Sentencia SOCIAL Nº 4346/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2575/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0005026
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002575 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000993/2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de A CORUÑA
RECURRENTE/S: Amanda
GRADUADO/A SOCIAL: FRANCISCO NAZARIO DIZ GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002575/2018, formalizado por el graduado social don Francisco
Nazario Diz García, en nombre y representación de Dª Amanda , contra la sentencia dictada por XDO. DO

SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000993/2015, seguidos a instancia
de Dª Amanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Amanda presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Amanda , nació el NUM000 de 1955 y está afiliada al Régimen especial de trabajadoras autónomas, siendo su última ocupación la de agricultora.-

SEGUNDO.- Por resolución con fecha de salida de 8 de julio de 2015 se deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Dicha resolución se emite sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 7 de julio de 2015 en el que se recoge como cuadro clínico residual: 'hipoacusia neurosensorial bilateral. Acúfenos bilaterales. HTA. Fibromialgia. Distimia neurótica en contexto de síndrome de dependencia OH activo. Qx STC bilateral: derecho octubre de 2008, izquierdo enero de 2015, RMN abril de 2013: discreto acuñamiento vertebral anterior de L1 antiguo. Moderada lumboartrosis. Canal estrecho L4 L5 S1 secundario a discopatías y protrusiones sin compromiso radicular. RMN abril de 2014: moderada discopatía degenerativa C3 C4, C4 C5 y C5 C6' y como limitaciones 'mayo de 2015: déficit auditivo biaural 66.22 % (69,3% OD y 65,6% OI).

Mala adaptación a audífonos. Hígado graso (Eco marzo de 2015). Analítica junio de 2015: GOT 62, GGT 85, Raquialgias y Artromialgias generalizadas con repercusión funcional inferior al 50% y sin datos de sufrimiento radicular activo. Pess diciembre de 2014'.-

TERCERO.- En julio de 2015 la actora presentaba las patologías que se recogen en el dictamen del EVI.-

CUARTO.- Contra la resolución de julio de 2015 la demandante presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada.-

QUINTO.- Por resolución con fecha de salida 13 de marzo de 2017 el INSS acuerda reconocer a la demandante una prestación de incapacidad permanente total para su profesión desde el 10 de marzo de 2017 con el porcentaje aplicable del 75% sobre la base del dictamen del EVI de 9 de marzo de 2017 que recoge como cuadro clínico residual 'gonalgia mecánica bilateral de predominio izquierdo' y como limitaciones 'su MAP solicitó Rx que se encuentra sin informar pro radiología. No agotadas posibilidades diagnósticas ni por tanto terapéuticas. Prematuro valorar incapacidad permanente' pero se propone a la demandante afecta a una incapacidad permanente en grado de total.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada y en consecuencia absuelvo al INSS de los pedimentos de condena contenidos en demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Amanda formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de agosto de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada y absuelve al INSS de los pedimentos de condena contenidos en demanda.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra, por la que se restituya a la recurrente en la situación de Incapacidad permanente revisada, con las consecuencias legales inherentes.

Debe señalarse, en primer lugar, la defectuosa confección del suplico del recurso, pues el procedimiento seguido no se refiere a una supuesto de revisión de grado de incapacidad permanente, como parece deducirse de la lectura del mismo, sino de una procedimiento seguido a fin de que se declare que la actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, de una incapacidad permanente total cualificada, con las correspondientes consecuencias legales, tal y como se extrae del contenido del suplico de la demanda, por lo que debe estarse a dichas peticiones para resolver el recurso y no a la realizada por la parte en el suplico del mismo.



SEGUNDO.- Con este objeto y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la parte, en el primero de los motivos del recurso, la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado quinto de la sentencia, a fin de que quede así redactado, tras las adiciones solicitadas: '

QUINTO.- Por resolución con fecha de salida 13 de marzo de 2017 el INSS acuerda reconocer a la demandante una prestación de incapacidad permanente total para su profesión de 'Agricultores de producciones mixtas' desde el 10 de marzo de 2017 con el porcentaje aplicable del 75% sobre la base del dictamen del EVI de 1 de enero de 2017 que recoge como cuadro clínico residual 'Gonalgia mecánica bilateral de predominio izquierdo' y como limitaciones 'Su MAP solicitó Rx. que se encuentra sin informar por radiología. No agotadas posibilidades terapéuticas. Prematuro valorar incapacidad permanente' pero se propone a la demandante afecta a una incapacidad permanente en grado de total', con base en el documento obrante al folio 164 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras); c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél; d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no procede acceder a los añadidos peticionados por la parte recurrente, ya que el hecho de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social haya dictado una resolución, en materia de reconocimiento o denegación de algún grado de incapacidad permanente, sobre la base de un dictamen del EVI, es el trámite normativamente establecido, sin que añada nada sustancial al relato de hechos probados, como tampoco lo hace la concreta fecha de emisión del dictamen del EVI.

Por otro lado, el hecho de que en el dictamen propuesta del EVI se haga constar que la profesión habitual de la actora sea la de 'agricultores de producciones mixtas', se ve contradicho por lo que consta en otros documentos, como el informe propuesta obrante al folio 8 de autos y emitido el 6 de julio de 2015, en el que se hace constar como profesión habitual la de peones agrícolas y con lo señalado por la propia parte recurrente en el hecho probado primero de la demanda, en que señala que su profesión habitual es la de agricultora, que es la que la jueza a quo ha recogido en el hecho probado. Además, no existe evidencia alguna de que la pretensión de la parte resulte relevante para la resolución de la litis.



TERCERO.- Seguidamente, en el segundo motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte la infracción del artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado, en relación con el artículo 194.1.b).

Debe señalarse, en primer lugar, la defectuosa construcción del motivo del recurso, por cuanto mezcla preceptos de dos normas diferentes, cuales son el artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y el artículo 194.1.b) y d) del Texto Refundido de la 23990341_rel>Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Esta Sala considera errónea la denuncia del artículo 194.1.b) y d) del Texto Refundido de la 23990341_rel>Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por cuanto el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre entró en vigor el día 2 de enero de 2016, como ordena su disposición final única, y en su disposición derogatoria única, punto 1, deroga expresamente el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, pero esta última era la norma vigente en la fecha del hecho causante, debiendo haberse denunciado, como precepto sustantivo infringido, el artículo 137.4 y 5 de este último texto legal, y aun cuando la parte no lo ha hecho, aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional, en materia de admisión de recursos, que señala que debe huirse de una interpretación formal rigorista y alejada del principio constitucional de Tutela Judicial Efectiva, cuando del contenido del recurso pueda deducirse de manera clara lo que la parte pretende, no puede rechazarse el recurso y se debe entender que el precepto cuya infracción se denuncia es antes señalado artículo 137.4 y 5 del Real Decreto Legislativo 1/1994, ya que la parte pretende que se le reconozca una incapacidad permanente de naturaleza contributiva y en grado de absoluta, o, subsidiariamente, de total.

Finalmente concretar que no existe infracción del artículo 143. 2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, por cuanto, como se ha señalado en el primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia, no nos encontramos en presencia de un procedimiento de revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, sino de un procedimiento se solicitud inicial de incapacidad permanente, en los grados de absoluta, o, subsidiariamente, de total.

La infracción que se denuncia debe de prosperar, si bien parcialmente, pues las dolencias que la actora presenta y que se encuentran reflejadas en el inmodificado hecho probado tercero, tienen entidad suficiente como para impedirle la realización de las principales funciones de su profesión habitual de labradora por cuenta propia, ya que resulta inviable que una persona que tiene la movilidad restringida, como consecuencia de su fibromialgia, pues le ocasiona artromialgias generalizadas con repercusión funcional inferior al 50%; presenta una déficit auditivo importante del 66,22% binaural, con mala adaptación a audífonos y, además, presenta una distimia neurótica en contexto de síndrome de dependencia alcohólica activo, pueda realizar las labores propias de una actividad agraria por cuenta propia, con manejo de manejo de herramientas manuales y animales, es preciso realizar cargas y esfuerzos continuos e intensos, además de la deambulación constante por terrenos irregulares, además de la situación de riesgo que genera su sordera y el síndrome de dependencia alcohólica.

Pero ello no implica que no pueda realizar actividades sedentarias, no precisadas de esfuerzo, atención, ni de comunicación constante de forma oral y que no supongan riesgo derivado de la dependencia alcohólica sometida a tratamiento.

En consecuencia el recurso debe ser estimado parcialmente y la demanda estimada, en cuanto a su petición subsidiaria, declarando a la actora afecta de una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de labradora por cuenta propia, por tratarse de trabajadora de más de 55 años de edad, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a que le abone las correspondientes prestaciones, en cuantía del 75% de su base reguladora mensual, con las revalorizaciones y mejoras que legal y reglamentariamente procedan, y con efectos económicos desde el 7 de julio de 2015, fecha de emisión del dictamen del EVI, considerada, con carácter general, como fecha de efectos económicos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el GRADUADO SOCIAL D.

FRANCISCO NAZARIO DIZ GARCÍA, en nombre y representación de DÑA. Amanda , contra la sentencia de fecha 20 de marzo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de A Coruña, en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada, estimando la demanda, en cuanto a su petición subsidiaria, y declarando que la actora se encuentra afecta de una Incapacidad Permanente Total Cualificada para su profesión habitual de labradora por cuenta propia, derivada de enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a que le abone la correspondiente pensión vitalicia en cuantía del 75% de su base reguladora mensual, con las revalorizaciones y mejoras que legal y reglamentariamente procedan, y con efectos económicos desde el 7 de julio de 2015, y desestimando el recurso de suplicación y la demanda formulada, en cuanto a su petición principal de declaración de incapacidad permanente absoluta, debemos absolver y absolvemos a la ENTIDAD DEMANDADA del citado pedimento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.