Sentencia SOCIAL Nº 435/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 218/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 218/2018
NIG PV 48.04.4-17/002796
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0002796
SENTENCIA Nº: 435/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 27 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Siete
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 21 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Aquilino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D Aquilino , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 de profesión, titular de explotación de frutería autónomo, nacido el NUM002 /1961 fue declarado afecto a una IP en grado de Absoluta derivada de EC en virtud de resolución del INSS de 2/2/2013 con diagnóstico de Tumor glial de bajo grado en lóbulo frontal derecho con episodios convulsivos con pérdida de conciencia secundarios, estando en lista de espera para IQ. Se tramita un primer expediente de revisión en agosto de 2013 (no se había practicado la IQ) que resolvió mantener el grado.

Se tramita de oficio un nuevo expediente de revisión en el año 2014 resolviéndose la declaración de IP total por EC con el siguiente cuadro secuelar: Diagnosticado de tumor cerebral sin otra especificación y crisis convulsivas. El paciente había desestimado la opción quirúrgica y continuaba con episodios de convulsiones de frecuencia de 1-2 al mes sin focalidad neurológica y continuaba en tratamiento con Keppra.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de revisiòn de grado con fecha 19/2/2017 se emitió I.M.S.

y el 19/1/2017 se dicta Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando mantener la calificación del actor como incapacitado permanente en grado de IP Total por EC.



TERCERO.- El actor presenta el siguiente cuadro residual: En seguimiento por S. Neurología. Mantiene el cuadro con episodios convulsivos con perdida de conciencia. Ha abandonado la medicación Keppra por no considerarlo efectivo, no teniendo intención de someterse a IQ.

Informe Hospital Cruces (13/2/2017): Última RM realizada (8/10/2014): se compara con RM previas del 2014, del 19/06/2013 y del 26/11/2012.

Persiste proceso expansivo corticosubcortical en convexidad frontal posterior derecha afectando a vertiente posterior de giro frontal superior, cuyo margen posterior se insinúa a vertiente anterior dé giro precentral, mostrando una morfología, señal (con áreas de degeneración. quístico - necrótica) y patrón de captación similar a RM previas (sin presentar realce postgadolinio); én cuanto a tamaño se insinúa un mínimo crecimiento progresivo de la lesión respecto a resonancias previas referidas (en la actualidad con unos diámetros máximos de 35 x 31 mm cráneocaudal oblicúo, anteroposterior respectivamente, en RM del 26/11/2012 de 32 x 28 mm, se adjuntan imágenes resumen de estimación volumétrica progresiva de la lesión respecto RM del 19/06/201.3 y del 26/11/2012). ¿ ¿ - Estudio de perfusión heterogéneo mostrando alguna pequeña área con un cierto incremento los valores de rCBV respecto a sustancia blanca contralateral.

Estudio espectroscópico persiste incremento elevación de colina, mostrando en el estudio actual un ratio Cho/NAA de 1.6 (univoxel 140).

Persiste íntima relación -contacto del margen posterior de la lesión con tracto córticoespinal derecho que se encuentra desplazado dorsalmente y con menor de representación de fibras respecto al lado contralateral.

No se consigue una adecuada representación sugiriendo afectación de fibras córticopontinas y radiaciones talámicas superiores. Muestra también intima relación con menor representación - afectación fibras distales subyacentes de cuerpo calloso. El margen caudal de la lesión se muestra en proximidad (en torno al cm) del margen superior - componente dorsal de fascículo longitudinal superior (SLFI).

IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: control de lesión corticosubcortical frontal posterior derecha compatible con glioma de bajo grado. Respecto a resonancias previas del 19/06/2013 y del 26/11/2012 se insinúa una cierta tendencia a un mínimo crecimiento progresivo .

Está pendiente de nuevo estudio de RM para realizar en los próximos meses/2017.

Clínicamente tambiénha mostrado un deterioro progresivo en estos cinco años. Desde julio de 2012 presenta episodios convulsivos, que han ido incrementando su frecuencia e intensidad. Actualmente presenta varías crisis matutinas, y hasta 2-3 por las noches. Puede llegar a tener hasta 3 crisis generalizadas tónico- clónicas en 1 día (y esas intensas pueden ser cada 15-20 días).

A la 1 de la madrugada y a las 03:00 a.m tiene crisis, por las noches. Se despierta y 10 minutos después tiene la crisis.

Sindrome constitucional asociado, importante pérdida de peso. Actividades diarias mermadas, sale a caminar, lectura.

Se ha valorado en varias ocasiones la intervención quirúrgica, actitud que el paciente ha rechazado.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 737,96 euros.



QUINTO.- Se ha agotado la vía de la reclamación previa.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Estimando la demanda interpuesta por D. Aquilino frente a INSS y TGSS sobre Seguridad Social declaro al actor afecto de una IP Absoluta derivada de EC con derecho a la percepción de una prestación de IP Absoluta derivada de EC con derecho a la percepción de una prestación equivalente al 100% de su base reguladora de 737,96 euros mensuales con efectos desde el 26/1/2017 condenando a INSS y TGSS a su reconocimiento y abono.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Aquilino , impugnando la resolución del INSS de fecha 19.1..2017 que mantiene la incapacidad permanente total que le fue reconocida en el año 2014 (cuando en expediente de revisión el INSS dejó sin efecto la anterior incapacidad permanente absoluta que tenía reconocida desde febrero de 2013), solicita el reconocimiento nuevamente de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por agravación en su situación previa, por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado para que se revoque la sentencia dictada. El recurso es impugnado por el demandante.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS se postula la ampliación del hecho probado tercero.

Antes de proceder a su examen diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Se solicita con apoyo en documento obrante al folio 67 reverso de las actuaciones, que se corresponde con el informe médico de revisión de grado emitido el 19.1.2017, que en el primer párrafo del hecho probado tercero se añada: cuál es la petición que formula el demandante, que el paciente refiere continuar en seguimiento por el Servicio de Neurología, que afirma que los episodios convulsivos se dan con una frecuencia de 1-2 mensuales, y que actualmente está sin tratamiento.

Pues bien, sin que sea necesario señalar, por ser conocida y no haberse ignorado por la sentencia recurrida, los términos de la petición formulada por el demandante, las restantes puntualizaciones deben correr la misma suerte desestimatoria al ser evidente que se le hace el seguimiento por el servicio de neurología, desde noviembre de 2011 según se hace constar en informe de dicho servicio emitido el 13.2.2017 que está incorporado al expediente administrativo, estando ya señalado en el contenido del párrafo que se quiere completar que ha abandonado la medicación Keppra, y siendo el dato de la frecuencia de los episodios convulsivos que ha tomarse en consideración el que resulta de la valoración conjunta de los informes médicos emitidos, que es lo que ha hecho la Juzgadora a quo, sin que se acredite haya incurrido en error o arbitrariedad.

Y en cuanto a la adición que se postula al final del mismo hecho probado tercero, para que se recoja en base al documento obrante al folio 68 reverso de las actuaciones (informe del Servicio de Neurocirugía del Hospital de Cruces de 13.2.2017) que ' Seguirá controles en nuestras CCEE. Actualmente pendiente de nueva RM de control. El cuadro clínico que presenta es progresivo, con posibilidad de mayor deterioro conforme avance el tiempo. Se emite este informe a petición del paciente y para las gestiones oportunas ', sin dejar de ser cierto que se recogen esas indicaciones en el citado informe cuya redacción se ha reproducido parcialmente en el hecho probado tercero, su incorporación, que no haría sino corroborar el deterioro progresivo que se deriva de los datos ya señalados, resulta irrelevante de cara a la resolución de la cuestión planteada, sin que el hecho de que el informe se haya emitido a petición del paciente desvirtúe, a falta de mejor prueba, lo recogido por la facultativo del servicio especializado que le hace el seguimiento.



TERCERO.- Por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por no aplicación de lo dispuesto en los arts. 194.5 (en relación con la DT 26 ª) y 200.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015). Se sostiene por la Entidad Gestora recurrente que no existe agravamiento suficiente en el estado secuelar del actor para el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta declarada en la sentencia recurrida.

La incapacidad permanente absoluta cuestionada viene definida en el artículo 194.1. c) del TRLGSS, complementado con su DT 26ª, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor.

La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Pues bien, sin olvidar que nos encontramos ante una petición de revisión por agravación del grado de invalidez permanente previamente reconocido, para que prospere, de conformidad con el artículo 200 del TRLGSS, se requiere la concurrencia de dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10- 87 entre otras).

Sentado lo anterior, lo que debe valorarse es si el cuadro patológico que determinó la incapacidad permanente total reconocida al demandante, a tenor de las secuelas que presenta cuando insta la actual revisión, ha experimentado una agravación o empeoramiento de la entidad suficiente para impedirle por completo el desarrollo de toda profesión u oficio.

Invariado el relato fáctico, diremos que el cuadro clínico que determinó el reconocimiento al actor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución del INSS de 1.12.2014 (revisando la incapacidad permanente absoluta que tenía previamente reconocida) consistió en 'diagnóstico de tumor cerebral sin otra especificación y crisis convulsivas; el paciente había desestimado la opción quirúrgica y continuaba con episodio de convulsiones de frecuencia de 1-2 al mes sin focalidad neurológica y continuaba en tratamiento con Keppra'. Y al momento de dilucidarse la revisión de grado objeto de las presentes actuaciones, según señala el informe del Servicio de Neurocirugía del Hospital de Cruces de fecha 13.2.2017 (incorporado al expediente administrativo y reproducido en el hecho probado tercero), estando el actor pendiente de nuevo estudio de RM a realizar en los próximos meses/2017, se observa, con importante pérdida de peso, un deterioro progresivo en los últimos años con episodios convulsivos que se han ido incrementando en frecuencia e intensidad, presentando en la actualidad varias crisis matutinas y hasta 2-3 por las noches, pudiendo llegar a tener hasta 3 crisis generalizadas tónico-clónicas diarias e intensas cada 15-20 días, habiendo abandonado la medicación Keppra por no considerarla efectiva y no teniendo intención de someterse a intervención quirúrgica.

Del estudio comparativo de las lesiones presentes en el demandante en los momentos referidos, vemos, por un lado, que ha existido una evolución en su patología con agravación de la situación padecida, y por otro, que la situación actual (que no es mejor que la que determinó el reconocimiento inicial de una incapacidad permanente absoluta por el INSS en febrero de 2013) no resulta compatible con la ejecución, con la profesionalidad necesaria y exigible, de cualquier tipo de tarea laboral, por liviana y sedentaria que esta sea, debiendo por ello confirmarse la sentencia recurrida.

No operan en contra de este pronunciamiento que la declaración de la incapacidad permanente total en el año 2014 no llegara a impugnarse judicialmente o que el tratamiento que seguía (Keppra) se hubiera abandonado por sus efectos secundarios (no hay informe médico que señale su inoportunidad o que asegure su efectividad; tampoco que esa haya sido la causa del incremento de las crisis), ni tampoco la decisión de rechazo hasta el momento de la intervención quirúrgica (sin duda de alto riesgo). No es imputable al actor que durante tres años no se le haya practicado una nueva RM, ni resulta este dato demostrativo -cuando precisamente se ha acreditado lo contrario- de la buena evolución de la patología tumoral padecida, sin que resulte de recibo que se pretenda dar otro alcance a la evolución el que no se hayan aportado partes de asistencia en urgencias u otros centros. Resulta significativo que el informe médico del servicio especializado que le atiende al actor (aunque no se haya accedido a su incorporación al relato fáctico debido a la suficiencia de otros extremos dados por probados) concluya que 'el cuadro clínico que presenta es progresivo, con posibilidad de mayor deterioro conforme avance el tiempo'.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, dictada el 21 de noviembre de 2017 en los autos nº 287/2017 sobre incapacidad, seguidos a instancia de D. Aquilino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0218-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0218-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.