Sentencia Social Nº 4310/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2627/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8016164

CR

Recurso de Suplicación: 2627/2016

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 5 de julio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4310/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Damaso frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 26 de enero de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 345/2015 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de abril de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimar la demanda presentada per Damaso contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL en matèria d'invalidesa permanent.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1r. El demandant, Damaso , nascut el dia NUM000 /1952 i amb DNI núm. NUM001 , figura afiliat a la Seguretat social i per resolució de data 05/12/1983 va ser declarat en situació d'invalidesa permanent en grau de total,per a la seva professió de 'professional de 2ª a fàbrica de plàstics', per causa de les següents malalties: 'Secuelas Incapacidad Total para la flexión de columna. Dificultad a la deambulación'.

2n. Instada la sol.licitud de revisió per agreujament (fet segon de la demanda), que li va ser desestimada per resolució de l'INSS de 26/02/2015. Les lesions reconegudes foren: 'Lumbociatalgia en paciente con antecedentes de artrodesis lumbar, tratado qurúrgicamente por presentar inestabilidad de la artrodesis lumbar L4-L5, mediante laminectomia amplia, foraminotomia e injerto óseo, actualmente, con las limitaciones propias de la artrodesis y sin limitaciones funcionales invalidantes'.

3r. Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia, amb què s'exhauria la via administrativa, que va ser desestimada. A la reclamació prèvia no es qüestionà que l¡expedient fos derivat de revisió per agreujament.

4t. La base reguladora de la prestació ja reconeguda, incapacitat total, és de 142,82 euros al mes per a la invalidesa i la data d'efectes 19/12/2014

5è. El demandant pateix:'Lumbociatalgia en paciente con antecedentes de artrodesis lumbar, tratado qurúrgicamente por presentar inestabilidad de la artrodesis lumbar L4-L5, mediante laminectomia amplia, foraminotomia e injerto óseo, actualmente, con las limitaciones a sobre carga lumbar, sedestación mantenida i bipedestación continuada'.

6è.- El demandant treballa actualment com a taxista. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el letrado Don. Damaso la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en los autos nº 345/2015 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de las pretensiones de la demanda, articulando dos motivos de recurso, el primero al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , en el que no especifica precepto ni doctrina jurisprudencial que se consideren infringidos.

El artículo 196 de la LRJS indica los requisitos del escrito de interposición del recurso, y entre ellos 'citándose las normas del ordenamiento o de la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'.

En este primer motivo del recurso se especifica el motivo en el que se ampara, se razona y argumenta acerca de las causas por las que se pide la nulidad de actuaciones, pero no se cita el precepto o doctrina jurisprudencial que se consideran infringidos, peticionándose la nulidad de actuaciones por defectos de procedimiento, por hallarse incompleto el expediente administrativo: falta la solicitud, (que afirma fue de incapacidad permanente Total para la actual profesión habitual de Taxista, y no de incapacidad permanente Absoluta por agravación), así como el cálculo de la base reguladora con las nuevas cotizaciones de su nueva profesión habitual Taxista, (que se pidió no sólo en la demanda, sino en el acto de juicio como diligencia final y fue acordada por el Juez).

SEGUNDO.-De los datos antes mencionados se desprende que el precepto que se entiende infringido, aplicando el principio 'iura novit curia' es el artículo 238 de la LOPJ , que establece que: 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho.....3º.-Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

Para posibilitar el acceso de las partes a la justicia, a pesar del defecto mencionado, la Sala entra a conocer de los argumentos esgrimidos en este primer motivo, como ya tiene declarado esta Sala, como en su sentencia de fecha 15 de junio de 2015 , remitiéndose, entre otras, a las sentencias números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio y 5.439/94 , de octubre, según las cuales, como la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere ala obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ...' Siguiendo al respecto la doctrina sentada por la sentencia del TS de fecha 7 de febrero de 2012 , ' ...La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en supuestos en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados.... Constituye, de otro lado, la nulidad de un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión'.

TERCERO.-No resulta necesario para resolver el recurso examinar la solicitud del expediente administrativo, ya que aunque lo sea de solicitud de declaración de incapacidad permanente Total para el ejercicio habitual de la nueva profesión habitual de Taxista, el artículo 85.1, párrafo tercero, de la LRJS , impide que el demandante, tras ratificar la demanda, pueda realizar ninguna variación sustancial, y en este caso el actor, tras ratificarse en su demanda (en la que se pide exclusivamente la declaración en situación de incapacidad permanente Absoluta por agravación), no puede pedir la declaración en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio habitual de la profesión habitual de Taxista, por constituir una modificación sustancial de la demanda no permitida por el precepto antes mencionado.

Y si bien sería conveniente disponer de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente Absoluta por agravación teniendo en cuenta las cotizaciones de la nueva profesión de Taxista, sin embargo no se pidió por la pare demandante la suspensión del acto de juicio para que se aportara la totalidad del expediente administrativo como prueba documental y así disponer de los datos que constituían prueba a su favor, formulando protesta, en su caso, para poder hacer valer sus derechos en vía de recurso de Suplicación, como prevé el artículo 87.2, párrafo segundo de la LRJS , sino que pidió la remisión del expediente completo para mejor proveer, y ésta es una decisión que, según el artículo 435 de la LEC es totalmente discrecional del Juez, no estando obligado a acordar lo que las partes le pidan, sino únicamente lo que considere necesario para resolver, tras el examen detenido de los autos. Al no haber utilizado la parte el cauce adecuado para conseguir los daros del expediente que le favorecían, haciendo prueba a su favor, el defecto es imputable a sí misma, siguiendo la doctrina de los actos propios, no advirtiéndose más indefensión que la que la propia parte haya podido causarse y, en consecuencia, no procede la declaración de nulidad de actuaciones tampoco por esta causa.

CUARTO.-En el segundo motivo de recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la falta de aplicación del artículo 137.5 de la LGSS y, con carácter subsidiario, del artículo 137.4 del mismo texto legal , para peticionar la declaración del recurrente en situación de incapacidad permanente Absoluta por agravación y, con carácter subsidiario, Total para la profesión habitual de Taxista.

No se puede acceder a declarar la petición subsidiaria al no haberse pedido en la demanda y constituir una modificación sustancial de la misma según el artículo 85.1, párrafo tercero de la LRJS , como antes se dijo.

En cuanto a la incapacidad permanente Absoluta por agravación,el artículo 143.2 de la L.G.S.S . prevé la posibilidad de pedir la revisión del estado de salud del pensionista por agravación, siendo necesario para el éxito de su pretensión no que existan nuevas enfermedades o dolencias añadidas a las que dieron lugar al reconocimiento de incapacidad permanente sino que, aunque sean las mismas, su repercusión funcional o anatómica sea de una entidad superior a la que tenían al tiempo de reconocerse la incapacidad. Y ello porque para valorar un concreto grado de disminución o discapacidad no se puede atender únicamente a las lesiones existentes ni a su número, sino fundamentalmente a la repercusión sobre la capacidad laboral de la persona. Por eso es imprescindible realizar una valoración conjunta de todas y cada una de las enfermedades y ponerlas en relación con la capacidad para el trabajo, dada la posibilidad que la consideración aislada de cada una no comporte ninguna limitación, pero sí la valoración conjunta de todas ellas.

QUINTO.-Acerca de este concreto grado de incapacidad mantiene esta Sala, como en su sentencia nº 5633/2014, de 28 julio , que deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 ).En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988 ).

SEXTO.-En este caso, la comparación entre las lesiones descritas en el ordinal Primero del relato fáctico: 'Secuelas Incapacidad Total para la flexión de columna. Dificultad a la deambulación' y las descritas en el ordinal Quinto: 'Lumbociatalgia en paciente con antecedentes de artrodesis lumbar, tratado quirúrgicamente por presentar inestabilidad de la artrodesis lumbar L4-L5, mediante laminectomía amplia, foraminotomía e injerto óseo, actualmente con limitaciones a sobrecarga lumbar, sedestación mantenida y bipedestación continuada', evidencian que no se ha producido una agravación valorable y significativa de sus limitaciones funcionales y/o anatómicas que permitan declarar que no puede realizar las actividades de ninguna profesión u oficio como exige el art. 137.5 de la L.G.S.S . para declararle en situación de I.P.Absoluta.

SÉPTIMO.-Y ello porque, si bien le impiden la realización de trabajos de sedestación mantenido o bipedestación continuada o que exijan de sobrecarga lumbar, sin embargo le resta una capacidad residual para la realización de trabajos sedentarios que no comporten sedestación mantenida, sino que pueda alternarse con bipedestación. Teniendo en cuenta estos argumentos no puede declararse que carezca el recurrente de toda capacidad de trabajo, incluso para los trabajos más simples o sencillos, porque sí los puede realizar con la profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles a cualquier otro trabajador por cuenta ajena; de manera que no es tributario de la declaración de incapacidad permanente Absoluta que pide, compartiéndose el criterio adoptado por el Juez a quo en su sentencia. En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el letrado Don. Damaso contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en los autos nº 345/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.