Sentencia SOCIAL Nº 436/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1371/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID - SECCIÓN Nº 01 DE LO SOCIAL
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0053931
Procedimiento Recurso de Suplicación 1371/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Seguridad social 1204/2016
Materia : Recargo prestaciones por accidente
Sentencia número: 436/2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. JAVIER JOSE PARIS MARIN
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
En la Villa de Madrid, a 11 de Mayo de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1371/2017 interpuesto por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE
MONTAJES INDUSTRIALES S.A., contra la sentencia nº 192/17, de fecha 30/05/2017, dictada por el Juzgado
de lo Social número 21 de MADRID , en sus autos número 1204/2016, seguidos a instancia de la citada
recurrente frente al INSS, TGSS y D. Fabio , en reclamación sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR
ACCIDENTE, siendo Magistrada- Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra, levantó acta de infracción nº NUM000 , con ocasión de accidente de trabajo ocurrido el día 29 de septiembre de 2015, obrante a los folios 44 a 53 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, en la que se indica entre otros extremos: 'ACTUACIONES INSPECTORAS En fecha 29 de septiembre de 2015, se gira visita de inspección a la localidad de Hervés, parroquia de Troáns, Cuntis, Pontevedra, con el objeto de investigar el accidente de trabajo sufrido por Don Higinio ...

(accidente de trabajo mortal), Don Inocencio ... y Don Fabio ... (accidente de trabajo leves) el mismo día a las 11:25 horas. Todos los accidentados pertenecen a la empresa Sociedad Española de Montajes Industriales S.A. (SEMI)...

Según los trabajadores entrevistados, el equipo de trabajo formado por 4 operarios iba a desmontar el cable de tierra de la línea 220 KV entre los apoyos 317 y 318. Primitivo estaba subido al apoyo 318 para proceder a cortar el cable mientras los tres trabajadores accidentados tiraban del otro extremo del cable que ya estaba suelto.

Este cable cae por su propio peso sobre las cuerdas de seguridad que se instalan a modo de red en la zona donde se cruzan las líneas; en este caso, se cruza durante unos metros desde el apoyo 318 con una línea de 20 KV que estaba en tensión. Luego los operarios van tirando de él desde el suelo.

Primitivo , cortó el cable y dio orden de tirar a los compañeros. Estaban en la maniobra cuando el cable de tierra se coló entre dos cuerdas de seguridad y tocó una de las fases de la línea 20KV, pasando la corriente a los tres trabajadores que estaban tirando del cable.

El trabajador fallecido, Higinio , estaba situado el primero, de segundo estaba colocado Fabio y de tercero Inocencio ...

La contratista es RED ELÉCTRICA ESPAÑOLA S.A.

La subcontratista es SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES ELÉCTRICOS S.A.

El Plan de Seguridad se ha redactado SEMI S.A.

Las líneas presentes en la zona son una línea de alta tensión de 220 KV, cuya propiedad es Red Eléctrica española S.A. y una línea de alta tensión de 20 KV, cuya propietaria es Unión Fenosa En el mismo consta que los trabajos se realizarán con la línea de PORTEDEMUROS-TIBO en descargo.

También consta que como primera medida de seguridad se solicitará el descargo de todas las líneas cruzadas y en los casos que dicho descargo sea denegado, se tomarán las medidas de seguridad necesarias para evitar que se pueda invadir el Área de trabajos en tensión.

Asimismo, se establece que en el caso de cruzamientos, las protecciones a instalar consistirán en mallas de cuerdas instaladas sobre las propias fases de la línea 220 KV...

II) FUNDAMENTOS DE DERECHO. HECHOS COMPROBADOS Se trata de una empresa subcontratista para la sustitución del cable de tierra de la línea de 220KV que va desde la subestación de PORTODEMUROS hasta la subestación de TIBO, en el tramo 2, desde el apoyo T255 hasta el pórtico de la subestación de TIBO. La contratista es RED ELÉCTRICA ESPAÑOLA S.A.

Los trabajadores accidentados vienen prestando servicios para la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES ELÉCTRICOS S.A. en virtud de contratos de carácter temporal, como oficiales de 3ª, montadores eléctricos Dichos trabajadores, según datos obrantes en el parte de accidente, sufren el accidente de trabajo realizando la maniobra manual desde el suelo para la retira del cable de tierra de línea en descargo; se produce el contacto de la punta con cruzamiento de la línea MT, provocando electrocución y fallecimiento de un trabajador, así como lesiones y quemaduras a otros dos trabajadores...

Según el informe de accidente laboral múltiple elaborado por el Técnico de Seguridad Laboral del Instituto Galego de Seguridad e Saùde Laboral, Doña Marí Juana , el procedimiento de trabajo consistía en que el operario situado en la torre corta el cable de tierra que cae sobre la malla de cuerdas de seguridad y se va arrastrando mientras los tres operarios tiran de él desde el suelo para retirarlo...

En el plan de seguridad no aparece ningún esquema, figura o instrucción con el procedimiento de trabajo para retirar el cable y elementos a utilizar para sujetar ese cable y que no toque las líneas en tensión.

En cuanto a los informes de investigación del accidente elaborados por el Servicio de Prevención, en los mismos se establece lo siguiente: ...Se establece como FACTORES DE EJECUCIÓN que cuando se corta el cable de tierra, no se realiza con la punta guiada con cuerda aislada. La bajada del cable de tierra para su retirada en el cruzamiento debía haberse realizado de forma guiada para evitar que éste pudiese aproximarse o entrar en contacto con la línea de media tensión.

En conclusiones, el informe establece que las causas del accidente son una deficiente comunicación interna entre el jefe de los trabajados y el operario, pues se trabajó en un vano distinto al considerado por el jefe de trabajos y que entrañaba mayor dificultad al existir un cruzamiento. Por otra parte, la no utilización de una cuerda guía aislada atada a la punta del cable de tierra para la bajada del mismo, fue lo que propició el contacto de la punta del cable de tierra con una de las fases de la línea MT que cruzaba bajo la instalación.

La empresa en la fecha del accidente, carece de procedimiento o método de trabajo que garantice que las tareas antes descritas se realicen de la forma más segura.

En el plan de seguridad no aparece ningún esquema, figura o instrucción sobre el procedimiento de trabajo a emplear para proceder a la retirada del cable y elementos a utilizar para sujetar ese cable, de tal manera que no toque las líneas en tensión.

En cuanto a la falta de comunicación que se alega por la empresa y que consta en los informes de investigación del accidente de trabajo elaborados por su Servicio de Prevención, éste hecho ha sido negado reiteradamente por los testigos del accidente, quienes manifiestan que el jefe de los trabajos sabía perfectamente donde se encontraban y que además esta forma de trabajar era la que llevaban empleando desde se iniciaron los trabajos.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA. PRECEPTOS INFRINGIDOS. TIPIFICACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN. GRADUACIÓN Y PROPUESTA DE SANCIÓN.

La falta de planificación preventiva adecuada supone la trasgresión de los dispuesto en el art.16 de la L3y 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos laborales...Ello conlleva la comisión por la empresa de una infracción administrativa muy grave, tipificada en el art.13.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden social.

Se aprecia la sanción en su grado medio, una vez ponderados los criterios del artículo 39.3 de dicha ley sancionadora, tomando como criterios determinantes de la propuesta de sanción la gravedad de los daños producidos por la deficiencia de las medidas preventivas necesarias, ya que uno de los trabajadores ha resultado fallecido, el número de trabajadores afectados (tres trabajadores) Habida cuenta de lo antecedente y a tenor de lo preceptuado en el artículo 40 de la misma ley , se propone la imposición de sanción por importe de 409.890 euros.

Asimismo, se propone un recargo del 50%...' La Inspectora de Trabajo emitió informe del accidente de trabajo y propuesta de recargo de prestaciones con fecha 16 de febrero de 2016 (folios 55 a 64 de las actuaciones)

SEGUNDO.- Con fecha 16 de febrero de 2016, se propone recargo de prestaciones por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra, en los términos obrantes a los folios 42 y 43, a cuyo contenido nos remitimos.

Con fecha 25 de abril de 2016, la Directora Provincial del INSS solicita informe a la Subdirección Provincial Incapacidad Permanente, Sección de recargo por falta de medidas, a raíz solicitud presentada por D. Fabio de declaración de responsabilidad empresarial, con propuesta de recargo por falta de medidas de seguridad derivadas del accidente de trabajo que sufrió el día 29/09/2015 (folio 75 de las actuaciones).

Con fecha 24 de mayo de 2016, la Directora Provincial del INSS comunicó el inicio de expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en los términos obrantes al folio 85 y 109 de las actuaciones.

La mercantil 'Sociedad Española de Montajes Industriales S.A.', presentó escrito de alegaciones respecto del recargo de prestaciones propuesto con fecha 7 de junio de 2016, en los términos obrantes a los folios 93 a 96 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos.

En Dictamen-propuesta del EVI de 4/07/2016, se acuerda proponer a la Directora Provincial del INSS, que todas las prestaciones económicas que tengas su causa en el accidente de trabajo sufrido por D. Fabio el día 29/09/2015, se incrementadas en un 50% de recargo, al haberse apreciado la relación de causalidad con la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo (folio 111 de las actuaciones) Mediante Resolución de la Directora Provincial del INSS de fecha 1 de agosto de 2016, obrante a los folios 114 a 116 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, se resuelve '1º DECLARAR la existencia de responsabilidad empresarial por la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de trabajo padecido por D. Fabio en fecha 29/09/2015 2º DECLARAR, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en un 50%, con cargo a la empresa responsable 'SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A.'...y que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes...

3º DECLARAR la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la mencionada empresa respecto de las prestaciones que, derivadas del accidente de trabajo citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada...' Interpuesta reclamación administrativa previa por la 'SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A.' con fecha 9 de septiembre de 2016 (folios 130 a 133 de las actuaciones) frente a la Resolución de la Directora Provincial del INSS de 1 de agosto de 2016, fue desestimada mediante Resolución de la Directora Provincial del INSS de 28 de octubre de 2016, obrante a los folios 124 y 125 de las actuaciones.



TERCERO.- Se da por reproducido el Plan de Seguridad y Salud para la sustitución de cable de tierra de la línea de transporte de energía eléctrica a 220 KV SC-Se Portodemouros-Se Tibio, obrante al documento nº 2 del ramo de prueba de la actora. En el análisis de riesgos específicos y medidas de prevención, se indica que todos los cruzamientos se protegerán con mallazos entre las fases del circuito. No se realizarán maniobras de tiro y movimiento de cables debajo o hacia instalaciones en tensión, de forma que un fallo de la maniobra debe suceder siempre, que los elementos se alejen de las instalaciones en servicio. En caso de no existir otra opción para ejecutar la maniobra, se realizará un procedimiento o anexo específico...el cable de tierra existente se desmontará metiéndolo previamente en poleas y destensándolo hasta que llegue al suelo donde se procederá a cortarlo y bajarlo de los apoyos.

Se da por reproducido el informe de accidente laboral múltiple de la Junta de Galicia de 22 de diciembre de 2015, obrante al documento nº 4 ramo prueba de la actora, en el que se indica que en el plan de seguridad no aparece ningún esquema, figura o instrucción con el procedimiento para retirar el cable y elementos a utilizar para sujetar ese cable y que no toque las líneas en tensión; el accidente ocurre cuando el cable de tierra toca una de las fases de la línea 220 KV, poniéndose en tensión accidentalmente y transmitiendo la corriente eléctrica a los tres operarios que estaban tirando del cable; las medidas preventivas a adoptar serían: trabajar con ambas líneas en descargo, asegurar el extremo del cable que se retira para que no quede suelto y disminuir la distancia entre las cuerdas de seguridad.



CUARTO.- En email de 20 de septiembre de 2015 (domingo) Domingo (de la empresa SEMI) solicita a ' DIRECCION000 ' el descargo de la línea 317, 318 y 319 (folio 288 reverso de las actuaciones) D. Inocencio y D. Primitivo , eran recursos preventivos de la empresa SEMI durante la obra en la que ocurrió el accidente de trabajo el día 29/09/2015 (folios 291 y 292) La Junta de Galicia, acordó paralizar con fecha 6 de abril de 2016 la tramitación del expediente administrativo derivado del acta de infracción º NUM001 , en tanto se estén tramitando diligencias penales citadas o sea firme la sentencia o auto de sobreseimiento que dicte la autoridad judicial (folio 293 de las actuaciones.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demandada interpuestas a instancia de la mercantil 'Sociedad Española de Montajes Industriales S.A.', representada y asistido por la Letrada Dª Inmaculada Martínez López frente al INSS y TGSS, representados y asistidos por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Beatriz Villalobos de Jesús, y frente a D. Fabio , representado y asistido por la Letrada Dª Marisol Cruz Urrego DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO, la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 1 de agosto de 2016'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23/11/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 24/04/2018 señalándose el día 09/05/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Petición de nulidad de actuaciones, art. 193.a) LRJS .

1.- La sentencia de instancia ha confirmado el recargo de prestaciones que, en porcentaje del 50%, le ha sido impuesto a la empresa en sede administrativa como consecuencia de un accidente laboral múltiple ocurrido el 29 de septiembre de 2015. Inicia su recurso la citada empresa con una solicitud de nulidad de actuaciones por denegación injustificada de prueba considerada esencial para la defensa de sus intereses.

A tal efecto invoca el art. 24 CE en relación con los arts. 90 y 96.2 de la LRJS razonando que en el acto del juicio intentó practicar prueba destinada a acreditar que el accidente era imputable a terceros, incluidos los propios trabajadores accidentados, uno de ellos fallecido. Añade que tras el accidente procedió a sancionar a los operarios y despedir al jefe de brigada por desatender el protocolo de actuación. La prueba que fue denegada por el juzgado consistía, precisamente, en la carta de despido y en las dos sentencias confirmatorias de las sanciones impuestas, además de una providencia del juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Caldas de Reis, dictada en procedimiento abreviado para que, por medio de exhortos, se tomara declaración en calidad de imputado al Sr. Primitivo , más la providencia por la que se tiene a la empresa recurrente por personada en el mismo procedimiento. Finalmente, señala que la denegación fue objeto de la correspondiente protesta.

2.-Empezaremos por recordar que el derecho fundamental a la prueba si bien opera en cualquier tipo de proceso no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo cualquier prueba o una prueba ilimitada, sino solo aquellas que se consideren pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el tema a decidir ( STCO 27/2000, de 31 de enero ). En consecuencia, es preciso determinar si la inadmisión de prueba examinada es contraria al derecho fundamental en el sentido de producir una efectiva indefensión, porque no todo defecto procesal, incluso grave, es susceptible de determinar la nulidad de actuaciones pues para ello la parte debe argumentar que el resultado del pleito en la instancia pudo ser otro y que, además, no hay otro medio menos lesivo de subsanar la irregularidad, es decir, que esta Sala sin la práctica de dicha prueba y sin su valoración en la instancia no podría nunca llegar a conclusión distinta que la establecida por la juzgadora a quo. Ello es así porque la solicitud de nulidad en todo caso ha de tener un efecto útil en el proceso y, si no lo tiene porque existen otros medios posibles de subsanar la irregularidad, esto es, de defenderse adecuadamente, no es posible acceder a un remedio extremo como es la nulidad de la actuaciones que siempre se debe conjugar con el deber de su preservación acorde con el principio de celeridad.

3.- En el presente caso las providencias del procedimiento abreviado nada aportan con el carácter de relevante. Ni la personación de la empresa ni la petición de exhorto ni la condición de imputado de D. Primitivo pueden tener siquiera de forma remota una influencia en la resolución de la presente litis. Tampoco la tienen las sentencias recaídas en los procedimientos de sanción por cuanto no existe un pronunciamiento sobre el fondo, al desestimarse las demandas por caducidad. En cualquier caso, tampoco estos procedimientos serían determinantes para excluir la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las medidas de seguridad que es lo realmente relevante a lo que cabe añadir que si lo que se pretende probar es la conducta culposa de las víctimas, esta no podría deducirse sin más en un proceso como el presente por el solo hecho de que la empresa acto seguido de tan grave accidente decida sancionar a las víctimas por presuntos incumplimientos laborales máxime cuando, como señala la sentencia, la imprudencia temeraria del trabajador debe ser objeto de una previsión específica en las medidas preventivas.

4.- Finalmente, y de forma relevante, se advierte como el recurso no motiva la influencia que los documentos podrían tener en la alteración del Fallo. Tan es así, que la revisión de hechos que propone se limita a tratar de reproducir una manifestación de la propia empresa vertida en la carta de despido dando por bueno lo que afirma ( la responsabilidad directa del trabajador despedido en el accidente) así como la constatación de haber procedido a sancionar a otros dos trabajadores por no haber cumplido sus obligaciones lo que, aun cuando constara en la sentencia, ninguna repercusión de alteración potencial del Fallo se produce.

La prueba no es relevante y su denegación no causa indefensión. Se desestima el motivo.



SEGUNDO: revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS .

5.- El siguiente motivo de recurso se destina a solicitar la introducción de tres nuevos hechos, que se sustentan en la prueba que acompaña al recurso y que es la que ha sido denegada en la instancia. Obvio es su fracaso porque en fase de suplicación solo es posible la aportación de documental cuando concurren las condiciones del art. 233 LRJS , lo que no es el caso. Por otro lado, no es posible sustentar una revisión en prueba cuya práctica ha sido denegada en la instancia porque sería tanto como privar de valor a la decisión judicial a quo de inadmisión por una vía que no es la correcta. Por lo demás, esta decisión judicial se considera acertada como hemos señalado en el fundamento anterior. La revisión solicitada resulta así imposible.



TERCERO: Infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

6.- En sede jurídica se alega la infracción de lo establecido en el art. 1105 CC y 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el art. 96 de la LRJS . En el desarrollo de la argumentación, consistente en mantener que ha cumplido con sus obligaciones en la materia, cita también la STSJ Cataluña de 19 de octubre de 2016 , la STS de 6 de mayo de 1998 y las de 30 de junio de 2010 y 4 de mayo de 2015 , junto a la de 11 de abril de 2016 de esta Sala de suplicación.

7.- En materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social el requisito clave para poder apreciar la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo es la existencia del nexo causal entre el siniestro y la ausencia de medidas de seguridad o higiene en el trabajo. Dicho nexo causal implica que la falta de aquellas medidas, cuyo cumplimiento corresponde al empresario al recaer sobre él la obligación de seguridad en el trabajo, deben haber contribuido a la producción del accidente, salvo que la causa eficiente del mismo obedezca únicamente a la conducta del accidentado en cuyo caso procede excluir la responsabilidad empresarial. Siempre, claro está, teniendo presente la jurisprudencia en la materia que recuerda que ' la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias '. En cuanto a la carga de la prueba se ha dicho que , ' ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] ' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente'. Todo ello recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010, Recurso 4123/2008 , citada por el recurrente.

8.- Por otra parte, respecto de la conducta del trabajador accidentado, la más reciente jurisprudencia nos recuerda que ' ....., de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( STS de 22 de julio de 2010 , Recurso 3516/09 ).

9.- Pues bien, aplicando los criterios expuestos al caso ahora examinado comprobamos la concurrencia de una serie de circunstancias relevantes en relación con los riesgos existentes en el proceso operativo de desmontaje del cable de tierra pues, si bien en el plan de seguridad se contempla el riesgo de cruzamientos de líneas de tensión, no contiene el procedimiento específico, sistemático y uniforme para el supuesto de que no exista otra opción para ejecutar la maniobra. A lo anterior, que es puesto de relieve en la sentencia, cabe añadir los datos que la propia sentencia también recoge: no se trabajó con las líneas en descargo, no asegurar el extremo del cable que se retira para que no quede suelto y no disminuir la distancia entre las cuerdas de seguridad (último párrafo página y, página 10 de la sentencia).

10.- La incompleta evaluación y análisis de la empresa de los posibles riesgos existentes determina que al no adoptar las correspondientes medidas de seguridad no solventó el riesgo evidente que la operación de desmontaje del cable de tierra conllevaba. Respecto del nexo causal el mismo es obvio porque la actividad estaba prevista y se conocía y de haberse realizado en las adecuadas condiciones (comenzando con el descargo, esto es, dejar la zona sin tensión), el accidente no habría ocurrido. El hecho de que la empresa tenga una evaluación de riesgos y un plan de prevención e instrucciones no elimina la repercusión que la ausencia de medidas de seguridad conlleva porque los riesgos fueron incorrectamente evaluados y no ejercidas correctamente las labores de vigilancia sobre los operarios en el desarrollo de las medidas preventivas que se especifican en el plan en relación con el riesgo de contactos eléctricos por cruzamientos con líneas eléctricas en las que, se reitera, no consta el procedimiento o anexo específico que constituye la salvedad a la prohibición de hacer maniobras de tiro debajo o hacia instalaciones en tensión.

11.- En cuanto a la intervención de los trabajadores debe recordarse que para que entre en juego la responsabilidad empresarial no es necesario analizar si el trabajador accidentado, otro distinto, incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que basta determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, la hubiera evitado o minorado.

12.- En el presente caso ha quedado constatado que el empresario ha infringido las normas de seguridad exigidas, al incumplir el deber de analizar correctamente, evaluar y dispensar una protección eficaz a los accidentados en una actividad de riesgo evidente. En otro orden de consideraciones, aun cuando hipotéticamente se estimara que concurría cierto exceso de confianza la misma no exoneraría a la empresa de su responsabilidad al no romper el nexo causal. Y es que el consentimiento ante una forma de actuación indebida (aun por confianza), sin adoptar medidas necesarias para erradicarla deja intacto el nexo causal entre el incumplimiento empresarial y el daño causado en el siniestro ya que, en definitiva, es la empresa la que está obligada a garantizar una protección eficaz en materia de seguridad e higiene previendo las posibles distracciones y las imprudencias , recordándose aquí lo que establece la STS de 22 de julio de 2010 con cita de la STS de 8 de octubre de 2001 que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

13.- Finalmente, debemos recordar que el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye. Ambos elementos concurren en el presente caso. Y en lo que se refiere al importe del recargo, el art. 164 LGSS establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. Si bien el precepto no contiene criterios precisos de atribución, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. El recargo impuesto del 50% guarda proporción con esta directriz legal pues ha tenido en cuenta las circunstancias que se describen en el informe de la Inspección y demás declaradas probadas. Si a ello se añade que no se solicita la reducción del porcentaje del recargo, sino solo su revocación, la consecuencia de cuanto antecede es la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimando el recurso formulado contra la sentencia de instancia que se confirma en su integridad.

Se condena en costas a la empresa recurrente, fijándose en 700 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria interviniente en el recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir. Se acuerda dar a la consignación, de existir, el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1371-17 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-1371-17.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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