando la recurrente solicitó la pensión de viudedad por segunda vez, el Instituto Nacional de la Seguridad Social no debió considerar estábamos ante una nueva solicitud, pues la recurrente no alegó ningún hecho que no hubiera alegado ya en la anterior solicitud en cuanto a la aplicación de la disposición transitoria -sin perjuicio de que también alegó la situación de violencia de género para cargarse de razón-, sino ante una solicitud de revisión de una anterior solicitud denegada por un mero error material, con lo cual se le debieron dar los efectos desde 1.1.2010, que es la fecha de entrada en vigor de la Ley 26/2009, en la medida en que, de conformidad con el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social, la limitación de la retroacción a tres meses no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, o de hecho.

Interpretación esta que, además, se compadece con el enjuiciamiento de género que propugna el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, en la medida en que, de un lado, las personas beneficiarias de pensiones de viudedad son mayoritariamente mujeres, en particular cuando -como es el caso- se trata de pensiones de viudedad de cónyuges históricos, y, de otro lado, la demandante fue víctima de violencia de género aunque, por las carencias de la Ley 40/2007, no lo pudo alegar en su momento, siendo la interpretación dada la más conforme para reponer a la demandante en una pensión de viudedad a la que no pudo optar dada la deficiencia legislativa que se pretendió resolver con la Ley 26/2009.



QUINTO. A la vista de todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente estimado y, con estimación íntegra de la sentencia de instancia, se reconoce el derecho de la recurrente a la pensión de viudedad desde 1.1.2010.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Visitacion contra la Sentencia de 29 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social número 3 de A Coruña, dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la revoca, y, con estimación total de la demanda rectora de actuaciones, declaramos el derecho de la demandante a la pensión de viudedad según se le ha reconocido pero con efectos de 1 de enero de 2010 y, en consecuencia, condenamos a su abono a la demandada, en las condiciones y con los efectos que están legal y reglamentariamente previstos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.