Sentencia SOCIAL Nº 432/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 179/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 179/2018
NIG PV 20.05.4-17/001672
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001672
SENTENCIA Nº: 432/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 27 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Tres de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 20 de noviembre de 2017 , dictada en proceso
sobre IAC, y entablado por Higinio frente a INSS Y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que D. Higinio , nacido el día NUM000 de 1958, ha venido trabajando realmente como mecánico frigorista, habiendo figurado afiliado como tal en el RETA. Que el actor se encarga de realizar en el montaje de cámaras industriales, compuestas por paneles aislantes de 60, 80, 120 y 140 mm de espesor y alturas desde 2m a 12 m, así como el tendido de tuberías de cobre y el aislamiento de diversos espesores, debiendo realizar soldados con autógena y varilla de plata. También se encarga del montaje de bastidores metálicos con tubos y barras de acero, y la reparación de instalaciones, sustituyendo compresores, válvulas, manguitos y otros aparatos frigoríficos. Que para ello debe de utilizar herramientas de mano, llaves fijas, tijeras, alicates, llaves inglesas, martillos, etc, además de soldaduras curvadoras, traspaletas, gatos hidráulicos, escaleras, etc. Que también debe de cargar, movilizar y trasladar piezas y aparatos de pesos entre 40 y 100 kilogramos, así como muebles frigoríficos de pesos entre 200 y 500 kilogramos.



SEGUNDO.Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad al actor es el siguiente: Ca.EPIDERMIODE DE EPIGLOTIS. IQ EN FEBRERO DE 2013 PARA HEMIEPIGLOTECTOMIA.

REJNTERVENCION EN ENERO DE 2015 POR PROGRESION GANGLIONAR DE LA ENFERMEDAD MEDIANTE VACIAMIENTO CERVICAL RADICAL. TRATAMIENTO POSTERIOR MEDIANTE QT Y RT.

PINZAMIENTO C3-C4, C5-C6 Y C6-C7. ARTERIOESCLEROSIS GENERALIZADA. OCLUSION DE TIBIAL POSTERIOR Y PERONEA IZQUIERDAS CON ISQUEMIA CRONICA GRADO IIB EN EII CON INTENTO DE RECANALIZACION FALLIDA EN OCTUBRE DE 2012. TROMBOSIS DISTAL EID EN ABRIL DE 2015. ACUFENO E HIPOACUSIA DE PERCEPCION EN OI. ENCEFALOPATIA VASCULAR CRONICA.

AXONOTMESIS DE N.ESPINAL.



TERCERO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: PRESENTA UNA LIMITACIÓN FUNCIONAL A NIVEL CERVICAL Y DEL HOMBRO DERECHO, COMO CONSECUENCIA DEL VACIAMIENTO CERVICAL RADICAL PRACTICADO EN ENERO DE 2015 POR LA PROGRESIÓN GANGLIONAR DE LA ENFERMEDAD. SUFRE DOLOR A LA SOBRECARGA Y MOVILIZACIÓN A NIVEL CERVICAL. DOLOR Y LIMITACIÓN A NIVEL DE HOMBRO CON LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD, PRESENTANDO UN BALANCE ARTICULAR A LA ABDUCCIÓN DE 80º Y A LA ANTEPULSIÓN DE 90º, PRESENTANDO ADEMÁS UN BALANCE MUSCULAR DISMINUIDO RESPECTO DEL CONTRALATERAL, Y ATROFIA DE LA PORCIÓN SUPERIOR DEL TRAPECIO DERECHO. SUFRE DOLOR EN EXTREMIDAD INFERIOR IZQUIERDA TRAS UNA DEAMBULACIÓN PROLONGADA O MANTENIDA TRAS MÁS DE 500 METROS. LIMITADO PARA LA REALIZACIÓN DE TAREAS QUE SUPUSIERA LA CARGA Y EL TRASLADO DE CARGAS, Y LA ADOPCIÓN DE POSTURAS FORZADAS Y MANTENIDAS DE LAS EXTREMIDADES SUPERIORES ESPECIALMENTE POR ENCIMA DEL PLANO CEFÁLICO, ASÍ COMO AQUELLAS QUE SUPONGAN UNA DEAMBULACIÓN O BIPEDESTACIÓN MANTENIDA.



CUARTO. Que la base reguladora asciende por la contingencia de enfermedad común en la suma de 2.909,36 euros, con efectos desde el día 23 de marzo de 2017.



QUINTO. Que el actor en el mes de enero de 2015 sufrió una caída por las escaleras debido a un síncope, sufriendo politraumatismo facial y cervical, que requirió de varias intervenciones quirúrgicas.



SEXTO. Que mediante resolución dictada por el INSS el día 6 de abril de 2017 se ha reconocido al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de carnicero.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Higinio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, CONDENANDO al INSS a que le abone una prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 2.909,36 euros, catorce veces al año con efectos desde el día 23 de marzo de 2017, más revalorizaciones legales correspondientes.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Higinio solicita por la contingencia de enfermedad común el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico frigorista (en el acto del juicio desiste de la incapacidad permanente absoluta pedida en la demanda con carácter principal), por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de entrar a su análisis diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) Se pide la inclusión de un nuevo hecho probado primero bis que, con apoyo en el documento obrante al folio 83 de las actuaciones ( sentencia del Juzgado de los Social nº 1 de Donostia de fecha 20.6.2016 ), recoja que el demandante es socio junto con otro (Sr. Juan Francisco ) de la empresa que cuenta con diez empleados a cargo, petición que no va a prosperar porque, sin que se cuestione que ha venido trabajando como mecánico frigorista y habiendo figurado como tal en el RETA (hecho probado primero), no hay constancia actual de los datos que se pretenden incorporar, sin que tampoco se extraiga lo pretendido del también aludido folio 73 de los autos, en el que figura como responsable técnico de la empresa Otzalan SL D. Juan Francisco certificando que el demandante trabaja en ella como mecánico frigorista. La actividad probatoria desarrollada al efecto por la recurrente resulta insuficiente.

B) También se interesa que en el hecho probado tercero, en el que se describen las limitaciones funcionales y orgánicas del actor, se sustituya la última parte del mismo por la indicación de que presenta 'marcha libre y autónoma; refiere en la actualidad mejoría tras la IQ, con deambulación superior a 1 km correcta; limitación para tareas que requieran elevación de la extremidad superior derecha por encima de la horizontal, fuerza exigente, posturas forzadas y manejo manual de importantes pesos'. Se remite para ello al informe de valoración médica obrante a los folios 53 y 54 de los autos.

Pues bien, derivándose el contenido dado al hecho probado tercero de la valoración del Juzgador a quo del informe que ahora invoca la recurrente junto con otros informes médicos y prueba pericial (FD 3º, párrafo cuarto), sin que el informe concreto señalado desvirtúe la valoración judicial conjunta desarrollada, no se acoge la modificación postulada.



TERCERO.- El tercer motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 194.1.b) de la LGSS , considerando, sobre las revisiones fácticas solicitadas, que el actor no se encuentra incapacitado para su profesión habitual.

El citado art. 194.1.b) de la LGSS , complementado en la DT 26ª, define la solicitada y reconocida incapacidad permanente total para la profesión habitual, ahora combatida por la Entidad Gestora, como la que inhabilita al trabajador/a para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Sin que hayan prosperado las modificaciones solicitadas en el relato fáctico, debemos de acudir a los extremos que se dan por probados en los ordinales segundo y tercero, de los que resulta que, como consecuencia de padecer carcinoma epidermoide de epiglotis, el actor fue intervenido en febrero de 2013 (hemiepiglotectomía), precisando de reintervención en enero de 2015 por progresión ganglionar de la enfermedad (vaciamiento cervical radical, con posterior tratamiento de quimioterapia y radioterapia), con pinzamiento C3-C4, C5-C6 y C6-C7, presentando a raíz de ello limitación funcional a nivel cervical y del hombro derecho, con dolor a la sobrecarga y movilización cervical, así como dolor y limitación de movilidad en el hombro con balance articular a la abducción de 80º y a la antepulsión de 90º, balance muscular disminuido y atrofia de la porción superior del trapecio derecho. Por otra parte, padece arterioesclerosis generalizada con oclusión tibial posterior y peronea izquierdas con isquemia crónica grado IIb en extremidad inferior izquierda, con intento de recanalización fallida en octubre de 2012, y trombosis distal en extremidad inferior derecha en abril de 2015, presentando dolor en extremidad inferior izquierda tras una deambulación prolongada o mantenida tras más de 500 metros. También presenta ecúfeno e hipoacusia en oído izquierdo, encefalopatía vascular crónica y axonotmesis de nervio espinal.

El conjunto de las dolencias anteriores le limita para la realización de tareas con cargas y su traslado, la adopción de posturas forzadas y mantenidas de las extremidades superiores, especialmente por encima del plano cefálico, así como las que supongan una deambulación o bipedestación mantenida.

Pues bien, puestas en relación las limitaciones funcionales anteriores con la profesión habitual de mecánico frigorista del actor, cuyas funciones, descritas en el inatacado hecho probado primero, conllevan exigencias físicas incompatibles con los menoscabos aludidos, debemos considerar ajustado a derecho el reconocimiento de la incapacidad permanente total efectuado por la sentencia recurrida, por lo que procede confirmarla previa desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.235-1 LJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia, dictada el 20 de noviembre de 2017 en los autos nº 329/2017 sobre incapacidad, seguidos a instancia de D. Higinio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0179-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0179-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.