Sentencia SOCIAL Nº 432/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1326/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: SAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
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Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001326/2019
NIG: 3500444420190000272
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000432/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000130/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife
Recurrente: Adelaida ; Abogado: ROSA MARIA GARCIA HERNANDEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001326/2019, interpuesto por Dña. Adelaida , frente a Sentencia
000253/2019 del Juzgado de lo Social Nº3 de Arrecife los Autos Nº 0000130/2019-00 en reclamación de
Prestaciones siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Adelaida , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 17 de septiembre de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Doña Adelaida , con DNI Nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , y encuadrada en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de limpiadora de oficinas.

(Hecho no controvertido).



SEGUNDO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el Informe de Valoración Médica, con fecha 16 de enero de 2019, emitió propuesta de resolución en la que se determinaba el cuadro clínico residual siguiente: 'Trastorno adaptativo. Cervicalgia'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Eutímica, adecuada y con el aspecto cuidado, manteniendo un discurso fluente coherente, con el que se exhibe segura de si misma.Movilidad cervical y lumbosacra conservada sin signos de radiculopatía. MMSS y MMII sin amiotrofias, normorrefléxicos y normotónicos, con BM 5/5, completando arcos de movilidad de todas las articulaciones'.

El referido informe proponía a la Dirección Provincial del INSS la no calificación de la trabajadora como incapacitad permanente en grado de total por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

(Copia de la resolución obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada al folio Nº 18).



TERCERO.- La Directora Provincial del INSS dicto Resolución, de fecha 29 de enero de 2019, en que aceptó dicha propuesta y acordó denegar la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

(Copia de la propuesta de resolución obrante en el expediente administrativo remitido por la Entidad gestora demandada, que se encuentra incorporado a las presentes actuaciones).



CUARTO.- La parte actora formuló reclamación previa contra la indicada resolución, mediante escrito de 13 de febrero de 2019, sin que conste en las actuaciones su resolución por la Dirección Provincial del INSS.

(Copias de la reclamación previa obrante a los folios Nº 29 a 31 del expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada).



QUINTO).- El Servicio de Reumatología del Hospital Dr José Molina en informe de 21 de agosto de 2015 diagnostica a la actora de: cervico - braquialgia bilateral de curso crónico e iniciopostraumático, en relación con cervicoartrosis - radiculopatía cervical.

Síndrome del túnel del carpo bilateral, severo derecho.

(Hecho probado conforme al documento Nº 9 de los adjuntos al Informe Pericial de la parte actora).



SEXTO.- El 24 de septiembre de 2015 la actora acude a la Unidad del Dolor del Hospital Dr José Molina por dolor cervical de características mecánicas con contractura de la musculatura de la cintura escapular y ocasional irradiacion del dolor a MMSS bilateralmente. Fuerza y movilidad conservada.

Juicio clínico: cervicalgia en el contexto de una cervicoartrosis moderadada.

(Hecho probado conforme al documento Nº 10 de los adjuntos al Informe Pericial de la parte actora).

SÉPTIMO.- En fecha 14 de agosto de 2017 se le realizó por el Servicio de Neurofisiología un estudio en que se presentan hallazgos compatibles con una neuropraxia del nervio mediano bilateral moderada severa intensidad en el derecho y leve en el izquierdo. Estudio de ambos nervios cubitales dentro de los límites de la normalidad.

En el estudio de EMG de aguja de EESS no se recogen hallazgos compatibles con una radiculopatía cervical bilateral en el momento actual con ausencia de denervación aguda en toda la musculatura estudiada en el momento actual.

(Hecho probado conforme al documento Nº 14 de los adjuntos al Informe Pericial de la parte actora).

OCTAVO.- La actora es atendida por la Unidad de Salud Mental del Centro de Salud de Valterra desde septiembre de 2017 con diagnostico de trastorno adaptativo.

(Hecho probado conforme al documento Nº 16 y 17 de los adjuntos al Informe Pericial de la parte actora).

NOVENO.- En fecha 2 de agosto de 2019 el Servicio Digestivo del Hospital Dr José Molina diagnostico a la actora una neoplasia estenosante de tercio medio e inferior esofágica. Estadío III.

(Hecho probado conforme al documento Nº 22 de los adjuntos al Informe Pericial de la parte actora).

DÉCIMO.- La actora se encuentra en situación de alta laboral desde el 2 de septiembre de 2013 e inició un proceso de incapacidad temporal el 10 de julio de 2019.

(Hecho probado conforme a la documentación aportada por la Entidad Gestora demandada en el acto del juicio).

UNDÉCIMO.- La base reguladora de la parte actora para la situación de incapacidad permanente derivada de contingencia común asciende a 904,89 euros (Hecho probado conforme al folio N.º22 del expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta porcentaje DOÑA Adelaida al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Adelaida , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formuló demanda, por la que, impugnando la resolución administrativa que le denegó el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, solicitó que judicialmente se la declarase afecta de una incapacidad permanente total para su trabajo habitual de limpiadora derivada de la contingencia de enfermedad común, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 con sede en Arrecife.

Frente a la anterior sentencia la demandante recurre en suplicación, articulando dos motivos de impugnación.

Por un lado, interesa la revisión de varios hechos probados, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, y, por otro, articula un motivo de censura jurídica, vía apartado c) del art. 193 LRJS, el cual no ha sido impugnado de contrario

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10).

Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo. Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.



TERCERO.- Los motivos de revisión fáctica que formula la parte recurrente son los siguientes: 1.- Solicita la modificación del hecho probado quinto y adición de un párrafo adicional con la siguiente redacción: 'Síndrome del túnel del carpo bilateral, severo derecho y leve izquierdo. Radiculopatía motora crónica moderada C3-C4.

Distensión de la cápsula articular acromioclavicular que reduce desfiladero subacromial, tendinosis supraespinoso, distensión de la vaina del tendón en la porción larga del bíceps.

Consta en las actuaciones RMN columna cervical 18.04.2016 que determina la presencia de protrusión discal C4-C5 y fundamentalmente C5-C6 derecha con componente artrósico. Discopatía crónica C6-C7.

Consta informe de la Unidad del Dolor de fecha 24.09.2015 que descarta porque no se beneficia rizolisis facetaria ni radiofrecuencia pulsada ante la presencia de cervicalgia en el contexto de una cervicoartrosis moderada.

Consta en informes del SCS afectación zona lumbar.' Se apoya en los folios 73 a 81, 91, 94, 138 y 139 de las actuaciones.

Conforme a los criterios expuestos, el mencionado motivo de impugnación no puede prosperar, pues siendo cierto que en los dos informes médicos en que la parte apoya su petición revisora se reflejan los datos que la misma pretende incorporar al factum, los mismos, lo único que recogen son los resultados de informes no actualizados, pues datan dos de ellos del año 2015, otro es un informe de asistencia al servicio de urgencias, y el último de ellos, fechado el 27 de febrero de 2019 donde se recoge 'afectación de zona lumbar', es irrelevante de cara a mutar el sentido del fallo pues no expresa ni entidad ni carácter limitante de la dolencia.

2.- Se solicita la modificación del hecho probado décimo para que tenga el siguiente contenido: 'La actora ha estado de baja desde el 22.12.2016. Por Resolución del INSS de 02.01.2017 se acuerda prorrogar la IT. Por Resolución del INSS de fecha 17.01.2017. Se cursa alta 18.01.2017. Se vuelve a iniciar proceso de IT el 20.07.2017 que deriva en Resolución del INSS 16.01.2019 por la que se resuelve y tras haber agotado la duración máxima y prórroga IT iniciar expediente de Incapacidad Permanente que concluye con la Resolución del INSS de fecha 29.01.2019 denegatoria de la Incapacidad Permanente.

La actora estuvo de baja desde el 03.05.2019 a 04.06.2019 por neuritis o radiculitis braquial.

La actora ha cogido vacaciones 2018-2019 entre los meses de febrero a abril 2019.' El motivo no prospera porque ya se desprende en parte de los ordinales segundo y décimo, siendo, en cualquier caso, los datos a incorporar irrelevantes de cara a modificar el fallo de la sentencia.

3.- Solicitud de incorporación de un nuevo hecho, que sería el duodécimo, del siguiente tenor: 'En Informe de Quirón Prevención contiene como juicio clínico: síndrome túnel carpiano bilateral, dolor articular-hombro degeneración disco intervertebral cervical, lumbago.

Recomendaciones/limitaciones para el puesto de trabajo. Su trabajo no puede comportar frecuentes o prolongados encorvamientos, no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros, no levantar pesos superiores a 5kg, no trabajar de forma prolongada de rodillas o en cuclillas'.

Se apoya la propuesta en el informe del Servicio de Prevención de Quirón que obra en autos.

El motivo prospera pues cierto, resulta de la documental y tiene trascendencia para mutar el sentido del fallo como luego se expondrá.



CUARTO.- En el segundo de los motivos del recurso se denuncia la infracción de los arts. 193 y 194 del RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS).

Es preciso indicar, en materia de Incapacidad permanente total ,en primer lugar el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 137 de la LGSS, los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riegos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

Es reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras sentencias de 25-marzo-1991 , 14 y 19-octubre-1992 , 13- octubre-1993 , 28-octubre-1993 ), concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias 9-febrero-1987 , 28-diciembre-1988 ), que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente 'total' que han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, y que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

La trabajadora recurrente discrepa de la sentencia dictada en la instancia, ya que ante las deficiencias físicas y orgánicas que sufre entiende que las limitaciones declaradas probadas, tras la revisión parcial de los hechos, por el proceso degenarativo osteoarticular de la columna lumbar, cervical, extremidades superiores y hombro derecho que padece, determinan un menoscabo de estimable consideración que la hacen merecedora del grado de incapacidad postulado.

El recurso debe estimarse a la vista de las patologías que presenta en relación con las limitaciones que las mismas conllevan, que obran incorporadas al informe de Quirón Prevención, fechado el 12 de enero de 2018, obrante a los folios 148 y siguientes, según el cual la actora está limitada para tareas que impliquen frecuentes o prolongados encorvamientos, el uso de los brazos por encima de los hombros, levantar pesos superiores a 5kg, y trabajar de forma prolongada de rodillas o en cuclillas, las cuales en su mayor parte son inherentes a la profesión de limpiadora.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Adelaida frente a la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Social num. 3 de Arrecife, autos n.º 130/19, que revocamos en el sentido de declarar a la actora en situación de Incapacidad Permanente TOTAL para su profesión habitual de limpiadora derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 904,89 euros al mes desde la fecha del Dictamen Propuesta del EVI a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad con derecho a aumento, mejoras y revalorización. Sin costas.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº3 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/1326/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.