Sentencia SOCIAL Nº 4361/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3177/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002376
CR
Recurso de Suplicación: 3177/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 23 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4361/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Ambrosio frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona
de fecha 17 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 715/2017 y siendo recurrido/a
Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimando la demanda interpuesta por D. Ambrosio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente total, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de la pretensión planteada frente a ella. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. El actor, D. Ambrosio , con DNI nº NUM000 y nacido el día NUM001 -59 consta afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Bombero.



SEGUNDO. En fecha 26-8-15 inició un período de incapacidad temporal, que se prolongó hasta el día 6-10-16, fecha en que se le extendió el alta por considerar posible su reincorporación laboral. Seguidamente, se incorporó a su puesto de trabajo, pero desde entonces no ha realizado actuaciones directas en siniestros operativos (doc. 3 adjunto a la demanda y doc. 11 de la parte actora).



TERCERO. El actor impugnó dicha alta, pero posteriormente en fecha 21-2-17 desistió de dicha impugnación, al haber presentado una solicitud de incapacidad permanente (doc. 2 adjunto a la demanda).



CUARTO. El día 10-10-16, cuando se encontraba en activo, había solicitado la prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24-11-16. Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: 'Taquicardia en estudio.

Sin limitaciones funcionales. Trastorno de ansiedad, actualmente sin limitaciones psicofuncionales'.



QUINTO. Frente a esa resolución el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 11-7-17.



SEXTO. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total es de 2.113,90 euros y la fecha de efectos es la del cese en su actividad; la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es de 3.606,00 euros.

SÉPTIMO. En fecha 20-6-17 la Subdirecció General de Prevenció de Riscos i Salut laboral del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya emitió un informe en el que concluyó que el estado de salud del actor no le permitía realizar la totalidad de sus funciones, por lo que propuso que pasara a la situación administrativa de segunda actividad, considerándose que podía realizar cualquier actividad no operativa que no supusiera esfuerzo físico, así como tareas de conducción. Tramitado el correspondiente expediente, la Direcció General de Prevenció, Extinció d'Incendis i Salvaments dictó resolución de fecha 5-10-17 por la que acordó relevarle de la actuación directa en siniestros durante la declaración de segunda actividad y asignarle temporalmente durante la tramitación del procedimiento de segunda actividad las funciones de apoyo al mando y a la guardia, atención de llamadas, conservación de jardinería, carpintería, electricidad, lampistería, pintura, paletería, traslados de personal y vehículos, envíos de material y encargos, apoyo al mantenimiento de productos de prevención operativa, gestión y planificación de personal, gestión del mantenimiento de vehículos, instalaciones y equipos en el parque de bomberos de Vilanova i la Geltrú, en régimen de jornada ordinaria. Ante esa resolución, el actor presentó un escrito de alegaciones solicitando que se analizara nuevamente su capacidad para poder desarrollar esa segunda actividad asignada (documento nº 6 adjunto a la demanda y docs. 11 a 14 de la parte actora) OCTAVO. El actor presenta lumbalgia mecánica crónica, sin signos clínicos de afectación radicular, y trastorno de ansiedad, con episodios de taquicardia y opresión precordial en relación a estrés laboral.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora de las actuaciones tenía por objeto la declaración en situación de incapacidad permanente total o parcial del actor.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de Barcelona desestimó la pretensión actora en lo relativo a la incapacidad permanente total.

Frente a dicho pronunciamiento el trabajador formula recurso de suplicación para interesa la declaración de nulidad de la sentencia y, subsidiariamente, la revisión fáctica y jurídica de la misma.



SEGUNDO.- Sobre la nulidad por incongruencia omisiva.

A través del primer motivo de recurso, con adecuado amparo procesal en el Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente interesa la nulidad de la sentencia alegando la vulneración de los Art.

24.2 CE, en relación a los arts. 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 209, 218 LEC. Argumenta que, en la demanda, interesó la declaración de incapacidad permanente parcial, subsidiariamente a la declaración de incapacidad permanente total, sobre la que la sentencia recurrida no se pronuncia.

Con relación a la incongruencia omisiva, la doctrina mantenida por el TC en su Sentencia 124/2000 ( RTC 2000 124), en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'. (y también, las SSTC 202/1998, de 14 de octubre [ RTC 1998 202]; 124/2000 ; y 85/2006, de 27 de marzo [ RTC 2006 85]).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, ciertamente se constata la incongruencia omisiva denuncida habida cuenta el órgano judicial no se pronuncia sobre la pretendida incapacidad permanente parcial y tampoco argumenta nada que pueda hacer pensar que pretendía desestimarla tácitamente.

No obstante, el Art. 202.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social prevé que 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate'. Por tanto, en atención a dicho precepto y por razones de economía procesal así como de celeridad que debe regir la interpretación de las normas del procedimiento, entendemos, que existiendo elementos fácticos suficientes para resolver sobre el fondo entraremos, en el fundamento jurídico dedicado a la censura, en el examen de la pretensión formulada por la parte recurrente de forma subsidiaria.



TERCERO.-Revisión fáctica A través del siguiente motivo de recurso, con adecuado amparo en el artículo 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente interesa la modificación del párrafo tercero del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida.

El motivo, así planteado, debe ser rechazado de plano pues la vía del art 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tal y como del literal del precepto se desprende y en consonancia con el Art. 196.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, únicamente permite instar la revisión de 'hechos probados', no así de la fundamentación jurídica, tal y como pretende la parte recurrente al recoger el texto que pretende introducir.



CUARTO.- Censura jurídica. Sobre la IPT.

Con base en el Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente denuncia la infracción del Art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 que define la profesión habitual así como de los Arts 193 y 194 LGSS.

Argumenta la parte recurrente que las nuevas funciones asignadas en el trámite de segunda actividad no son las propias de su profesión habitual de bombero, razón por la que entiende que examinando los cometidos de su profesión habitual de bombero se vería incapacitado para realizar todos o los principales y prueba de ello es que desde que se incorporó de la IT no le han asignado funciones de bombero.

La cuestión relativa a qué tareas profesionales deben examinarse cuando se trata de profesiones en las que el trabajador pasa a la denominada 'segunda actividad', si las propias de la podríamos denominar 'primera actividad' o las de 'segunda actividad', ha sido abordada por el TS en la sentencia de 26 de abril de 2017, Rcud 3050/2015 en el que examinaba un supuesto próximo, pues se trataba de un policía local.

En aquella sentencia llega a la conclusión de que la segunda actividad es una nueva situación administrativa o una situación especial, incluida en el servicio activo del cuerpo de policía local, de modo que como la segunda actividad se desarrolla en servicio activo y dado que existe incompatibilidad entre trabajo y pensión, existiría incompatibilidad entre segunda actividad y pensión por incapacidad permanente total, de lo cual puede extraerse que los cometidos de la 'segunda actividad' son los que deben examinarse para determinar la incapacidad permanente total.

En el supuesto que nos ocupa no se aportan datos que nos permitan separarnos del criterio del Alto Tribunal, ni de los que se desprenda que la 'segunda actividad' a la que ha pasado el actor no consista un servicio activo de bombero, con distinto régimen disciplinario o retributivo a aquél, por lo que deben ser los cometidos de esta última los que deban valorarse.

Así las cosas, entendemos que las limitaciones físicas que presenta el actor recogidas en el inmodificado hecho probado octavo y que lo limitan para actividades de estrés laboral y grandes esfuerzos del raquis, no le impiden la realización de todos o los fundamentales cometidos de su profesión habitual de bombero que se recogen en el hecho probado séptimo, por todo lo cual se desestima el motivo de recurso.



QUINTO.- Sobre la IPP.

Aunque la parte recurrente nada argumenta sobre las razones por las que entiende que estaría en situación de incapacidad permanente parcial, atendida la incongruencia omisiva estimada en el fundamento de derecho segundo de esta resolución y los argumentos que sí daba la parte recurrente en la demanda , entendemos que procede entrar a conocer sobre el fondo.

Como punto de partida, traer aquí a colación todo lo argumentado en el fundamento anterior, por lo que poniendo en relación las patologías que acredita el actor en el fundamento de derecho octavo y los cometidos de su profesión habitual recogidos en el hecho probado séptimo, hemos de concluir que aquéllas no le ocasionan una disminución de rendimiento del 33% o más precisamente por tratarse de tratarse del desarrollo de actividades que no implican grandes esfuerzos físicos ni el sometimiento a situaciones de estrés.

Por tanto, procede la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la sentencia del Juzgado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Ambrosio contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. 24 de Barcelona, en autos núm. 715/2017, promovidos por D. Ambrosio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente, y, en su consecuencia, confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.