Sentencia SOCIAL Nº 437/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 126/2022 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: Paseo del General Martínez Campos, 27 - Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0065676

Procedimiento Recurso de Suplicación 126/2022 - P

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Procedimiento Ordinario 715/2021

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 437/2022

Iltmos. Sres.:

Doña MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Doña VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid, a catorce de julio de dos mil veintidós; habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 126/2022, formalizado por el/la Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 715/2021, seguidos a instancia de María Inmaculada y otros 41 contra el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN, en reclamación por DERECHO Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Los actores han venido prestando servicios como personal contratado en el extranjero para la demandada el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación adscritos a la Embajada de España en Buenos Aires y Consulados de España en Buenos Aires y Mendoza -República de Argentina-, con las categorías profesionales descritas en el hecho primero de la demanda.

SEGUNDO.- Para el desempeño de sus funciones los actores suscribieron un contrato de trabajo para personal laboral en el extranjero, en cuya cláusula séptima se acuerda la aplicación de la legislación laboral argentina, resultando a tal efecto aplicable a las partes la Ley 20.744 de contrato de trabajo en Argentina que establece las siguientes previsiones legales:

Artículo 3 de la Ley dispone que: 'Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio'.

Artículo 7 bajo epígrafe 'Condiciones menos favorables. Nulidad' establece que: 'Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabaje o laudo con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el artículo 44 de esta ley'

El art. 12 bajo epígrafe 'irrenunciabilidad' dispone que: 'Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción'

El art. 103, bajo epígrafe 'sueldo o salario' establece que: 'A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél'.

El art. 121 bajo epígrafe 'salario complementario anual' define el sueldo anual complementario en los términos siguientes: 'Se entiende por sueldo anual complementario la doceava parte del total de las remuneraciones definidas en el artículo 103 dc esta ley, percibidas por el trabajador en el respectivo año calendario'; y el art. 122 añade que: 'El sueldo anual complementario será abonado en dos cuotas: la primera de ellas el treinta de junio y la segunda el treinta y uno de diciembre de cada año. El importe a abonar en cada semestre, será igual a la doceava parte de las retribuciones devengadas en dichos lapsos, determinados de conformidad al artículo 121 de la presente ley.'

Y el art. 256 señala que: 'Prescriben a los dos años las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo. Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas.'

La Ley 23.041 de sueldo anual complementario, promulgada el 01-02-1984, dispone que el sueldo anual complementario en la actividad privada, Administración Pública Central, empresas del Estado, mixtas y empresas propiedad del Estado será pagado sobre el cálculo del 50% de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los semestres que culminan en los meses de junio y diciembre de cada año.

TERCERO.- Se ha dictado por los Juzgados de lo Social de Madrid y TSJ de Madrid, innumerables sentencias que reconocen individualmente el derecho reclamado en la presente litis a todos los trabajadores de las legaciones españolas en Argentina aquí demandantes, correspondientes a los años 2002 a 2009. Entre otras muchas, las siguientes:

- Sentencia TSJ Madrid de 11.01.2013, suplicación 1157/2012

- Sentencia TSJ Madrid 11.06.2014, suplicación 1277/2013

- Sentencia TSJ Madrid de 13.04.2015, suplicación 803/2013 -Sentencia Juzgado Social no 40, de 28.11.2013, autos 699/2012

-Sentencia Juzgado Social no 7, de 20.12.2013, autos 724/2012

-Sentencia Juzgado social no 8, de 19.06.2013, autos 1016/2012

-Sentencia Juzgado Social no 39, de 21.05.2014, autos 1028/2012 -Sentencia Juzgado de lo Social no 35, de 20.01 .2012 autos 252/201 1

-Sentencia Juzgado de lo Social no 6, de 16.05.2012 autos 598/201 1 -Sentencia Juzgado de lo Social no 29 de 10.04.2014, autos 256/2013

-Sentencia Juzgado de lo Social n o 31 de 15.04.2015, autos 149/2015

-Sentencia de 2.09.2019 del Juzgado Social no 40 Ref. dictada en autos núm. 219/2016

-Sentencia de 11.09.2019 del Juzgado Social no 3 Ref. dictada en autos núm. 1031/2015

-Sentencia de 25.09.2019 del Juzgado Social no ll de refuerzo, en procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones laborales 911/2015

-Sentencia de 3.11.2020 del Juzgado Social no 3 dictada en autos núm. 853/2016

-Sentencia de 4.1 1.2020 del Juzgado Social n o 32 dictada en autos núm. 18/2017

-Sentencia de 25.02.2021 del Juzgado Social no 5 dictada en autos núm. 711/2019

-Sentencia de 5.02.2020 del Juzgado Social no 17, dictada en autos núm. 956/2020

- Sentencia de 17.12.2020 de la Sala de lo Social, Sección 4', del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en recurso de suplicación 351/2020 , ratificando la dictada por el Juzgado Social 17 de 5 de febrero de 2020

-Sentencia Juzgado social número 8 Refuerzo de 29 de julio de 2020 dictada en autos de conflicto colectivo 380/2018.

CUARTO.- La Federación del Exterior del sindicato FSP-UGT interpuso el 15-02-17, demanda en reclamación de conflicto colectivo contra la demandada, que fue repartida al Juzgado de lo social no 13 Refuerzo de los de Madrid, autos 192/17 , por la que solicitaba la nulidad o anulabilidad de la decisión de la Administración demandada por la que modifica la redistribución salarial anual y retribución mensual de los trabajadores que prestan servicios en Argentina; habiendo recaído de fecha 26 de julio de 2017, que con estimación de la pretensión declara nula y sin efecto la modificación en la estructura y cuantía del salario objeto de impugnación operada por decisión de 23-06-15. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación, habiendo recaído sentencia de la Sala del TSJ de Madrid, que revoca la sentencia de instancia con fundamento en apreciar la excepción de caducidad de la acción que había sido opuesta por la demandada. Recurrida en casación, sin que conste recaída resolución.

QUINTO.- En el mes de julio de 2015, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación procedió a modificar la estructura salarial de las retribuciones de los demandantes, reduciendo, de un lado, la cuantía del salario base y, por otro, elevando las cantidades que abonaba en los meses de junio y diciembre como salarios anuales complementarios con las cuantías detraídas de los distintos meses, hasta alcanzar los términos fijados en la Ley 20744 para los referidos salarios anuales complementarios (doceava parte de las retribuciones abonadas en el semestre anterior).

Por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Refuerzo en los autos de procedimiento sobre modificación sustancial de las condiciones laborales núm. 911/2015 se dictó Sentencia en fecha 25 de septiembre de 2019, estimando la demanda presentada por los trabajadores de las representaciones diplomática y consular de España en Argentina, anulando la decisión de la Dirección General del Servicio Exterior por la que se modificaba la forma de redistribución salarial anual y la retribución mensual de los trabajadores que prestan sus servicios en Argentina. Por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sentencia de fecha 10 de marzo de 2020 (suplicación 2/2020 ), se ratifica la sentencia del Juzgado Social 11 Ref, y confirma la nulidad de la redistribución salarial efectuada por el Ministerio en julio de 2015. Tal resolución ha adquirido firmeza (hechos no controvertidos y documentos nº 6 de los aportados junto con la demanda inicial).

SEXTO.- Los demandantes reclaman de la demandada en esta litis, el pago de las diferencias en no abonadas del sueldo anual complementario de los años 2019 y 2020 en las sumas señaladas en las páginas 17 y 18 de su demanda, con las correcciones introducidas en el acto de la vista, existiendo conformidad de la demandada en su cálculo, para el caso de prosperar la demanda.

SEPTIMO.- El 29 de junio de 2021 interpusieron los actores demanda, que ha sido repartida a este Juzgado el 1 de julio de 2021.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Con estimación de la demanda interpuesta por doña María Inmaculada y 41 más, frente al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, condeno a la demandada a abonar a los/as demandantes en concepto de diferencias salariales del sueldo anual complementario de los años 2019 y 2020 las cantidades brutas siguientes:

1. María Inmaculada 488,09 $

2. Juan Francisco 1.880,82 $

3. Covadonga 1.525,40 $

4. Delia 3.065,68 $

5. Abelardo 2.960,16 $

6. Emma. 1.349,70 $

7. Esperanza 3.115,96 $

8. Ángel 3.115,96 $

9. Felicisima 2.889,14 $

10. Francisca 4.093,42 $

11. Graciela 1.349,70 $

12. Bernardo 1.544,64 $

13. Joaquina 2.894,31 $

14. Cecilio 1.203,40 $

15. Borja 3.157,60 $

16. Cayetano 4.975,06 $

17. Belen 4.229,12 $

18. Brigida 1.411,05 $

19. Candelaria 1.349,70 $

20. Domingo 2.904,64 $

21. Efrain 4.945,36 $

22. Consuelo 1.249,14 $

23. Custodia. 1.349,70 $

24. Ezequiel 3.796,94 $

25. Irene 1.899,56 $

26. Esmeralda 2.713,92 $

27. Eufrasia 2.285,14 $

28. Gines 1.985,00 $

29. Flora 1.612,00 $

30. Hipolito 1.511,50 $

31. Juan. 2.066,54 $

32. Laureano. 4.138,06 $

33. Leopoldo. 2.192,18 $

34. Maribel. 1.169,70 $

35. Mario. 2.427,22 $

36. Maximo. 4.316,42 $

37. Millán. 2.322,94 $

38. Octavio. 1.119,74 $

39. Oscar. 3.841,46 $

40. Pura. 4.761,82 $

41. Rafael 4.192,36

42. Rosalia. 3.841,44 $

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/02/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación a que abone a los demandantes las cantidades que constan en el fallo de la sentencia, en concepto de diferencias salariales del sueldo anual complementario de los años 2019 y 2020, la Abogado del Estado interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa:

1.- En el primer motivo la adición de un párrafo al hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción:

'El Ministerio de Asuntos Exteriores solicitó a la CECIR la modificación en la Relación de Puestos de Trabajo del personal laboral de las Representaciones de España en Argentina incrementando las retribuciones con respecto al Salario Anual Complementario.

Mediante la Resolución 364/15-L la CECIR rechaza la solicitud de modificación en la Relación de Puestos de Trabajo por considerar que las retribuciones aprobadas en su día son retribuciones totales anuales, con independencia de su distribución.'

La adición debe prosperar dando por reproducido el contenido del documento obrante al folio nº 1167.

2.- En el segundo motivo, la adición de un hecho con el siguiente contenido:

'Las demandantes doña Francisca y doña Esmeralda no formularon demanda por modificación sustancial de las condiciones laborales en el procedimiento resuelto por la sentencia 252/2020, de 10 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid '

La adición se estima porque dicho hecho es reconocido en la sentencia recurrida cuando en el penúltimo párrafo del segundo fundamento de derecho se indica:

'Es preciso hacer una mención adicional al argumento esgrimido por la Abogacía del Estado respecto de la no aplicación de la cosa juzgada respecto de dos trabajadoras (doña Francisca y doña Eufrasia) que no fueron parte en el procedimiento seguido en el año 2020. Tal argumento, sin embargo, no puede ser compartido. Las citadas trabajadoras se encuentran en la misma posición que el resto de los trabajadores y formulan idéntica pretensión. El reconocimiento del derecho deviene, por ello necesario al tratarse de situaciones perfectamente equiparables.'

TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 121 de la Ley 20.744 del contrato en Argentina, en relación con el artículo 222.4 de la LEC y jurisprudencia que cita. En síntesis, expone que no existe cosa juzgada porque la situación enjuiciada en las sentencias que citada es distinta a la que concurrente en el presente caso, y que hay dos trabajadoras que no resultaron afectadas por la STSJ de Madrid de 2020. Continúa indicando que hasta diciembre de 2014 el personal contratado laboral en las Representaciones de España en Argentina venía percibiendo sus retribuciones pactadas en el contrato de trabajo en 12 mensualidades más dos pagas extraordinarias en junio y diciembre de menor cuantía que cada una de las mensualidades.

En el ejercicio 2015 se llevó a cabo un procedimiento de implementación de la paga extraordinaria definida por la legislación laboral argentina como 'Sueldo Anual Complementario' (SAC) al personal de las representaciones de España en Argentina a raíz de las sucesivas sentencias condenatorias de instancias judiciales argentinas y españolas, en el sentido de reconocer la aplicación de la normativa laboral local en la materia y, por tanto, al abono de la referida figura salarial, equivalente a las pagas extraordinarias españolas, y que, para ello, se practicó un ajuste de las retribuciones mensuales del personal laboral de las Representaciones de España en Argentina, manteniendo igual la cantidad anual que venía percibiendo cada trabajador, y que es la acordada y firmada en los contratos de trabajo. Dicho ajuste permitió incluir en la nómina de los trabajadores, a partir de julio de 2015, el SAC calculado de conformidad con lo establecido en el ordenamiento laboral argentino.

La decisión de reajustar las cantidades mensuales percibidas es consecuencia de la Resolución 364/15-L de la CECIR que rechaza la solicitud del Ministerio de una modificación en la Relación de Puestos de Trabajo del personal laboral de las Representaciones de España en Argentina incrementando las actuales retribuciones para cumplir con el precepto legal argentino que establece el Sueldo Anual Complementario, por considerar que las retribuciones aprobadas en su día son retribuciones totales anuales, con independencia de su distribución; que el Ministerio ha decidido ajustarse a la normativa y que el Tribunal Supremo ya ha declarado dicho proceder como ajustado a Derecho en su Sentencia número 283/2021, de 10 de marzo, con ocasión de similar actuación realizada por el Ministerio respecto de sus trabajadores en las distintas representaciones de España en Bélgica, y que la doctrina recogida en dicha Sentencia resulta perfectamente extrapolable al presente supuesto, en el que sí se abona el SAC, habiéndose procedido a una redistribución (que no a una minoración) del salario anual de los trabajadores para dar estricto cumplimiento a las exigencias de la legislación argentina. Indica que no cabe apreciar la concurrencia de los presupuestos necesarios para la aplicación del instituto de la cosa juzgada, por cuanto en los anteriores procedimientos lo discutido era la norma material de aplicación y en el presente se trata de dilucidar la conformidad o disconformidad a Derecho de la decisión de redistribución adoptada para garantizar la debida observancia de las normas de orden público del lugar de prestación de servicios y aun cuando se tratara de la misma cuestión debatida, tampoco cabría apreciar tal instituto con fundamento la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14/10/2015 de octubre de 2015, en un supuesto similar al presente.

A mayores, y aun cuando cupiera apreciar tal instituto de cosa juzgada, hay dos de las demandantes que no fueron parte del procedimiento de referencia por lo que no cabe que se les extienda los efectos.

Como señala la recurrente, la STS de 10/03/2021, recurso nº 4120/2018, ha resuelto pretensión que guarda cierta similitud a la planteada en el presente procedimiento. Se trataba de trabajadores que hasta junio de 2015 percibían un salario mensual en 12 mensualidades, y además, en junio y diciembre, una cantidad en concepto de paga extra.

Mediante comunicación de fecha 9/07/2014 la Administración Pública Belga indica al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación (MAEC) que han detectado varias irregularidades que infringen la legislación belga, en particular el hecho de que la mayoría de los trabajadores no percibe la paga doble de vacaciones y que los empleados tienen derecho a percibir las pagas dobles de vacaciones.

A raíz de ello el MAEC solicita autorización al Ministerio de Hacienda para incrementar las retribuciones del personal laboral en Bélgica, y mediante resolución de fecha 26/02/2015 de la CECIR se deniega, señalando que las retribuciones aprobadas en su día por la Comisión Ejecutiva para el personal laboral que presta servicios en el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación en el exterior, son retribuciones totales anuales, con independencia de su distribución, por lo que no se considera procedente el incremento de retribuciones solicitado.

Con fecha 24/06/2015 el MAEC, concretamente el Consejero de Asuntos Económicos, dicta comunicación interna dirigida al personal laboral adscrito al MAEC, con el siguiente texto: 'A requerimiento del Ministerio de Trabajo de Bélgica, el MAEC va a practicar un ajuste de las retribuciones mensuales del personal laboral de las Representaciones de España en Bélgica, manteniendo igual la cantidad anual que venía percibiendo cada trabajador.

Este ajuste permitirá incluir en la nómina del presente mes de junio la paga extra de vacaciones -double pécule de vacances- calculada de conformidad con lo establecido en el ordenamiento laboral belga. Paralelamente y teniendo en cuenta el importe bruto anual que percibía cada trabajador, una vez descontado lo percibido hasta junio y la paga extra de vacaciones, se realizará una redistribución de las percepciones salariales correspondientes a los meses que van de julio a diciembre de 2015'.

La STS de 10/03/2021, recurso nº 4120/2018, dice:

'(...).- Cuestión planteada y la sentencia recurrida

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si la modificación que tuvieron en la distribución mensual del salario, permaneciendo invariable su cuantía anual, los trabajadores dependientes del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación (MAEC) que prestan sus servicios en el Consulado General de España en Bruselas y en la Representación Permanente de España ante la Unión Europea, debió realizarse por el procedimiento del artículo 41 ET y si fue una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

2. Hasta junio de 2015 los trabajadores mencionados percibían un salario mensual según contrato, en doce mensualidades, y, además, en junio y diciembre, una cantidad en concepto de paga extra.

Mediante comunicación de 9 de julio de 2014, la Administración Pública Belga indicó al MAEC español que habían detectado varias irregularidades que infringían la legislación belga, en particular el hecho de que la mayoría de los trabajadores no percibían la paga doble de vacaciones, señalando que los empleados tienen derecho a percibir las pagas dobles de vacaciones.

A raíz de ello, el MAEC solicitó autorización al Ministerio de Hacienda para incrementar las retribuciones del personal laboral en Bélgica, lo que se denegó, señalando que las retribuciones aprobadas en su día para el personal laboral que presta servicios en el MAEC en el exterior son retribuciones totales anuales, con independencia de su distribución.

El 24 de junio de 2015 el MAEC, dictó comunicación interna dirigida al personal laboral adscrito al MAEC, con el siguiente texto:

'A requerimiento del Ministerio de Trabajo de Bélgica, el MAEC va a practicar un ajuste de las retribuciones mensuales del personal laboral de las Representaciones de España en Bélgica, manteniendo igual la cantidad anual que venía percibiendo cada trabajador.

Este ajuste permitirá incluir en la nómina del presente mes de junio la paga extra de vacaciones -double pécule de vacances- calculada de conformidad con lo establecido en el ordenamiento laboral belga. Paralelamente y teniendo en cuenta el importe bruto anual que percibía cada trabajador, una vez descontado lo percibido hasta junio y la paga extra de vacaciones, se realizará una redistribución de las percepciones salariales correspondientes a los meses que van de julio a diciembre de 2015.'

(...)

(...). La modificación de la distribución mensual del salario, permaneciendo invariable su cuantía anual, efectuada para respetar la legislación belga y a requerimiento de las autoridades belgas, no exige llevarse a cabo por el procedimiento de modificación sustancial del artículo 41 ET . Adicionalmente, y en todo caso, no se trata de una modificación sustancial

1. El recurso denuncia la infracción del apartado 2.1 del Acuerdo de 3 de diciembre de 2017 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre condiciones de trabajo para el personal laboral que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus Organismos Autónomos.

En lo que aquí importa, el apartado 2 ('Modificación de condiciones de trabajo y movilidad') del Acuerdo de 3 de diciembre de 2017, publicado en el BOE de 8 de febrero de 2008, dispone

'2.1 Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. 1. Los Departamentos, cuando existan probadas razones técnicas, de eficiencia organizativa o de mejor prestación de los servicios públicos, podrán acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a. Jornada de trabajo. b. Horario. c. Sistema de trabajo y rendimiento. e. Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo siguiente. Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este apartado cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la prestación del servicio público a través de una más adecuada organización de sus recursos. 2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán ser de carácter individual o colectivo. Se considera de carácter individual la modificación de aquellas condiciones de trabajo de que disfrutan los trabajadores a título individual. Se considera de carácter colectivo la modificación de aquellas condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de una decisión unilateral de la Administración de efectos colectivos. 3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por la Administración al trabajador afectado y a sus representantes con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad. 4. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes de los trabajadores de duración no inferior a quince días. Dicho período de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión de la Administración y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. Tras la finalización del período de consultas la Administración notificará a los trabajadores afectados y a sus representantes su decisión sobre la modificación, que surtirá efectos una vez transcurrido el plazo de treinta días a la fecha de su efectividad.'

Como puede observarse, el Acuerdo de 3 de diciembre de 2017 contiene una regulación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo sustancialmente similar, aunque con adaptaciones, a la establecida en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), sin que, a los efectos del presente recurso, se suscite problema de compatibilidad alguno entre la regulación convencional del acuerdo y la regulación legal del artículo 41 ET .

Lo que el recurso de casación para la unificación de doctrina denuncia, en esencia, es que la decisión adoptada por el MAEC respecto de los trabajadores que prestan servicios en Bélgica, supuso una impuesta modificación colectiva sustancial de las condiciones que se adoptó sin seguir el procedimiento legalmente establecido y, en concreto, el preceptivo periodo de consultas con los representantes de los trabajadores.

2. Como ya se ha mencionado, y a requerimiento del Ministerio de Trabajo de Bélgica, el MAEC practicó un ajuste de las retribuciones mensuales del personal laboral de las Representaciones de España en Bélgica, 'manteniendo igual la cantidad anual que venía percibiendo cada trabajador', ajuste que consistió en incluir en la nómina del mes de junio de 2015 la llamada 'double pécule de vacances calculada de conformidad con lo establecido en el ordenamiento laboral belga', redistribuyéndose las percepciones salariales de los meses de julio a diciembre de 2015. Previamente, el MAEC había solicitado del Ministerio de Hacienda, sin éxito, el incremento de las retribuciones de los trabajadores.

En consecuencia, el salario anual correspondiente al año 2015 permaneció invariable y siguió siendo el mismo. Lo que ocurrió es que es en el mes de junio de 2015, los trabajadores recibieron una cantidad superior a la que normalmente percibían en ese mes (porque se les abonó ladouble pécule de vacances calculada de conformidad con lo establecido en el ordenamiento laboral belga) y en los meses de julio a diciembre de 2015 recibieron una cantidad inferior a la que normalmente percibían en esos meses. Pero, como decimos, la cuantía salarial anual no sufrió variación.

Para el recurso de casación lo ocurrido es una modificación sustancial de condiciones de trabajo, al minorarse los salarios a percibir en los meses de julio a diciembre, por lo que tenía que haberse negociado en el correspondiente periodo de consultas con los representantes de los trabajadores.

Lo primero que es preciso recordar es que, de conformidad con reiterada doctrina de esta Sala, el cambio de las condiciones de trabajo llevada a cabo por la entidad empleadora para cumplir o ajustarse a los mandatos legales no es, en puridad, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las contempladas en el artículo 41 ET , pues no tiene su origen en una decisión empresarial fundada en la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por lo que no exige el cumplimiento del procedimiento previsto en el mencionado artículo 41 ET , que, en todo caso, habría de contraerse a instrumentar ese mandato legal.

Remitimos, por todas, a la STS 126/2019, 19 de febrero de 2019 (rec. 186/2017 ) y a las por ella citadas; en el mismo sentido, SSTS 25 de septiembre de 2013 (rec. 77/2012 ); 13 de mayo de 2015 (rec. 80/2014 ); 26 de noviembre de 2015 (rec. 347/2014 ); 194/2017 , 8 de marzo de 2017 (rec. 70/2016 ); y 220/2017 , 15 de marzo de 2017 (rec. 159/2016 ).

En el presente supuesto, la modificación de la distribución mensual del salario se hizo para respetar la legislación belga y a requerimiento de las autoridades belgas. Es decir, para respetar 'las normas de orden público aplicables en el país de destino', expresamente contempladas en el propio Acuerdo de 3 de diciembre de 2017, cuya infracción denuncia el recurso de casación para la unificación de doctrina.

El recurso afirma que la cuantía mensual del salario del trabajador 'no puede quedar al arbitrio del empleador según le parezca oportuno'. Pero debe rechazarse con rotundidad que ello haya ocurrido en el presente caso, bastando con reiterar que la modificación fue instada por las autoridades belgas y que se hizo para cumplir con la legislación belga.

4. Adicionalmente, y en todo caso, la modificación de la distribución mensual del salario, permaneciendo invariable su cuantía anual -que constituye, sin duda, una modificación de las condiciones de trabajo-, no es, sin embargo, una modificación sustancial de dichas condiciones.

En efecto, no es dudoso que estamos ante una modificación de las condiciones de trabajo. Pero no se trata de una modificación sustancial. Y es preciso recordar, en este sentido, que, tanto el artículo 41 ET como el apartado 2 del Acuerdo de 3 de diciembre de 2017, regulan el régimen jurídico de las modificaciones 'sustanciales' de condiciones de trabajo, de manera que las modificaciones de condiciones de trabajo que no son sustanciales quedan extramuros del artículo 41 ET y del apartado 2 del Acuerdo de 3 de diciembre de 2017.

5. Como subraya nuestra jurisprudencia, aunque no es posible trazar una noción dogmática de modificación sustancial, sino que hay que ir caso a caso, imponiéndose criterios empíricos de casuismo, se han de considerar modificaciones sustanciales, con carácter general, aquellas que alteran los aspectos fundamentales de la relación laboral, debiéndose valorar, entre otros factores, la importancia cualitativa y el alcance temporal de la modificación y, especialmente, en lo que aquí importa, la intensidad del perjuicio y sacrificio que suponen para el trabajador afectado y los elementos contextuales concurrentes.

Se remite, por todas, a las SSTS 717/2016, 12 de septiembre de 2016 (rec. 246/2015 ); 573/2017 , 29 de junio de 2017 (rec. 186/2016 ); 971/2017 , 29 de noviembre de 2017 (rec. 23/2017 ); 672/2018 , 26 de junio de 2018 (rec. 152/2017 ); 126/2019 , 19 de febrero de 2019 (rec. 186/2017 ); 74/2020 , 28 de enero de 2020 (rec.176/2018 ); 157/2020 , 19 de febrero de 2020 (rec. 183/2018 ); 185/2020 , 27 de febrero de 2020 (rec. 201/2018 ); y 437/2020 , 11 de junio de 2020 (rec. 168/2019 ).

La aplicación de los anteriores criterios al presente caso conduce a descartar la calificación de sustancial de la modificación realizada.

En efecto, no se ha alterado la cuantía anual del salario, sino su distribución mensual. El recurso subraya que se redujo el importe mensual que los trabajadores percibieron a partir de julio de 2015, pero debe recordarse que esa merma se produjo porque en el mes de junio percibieron una cantidad superior a la que normalmente percibían en ese mes y que esa cantidad superior, percibida en un determinado mes, era exactamente la misma cantidad que se redujo repartida en las cuantías mensuales de julio a diciembre de 2015.

En el presente supuesto, los elementos contextuales concurrentes son los que, de manera especial, llevan a rechazar que se tratara de una modificación sustancial. Además de que la cuantía salarial anual permaneció invariable y de que la minoración de la cuantía percibida en los meses de julio a diciembre de 2015 se vio compensada, exactamente en la misma cantidad, por la superior cuantía retributiva percibida en el mes de junio, además de lo anterior -decimos-, la modificación no fue, como venimos reiterando, una iniciativa del MAEC, sino que fue requerida por las autoridades belgas y se hizo para cumplir con la legislación belga, refiriéndose expresamente el Acuerdo de 3 de diciembre de 2017, cuya infracción denuncia el recurso, a 'las normas de orden público aplicables en el país de destino.'

En el presente caso, para resolver el motivo debemos tener en cuenta sentencias dictadas por esta Sala en temas similares:

1. Así, la STSJ de Madrid-Sección Segunda de 10/03/2020, recurso nº 2/2020, dice:

'La cuestión es la siguiente: Los trabajadores, contratados laborales en la RepúblicaArgentina del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación español, cuyos contratos de trabajo se rigen por la ley sustantiva de la RepúblicaArgentina, venían percibiendo unos salarios mensuales cuya corrección legal no se cuestiona, pero no percibían el concepto obligatorio fijado por la Ley de Contrato de Trabajo nº 20774 denominado 'sueldo anual complementario', equivalente a nuestras pagas extraordinarias. Para corregir tal situación el Ministerio comenzó a pagar el sueldo anual complementario y simultáneamente redujo el salario mensual, de manera que el total anual permanece igual, pero con la nueva estructura se cumple la previsión relativa al sueldo anual complementario. Los demandantes reclaman contra dicha reducción del salario mensual y la sentencia de instancia, aunque ciertamente confusa en sus fundamentos debido a la extensa copia acrítica de otras sentencias anteriores sobre temas análogos, estima la demanda en base, según explica en una concreta frase que permite entender la fundamentación de la resolución, a que 'esa redistribución mensual del salario supone una alteración de la estructura salarial que implica una modificación sustancial de las condiciones de trabajo'. Posteriormente desestima la excepción de caducidad de la acción alegada por la demandada porque dice que la modificación salarial no ha sido notificada individualmente a cada trabajador, de manera que no habría comenzado a correr el plazo hasta que los demandantes percibieron la nómina de julio de 2015, 'que es cuando tuvo efectividad práctica la modificación operada en los salarios, por lo que la demanda, presentada el 10 de agosto de 2015, se habría interpuesto dentro del plazo'.

El recurso presentado por el Abogado del Estado mezcla en un único motivo cuestiones jurídicas diferentes que debieran haberse estructurado en motivos separados. Así y para centrar el tema hemos de desestimar la vulneración del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en el recurso se menciona como infringido, dado que la resolución de la sentencia de instancia no se ha fundamentado en el efecto positivo de cosa juzgada. Es cierto que tal cuestión aparece en los fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia debido a la reproducción literal de una sentencia de esta Sala, pero después en el razonamiento subsiguiente no se aplica tal efecto, que no constituye la base de la estimación de la demanda. De hecho el recurso no combate razonamiento alguno de la misma al respecto, sino los argumentos de los demandantes que no aparecen acogidos en los fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, lo que es innecesario, puesto que ello solamente sería preciso si estos a través del escrito de impugnación hubieran elevado la cuestión como motivo de oposición subsidiaria al amparo del artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, en cuyo caso sí podría la parte recurrente combatir tales motivos por la vía del escrito del artículo 197.2. Pero como ni siquiera se ha presentado escrito de impugnación del recurso no hay motivo de oposición subsidiaria que la Sala haya de analizar, por lo que aquello que en el recurso se expone sobre esta cuestión no es relevante.

Igualmente para centrar el tema debemos rechazar el análisis de la cuestión relativa a la caducidad, porque con deficiente sistemática de suplicación, en el recurso tal cuestión se introduce de una manera puramente incidental ('para ir finalizando decir que la modificación sustancial regulada en el artículo 41 del ET está sujeta al procedimiento especial del artículo 138 de la LRJS y precisamente por ser la norma que rige el procedimiento se alega la caducidad de la reclamación que no fue estimada, pero más allá de eso hemos de estar al fondo...'), que no llega a estructurarse como un motivo autónomo de recurso. En todo caso cabe apuntar que si se estimara que por esa mera mención incidental la Sala hubiera de analizar la cuestión, resultaría que la Administración recurrente no combate ni los hechos ni los fundamentos de Derecho que llevan al iudex a quo a desestimar la caducidad, esto es, no se cuestiona la ausencia de notificación individualizada de la modificación ni que el conocimiento de la modificación por cada trabajador se alcanzase con motivo de la percepción de la primera nómina modificada. Y a partir de esa fecha no se cuestiona tampoco que el plazo de caducidad de la acción de impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, de acuerdo con el Derecho español, haya sido excedido.

Por tanto, la única cuestión sustantiva que hemos de resolver es si estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ilícita, que es lo que fundamenta el fallo de la sentencia recurrida. Lo que dice la Administración recurrente es que la figura de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es propia de la legislación española y no de laargentina y dado que el contrato se rige por la legislaciónargentina no cabe aplicar la misma como fundamento de la decisión judicial. Añade después que la normativa presupuestaria española impide reconocer el sueldo anual complementario y sumarlo sobre el que se venía percibiendo, porque se excederían los límites de incremento salarial. Para ello cita una Ley de Presupuestos Generales del Estado de un ejercicio anual que no identifica, pero que al ser el fundamento de la resolución de la CECIR de 2015 que cita (cita que se hace sin apoyo en hechos probados, no siendo una norma jurídica que pueda aplicarse de oficio en base al iura novit curia), entendemos que debe ser la norma de 2015 (Ley 36/2014, de 26 de diciembre).

Lo primero que hemos de decir es que si el contrato, efectivamente, se rige por la legislaciónargentina y este es el fundamento esencial del recurso entonces la cita de la Ley de Presupuestos Generales del Estado está fuera de lugar, porque se trata de una norma española que no resulta de aplicación para regir la relación laboral. No puede admitirse ese pretendido espigueo para aplicar a la relación laboral normasargentinas (la Ley de Contrato de Trabajo) y españolas (las leyes presupuestarias).

La determinación de la ley aplicable se rige por el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 , sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), a pesar de ser la RepúblicaArgentina un Estado ajeno a la Unión Europea, porque dicho Reglamento, de aplicación directa en España, se basa en el principio de 'aplicación universal', según el artículo 2: 'La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro'.

Así, conforme al artículo 8 del Reglamento, el contrato individual de trabajo se rige por la ley elegida por las partes. Esa elección debe manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso, todo ello con las demás previsiones del artículo 3 del Reglamento. En todo caso la elección no puede tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley del país en el cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente (en este caso la RepúblicaArgentina) o de la aplicable en el Estado con el que el contrato presente vínculos más estrechos, si fuera distinto de la lex loci laboris.

Por tanto la Ley aplicable es laargentina, pactada por las partes, que además coincide con la lex loci laboris, sin que haya causas para establecer vínculos más estrechos con otro Estado. Por otro lado las partes no cuestionan que sea dicha ley nacional la aplicable al contrato. Y a efectos de determinar el contenido de la legislaciónargentina resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'También será objeto de prueba... el derecho extranjero... El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación'.

En los hechos probados de la sentencia de instancia consta como acreditado el contenido de los artículos 103 , 121 y 122 de la Ley Federal de Contrato de Trabajo número 20 . 744 de la República Argentina , donde se regulan el concepto de remuneración y el 'sueldo anual complementario', respectivamente, nada más. Sostiene la Administración recurrente que en dicha Ley argentina no existe el concepto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que habría sido aplicado indebidamente.

El argumento debe rechazarse por dos motivos:

a) Porque no consta probado el contenido de la Ley Federal de Contrato de Trabajo número 20.744 de la RepúblicaArgentina fuera de los artículos antes mencionados, de manera que la invocación de otras partes de la misma carece de apoyo fáctico.

b) Y, esencialmente, porque la regulación de los artículos 39 a 41 del Estatuto de los Trabajadores español, al permitir a una de las partes del contrato de trabajo introducir de manera unilateral modificaciones en el contrato de trabajo es una excepción al régimen ordinario de los contratos resultante de los artículos 1256 y 1258 del Código Civil , que obligan a las partes a cumplir con lo pactado e impiden que una de las partes unilateralmente se desvincule del contrato o lo modifique. La facultad del empresario para introducir modificaciones en el contrato de manera unilateral tiene naturaleza exorbitante y solamente tiene paralelo en la prerrogativa de la Administración Pública para modificar unilateralmente los contratos administrativos por razones de interés público ( artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ). Esa específica regulación laboral no sería posible sin la previsión expresa del Estatuto de los Trabajadores, previsión introducida por el legislador para equilibrar su correlativa decisión de imponer la duración indefinida de los contratos de trabajo como regla general. Pero si admitiésemos, como pretende la Administración del Estado, que en la Ley de Contrato de Trabajoargentina no existe una norma equivalente al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores español, ello significaría que queda vedada para el empresario toda modificación unilateral del contrato, puesto que ese es el régimen ordinario de los contratos civiles según el principio 'pacta sunt servanda', de manera que una parte no puede desvincularse unilateralmente de lo pactado. Por tanto para declarar la ilegalidad de una modificación como la aquí cuestionada no haría falta que la misma se hubiera adoptado sin causa lícita (económica, técnica, organizativa o productiva) o sin seguir los procedimientos legales, sino que sería ilícita en todo caso por la interdicción general que afectaría a cualquier posible modificación unilateral de un contrato que por su naturaleza es bilateral y sinalagmático. El argumento del recurso conduce precisamente al resultado contrario al pretendido por la Administración recurrente y ello conlleva ineludiblemente su desestimación.

Hemos de añadir, a mayor abundamiento, que si se considerase que en el marco del recurso de suplicación el tribunal puede valerse 'de cuantos medios de averiguación estime necesarios' para la aplicación del Derecho extranjero, acudiendo a las fuentes oficiales accesibles del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la RepúblicaArgentina (infoleg) resulta que:

a) Los artículos 1076 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley federal nº 26.994, regulan la extinción, modificación y adecuación de los contratos. La modificación de los mismos está prevista como posibilidad en el artículo 1091 para el supuesto denominado de 'imprevisión', equivalente a la condición implícita 'rebus sic stantibus' admitida en España por la doctrina jurisprudencial, de manera que 'si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación'. Pero en este caso no puede considerarse que la necesidad de cumplimiento de la Ley que se venía incumpliendo en relación con el sueldo anual complementario constituya una 'alteración extraordinaria', sobrevenida que torne 'excesivamente onerosa' la prestación a cargo de la Administración empleadora. En todo caso, como veremos a continuación, dicha norma no sería la aplicable porque sí existe, frente a lo alegado por la Administración recurrente, norma expresa en el Derecho laboral argentino sobre modificaciones unilaterales del contrato de trabajo.

b) El artículo 71 de la Ley de Contrato de Trabajo nº 20.744 sí permite la modificación de los contratos de trabajo: 'El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva', añadiendo el artículo 73 ('modalidades de su ejercicio') que 'el empleador, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que le están conferidas en los artículos anteriores, así como la de disponer suspensiones por razones económicas, en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren. Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho'. Finalmente el artículo 74 excluye la posibilidad de modificar el contrato de trabajo como como sanción disciplinaria. Por tanto está regulado en dichas normas el 'ius variandi' empresarial en el contrato de trabajo, siendo el criterio jurisprudencial de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ( sentencia de 18 de junio de 2018 , Russo Sebastián Eduardo c/ Administración Nacional de la Seguridad Social ANSES s/ Acción de amparo, id SAIJ FA18040211) que 'el salario constituye un elemento esencial del contrato de trabajo que no puede ser modificado por decisión unilateral de la empleadora, lo cual resulta violatorio del principio de irrenunciabilidad', por lo que no le resulta aplicable el 'ius variandi', debiendo recordarse que en España no ha sido sino a partir del Real Decreto-ley 3/2012 que la 'cuantía salarial' se ha introducido expresamente entre las materias que pueden ser afectadas por las modificaciones de las condiciones de trabajo al amparo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

En definitiva la obligación de la Administración demandada es dar cumplimiento a lo previsto en la legislaciónargentina y abonar a los trabajadores el concepto salarial que no se venía abonando (el sueldo anual complementario), no readecuar la redistribución del salario anual en catorce pagas, lo que es sustancialmente diferente.'

2.- La STSJ de Madrid-Sección Sexta, de 31/05/2021, recurso nº 231/2021, en caso similar, dice:

'En cuanto a la legislación aplicable debemos señalar que en el relato fáctico consta que la relación laboral de los demandantes con el demandado se rige por la legislación laboral de Argentina, legislación local del lugar de prestación de servicios (hecho probado segundo) y la sentencia de esta Sala, Sección 2ª, de 10/03/2020, recurso nº 2/2020 , ha dicho:

'Añade después que la normativa presupuestaria española impide reconocer el sueldo anual complementario y sumarlo sobre el que se venía percibiendo, porque se excederían los límites de incremento salarial. Para ello cita una Ley de Presupuestos Generales del Estado de un ejercicio anual que no identifica, pero que al ser el fundamento de la resolución de la CECIR de 2015 que cita (cita que se hace sin apoyo en hechos probados, no siendo una norma jurídica que pueda aplicarse de oficio en base al iura novit curia), entendemos que debe ser la norma de 2015 (Ley 36/2014, de 26 de diciembre).

Lo primero que hemos de decir es que si el contrato, efectivamente, se rige por la legislación argentina y este es el fundamento esencial del recurso entonces la cita de la Ley de Presupuestos Generales del Estado está fuera de lugar, porque se trata de una norma española que no resulta de aplicación para regir la relación laboral. No puede admitirse ese pretendido espigueo para aplicar a la relación laboral normas argentinas (la Ley de Contrato de Trabajo) y españolas (las leyes presupuestarias).

La determinación de la ley aplicable se rige por el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 , sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), a pesar de ser la República Argentina un Estado ajeno a la Unión Europea, porque dicho Reglamento, de aplicación directa en España, se basa en el principio de 'aplicación universal', según el artículo 2: 'La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro'.

Así, conforme al artículo 8 del Reglamento, el contrato individual de trabajo se rige por la ley elegida por las partes. Esa elección debe manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso, todo ello con las demás previsiones del artículo 3 del Reglamento. En todo caso la elección no puede tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley del país en el cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente (en este caso la República Argentina) o de la aplicable en el Estado con el que el contrato presente vínculos más estrechos, si fuera distinto de la lex loci laboris.

Por tanto la Ley aplicable es la argentina, pactada por las partes, que además coincide con la lex loci laboris, sin que haya causas para establecer vínculos más estrechos con otro Estado.

(...)

En definitiva la obligación de la Administración demandada es dar cumplimiento a lo previsto en la legislación argentina y abonar a los trabajadores el concepto salarial que no se venía abonando (el sueldo anual complementario), no readecuar la redistribución del salario anual en catorce pagas, lo que es sustancialmente diferente.'

Respecto a la alegación efectuada que la retribución que perciben los demandantes es muy superior al salario mínimo interprofesional argentino del nivel salarial de estos empleados, la sentencia de esta Sala, Sección 2ª, de 11/06/2014, recurso 1277/2013 , señala:

'Asimismo, según señala la sentencia de instancia, en cuanto a las alegaciones sobre la percepción por los actores de sumas muy superiores al salario mínimo vital, se ha de tener en cuenta que al respecto lo que indica el artículo 103 de la Ley Argentina es que la remuneración a percibir por el trabajador no puede ser inferior al referido salario mínimo vital, pero en modo alguno que deba partirse del mismo para determinar la corrección de las cantidades abonadas al trabajador, pues en este sentido son claros tanto el artículo 103, que recoge como remuneración lo percibido como contraprestación como consecuencia del contrato de trabajo que es lo que se refleja en las nóminas, como el artículo 121 y el 122 en cuanto al importe del sueldo anual complementario.

Habiendo puesto de relieve finalmente la propia sentencia recurrida que es indicativo a estos efectos el informe emitido por un Abogado local y que se aporta por la demandada como documento 13, que confirma que el sueldo anual complementario tal y como viene fijado en la Ley citada no puede suplirse de forma alguna, pues se trata de medio sueldo diferido con fechas de pago en junio y en diciembre, y lo que hace luego dicho informe es señalar una posible defensa que en todo caso considera que tiene pocas posibilidades.'

También la sentencia de esta Sala. Sección 5ª, de fecha 13/04/2015, recurso nº 803/2014 , ha dicho:

'Una cuestión similar a la que aquí se plantea, ha sido resuelta como bien dice la sentencia recurrida, por esta Sala confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en autos nº 264/2011, de 30 de septiembre de 2011 , en sentencia de la Sección Primera de esta Sala de 11 de enero de 2013 (RS. nº 1157/2012 ) que, para las diferencias reclamadas para los periodos de junio y diciembre de los años 2008 y 2009 y junio del 2010 y la correspondiente a la doceava parte de las retribuciones percibidas en el primer semestre de 2011 y ante la infracción de los artículos 1 , 56 , 103 y 114 de la Ley 20.744 del Contrato de Trabajo de Argentina y de los artículos 37 de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 , 37 de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 y 37 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 y ante la alegación de que no existe precepto alguno que prohíba prorratear la paga anual complementaria en la forma que tengan por conveniente las partes del contrato, pero respetando, eso sí, la retribución anual bruta fijada por la CECIR, razona que '... el motivo claudica, puesto que no es discutido entre las partes que la legislación aplicable al caso es la argentina, siendo además que no se ha acreditado el percibo por los actores con carácter mensual y prorrateado de las diferencias reclamadas en concepto de salario anual complementario, aplicando la ley local, que debía ser la doceava parte de la retribución del semestre de referencia hasta la publicación de la Ley 23.041 y, a partir de esa fecha, el 50% de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de cada semestre, obligación que, como remarca la sentencia de instancia, no se cumple, al menos a partir del segundo semestre del 2008, para lo cual basta cotejar las nóminas de los demandantes, sin que, además, conste prueba acreditativa de que a los actores se les fijaran retribuciones máximas previstas en el catálogo de puestos de trabajo del Ministerio demandado (Orden 3250), lo que confirma el hecho de que sus salarios sean diferentes pese a ostentar en la mayoría de los casos la misma categoría profesional, aparte de que, conforme a la legislación argentina, no está permitido el prorrateo de la pagas extras ( art. 121 y 74 de la Ley de Contrato de Trabajo Argentina ), estando ante normas de derecho necesario no disponibles para las partes...'.

En el caso, esta doctrina es enteramente aplicable para las cantidades reclamadas y en cuya inefectividad se sustenta la demanda, procedentes todas ellas, de la falta de abono del sueldo anual complementario, porque la argumentación del Ministerio en el sentido de que dicha paga está siendo satisfecha, aunque prorrateada a lo largo del año y respetando la máxima anual global fijada por la CECIR, no se acredita tampoco en estos autos, en los que al igual que los enjuiciados por la Sección Primera de este Tribunal, la demandada tampoco ha probado siquiera el pago mensual prorrateado de las diferencias reclamadas para el período que aquí se enjuicia, de suerte que el recurso no puede prosperar, porque es correcta la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada que realiza la sentencia de instancia, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2011, Recurso nº 1582/2010 cuya tesis se ha mantenido por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de febrero de 2015 (Recurso: 547/2014 ), que, remitiéndose a la antes citada y a la de 11 de febrero de 2013 (rcud. 1143/2012 ), razona lo siguiente (reproduciendo el fundamento tercero de ésta última):

'...Dice literalmente la citada sentencia de 25.05.201: 'El efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el art. 222.4 de la LEC , se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos...', resultando que, en el caso enjuiciado, las partes del proceso que terminó con la sentencia de la Sección Primera que acabamos de citar, son parcialmente las mismas a las que actúan en este recurso (decimos parcialmente, porque se añaden algunos demandantes) y la jurisprudencia considera que '... lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse, pues, 'a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elementos condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado' ( sentencia de 23 de octubre de 1995 ) y este criterio ha sido reiterado por las sentencias de 17 de diciembre de 1998 , 29 de marzo de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 26 de diciembre de 2000 , 23 de enero de 2002 , 6 de marzo de 2002 , 27 de mayo de 2003 , 3 de marzo de 2009 . Es cierto, como recuerda la sentencia de 20 de enero de 2010 , que el factor temporal puede variar los fundamentos de la pretensión si variaran los hechos relevantes o el Derecho aplicable, pero en el presente caso no existen acaecimientos posteriores que introduzcan una variación en la causa de pedir'; doctrina ratificada por las sentencias posteriores de 17-10-2013 (rcud. 3076/2012 ) y 24-02-2014 (rcud. 1541/2013 )...'.

De acuerdo con esta sentencia mencionada la cosa juzgada existe respecto de los trabajadores que ya obtuvieron pronunciamientos favorables en pretensión idéntica pero de años anteriores al año 2014.

En cuanto a la prescripción debemos señalar que según el artículo 256 de la Ley 20.744, del Contrato de Trabajo de Argentina:

'Prescriben a los dos años las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo. Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas'

Se presentaron reclamaciones previas en fechas 20/06/2016 (hecho probado octavo) y 30/06/2016, en el caso de (...), y la demanda fue interpuesta el 15/09/2016, no habiendo transcurrido dos años desde los meses de junio y diciembre de 2014, cuando debieron abonarse el 'sueldo anual complementario correspondiente a junio y diciembre de 2014', por lo que la acción no está prescrita.'

Por tanto, habiendo resuelto por esta Sala pretensiones similares de los demandantes, excepto las dos trabajadoras indicadas en el segundo motivo, procede desestimar la pretensión que no existe excepción de cosa juzgada al no haber variado la situación respecto del abono del suelo anual complementario, consistente en la doceava parte del total de las remuneraciones definidas en el artículo 103 de la ley nº 20744, habiéndose señalado en sentencias de esta Sala que no procedía la redistribución del salario anual en catorce pagas, es decir, que la retribución mensual de las 12 mensualidades disminuyera de forma que la suma de todas las reducciones fuese el importe de las dos pagas efectuadas en junio y diciembre, manteniéndose el importe del salario anual que se venía satisfaciendo antes del abono de las dos pagas indicadas (sueldo anual complementario).

Respecto a las dos trabajadoras a las que no afecta la cosa juzgada, la pretensión de las mismas debe prosperar por los fundamentos expuestos en las citadas dos sentencias de esta Sala.

Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

CUARTO.-En el cuarto motivo, formulado con carácter subsidiario, alega infracción del artículo 12 del Código Civil, en relación con el artículo 59.2 del ET y el artículo 243 de la LRJS. En síntesis, expone que se reclaman cantidades devengadas en los años 2019 y 2020 y que la remisión al derecho extranjero se entiende realizada a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española, debiendo, por tanto, aplicarse los plazos procesales recogidos en el derechos español, estando prescritas las cantidades reclamadas correspondientes a periodos anteriores a junio de 2020, señalando que la STSJ de Madrid- Sección Segunda, en sentencia de 1/10/2014, recurso nº 256/2014), ha dicho:

'Sobre esta cuestión de la prescripción de la acción ejercitada por los actores en reclamación de cantidades salariales que consideran se les adeuda en reconocimiento de sus derechos laborales se han planteado dos posturas diferentes: la de los demandantes que consideran de aplicación la normativa legalitaliana; y la del primer demandado, que ha sido considerada como la adecuada y aplicable al presente caso por la Juzgadora en la instancia, que mantiene la aplicación del derecho español para determinar las plazas de prescripción de las acciones que se ejercitan en un proceso seguido ante los Tribunales Españoles. La primera opción citada se apoya en los artículos del Código Civil y en la legislaciónitaliana; la segunda, también el Código Civil español y en las leyes procesales españolas. En el Código Civil, en su artículo 12 , se dice expresamente que para determinar el derecho aplicable, que se hará siempre con arreglo a la ley española, la remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material. Lo que excluye la remisión a las leyes procesales extranjeras y obliga a la aplicación de las españolas, en este caso, por ser el litigio de naturaleza laboral, al artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores que fija el plazo de un año para el ejercicio de las acciones de reclamación de cantidades salariales, que se trata de una ley procesal la que regula el ejercicio de las acciones de sentencia de sentencias de derecho que se dan, por los actuales ó ejercientes, por ciertas y preexistentes, se deriva de que la prescripción que bien regulada en el Código Civil Español en sus artículos 1930 y siguientes , se regula no la posibilidad, la capacidad legal de ejercer una acción en reclamación del reconocimiento y consecuencias del mismo derivadas de un derecho que se presupone existente y vigente, sino la posibilidad de adquirir un determinado derecho que con anterioridad no pertenecía a quien lo obtiene. Es el nacimiento de un derecho a favor de determinadas personas, no un ejercicio lo que contempla el Código Civil que es, por tanto, una prescripción material en cuanto, en su caso, crearía 'ex novo' a favor de una persona determinada un derecho material del que con anterioridad no disponía ni era su titular. La prescripción del artículo 59 del E.T, no se refiere a la creación del derecho, sino a un ejercicio, lo que presupone su existencia previo, por su titular. No es, por tanto, la prescripción del ejercicio de las acciones, que tiene como fundamento último el principio de seguridad jurídica al impedir que pueda ser demandado indefinidamente, 'sine die' quien, en su caso debiera abonar las cantidades reclamadas por el demandante, un derecho regulado por la ley material, sino por la procesal que regula el ejercicio no la existencia del derecho en cuestión. Lo que impide estimar este cuarto motivo del recurso debiéndose mantener lo resuelto en la instancia al estimar la excepción de la acción ejercitad por los demandante aplicando el plazo de un año establecido al respecto en el art. 59 del E.T '

A este respecto debemos señalar que la STS nº 4554/1988, de 15/06/1988, ha dicho:

'(...) El plazo que se estudia tiene entidad sustantiva y no procesal, pues sólo gozan de esta última condición aquellos que marcan los tiempos del proceso, que es donde se desarrolla la actuación judicial. De ahí, el mandato del art. 303 de la Ley de Enjuiciamiento civil , según el cual 'los términos judiciales empezarán a correr desde el día siguiente al en que se hubiese hecho el emplazamiento, citación o notificación y se contará en ellos el día del vencimiento'. El plazo de caducidad que se examina se desarrolla fuera y antes del proceso, aunque opere como día final el de presentación de la demanda; no media durante su transcurso actuación judicial alguna, pues, como es obvio, no es tal ni tiene entidad procesal, contrariamente a como erróneamente sostiene el recurrente, el trámite conciliatorio ante el órgano administrativo.

Aun cuando corresponda a la Sala la plenitud de facultades en la interpretación de la legislación ordinaria, por constituir la suprema instancia en tal ámbito para la esfera laboral, ha de resaltarse el criterio sentado por el Tribunal Constitucional, en auto de 4 de febrero de 1987 , en el que, con referencia al art. 183 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 257 de la Ley de Procedimiento Laboral , de aplicación supletoria en su jurisdicción ( art. 80 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre ), tiene declarado que dichos preceptos 'se refieren a actuaciones judiciales, a plazos procesales, y el de iniciación de un proceso mediante el ejercicio de las correspondientes acciones, es un plazo sustantivo al que no alcanza por ello la normativa procesal citada'.

La elección efectuada de aplicación de la legislación laboral local de Argentina, determina la exclusión de la legislación de la normativa sustantiva laboral española y el plazo de prescripción dentro de nuestro ordenamiento es de orden material y no procesal, cuya regulación se encuentra en el artículo 59 del ET, artículo 1930 y siguientes del Código Civil y en materia de prestaciones de Seguridad Social, en el artículo 43 de la LGSS. El plazo de prescripción de dos años de las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo está establecido en el artículo 256 de la Ley 20.744, del Contrato de Trabajo de Argentina, norma sustantiva, por lo que el motivo y el recurso se desestiman.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada la Abogada del Estado, en representación que legalmente ostenta del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, en autos nº 715/2021, seguidos a instancia de María Inmaculada, Juan Francisco, Covadonga, Delia, Abelardo, Emma., Juan, Laureano, Esperanza, Leopoldo, Ángel, Maribel, Felicisima, Gines, Mario, Maximo, Millán, Octavio, Oscar, Pura, Francisca, Rafael, Graciela, Bernardo, Flora, Joaquina, Hipolito, Cecilio, Borja, Cayetano, Belen Brigida, Candelaria, Rosalia, Domingo, Efrain, Consuelo, Custodia., Ezequiel, Irene, Esmeralda, Eufrasia contra MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN, en reclamación de DERECHO y CANTIDAD, confirmando la misma. Se condena a la recurrente a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600,00 € en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-012622 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en el Paseo del General Martínez Campos, 35 - 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000012622), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.