Sentencia Social Nº 4387/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1521/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0001974 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001521 /2015-MFV

JUZGADO ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES 650/2014 JDO.SOCIAL LUGO- 1

Sobre:DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE:CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

RECURRIDO/S D/ña: Encarna

ABOGADO/A:XERMAN VAZQUEZ DIAZ -CIG

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a dieciséis de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1521/2015, formalizado por la LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA, en nombre y representación de CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, contra la sentencia número 525/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 650/2014, seguidos a instancia de Encarna frente a CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Encarna presentó demanda contra CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 525/2014, de fecha 512/2014.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos declarados probados:

' 1.- D. Encarna , mayor de edad, ha prestado servicios por cuenta y orden de la SECRETARÍA XERAL DE POLÍTICA LINGÜÍSTICA de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA, con las siguientes circunstancias: - Antigüedad: desde el 12 de julio de 2004. - Categoría profesional: profesora. - Salario (a efectos de despido): o Cuantía: 37 euros por hora de curso impartido (lo que equivale a 74 euros diarios)/ o Tiempo de pago: por unidad o curso impartido./o Forma de pago: mediante transferencia bancaria. - Modalidad y duración del contrato: indefinido- discontinuo. -Funciones: impartición de cursos de iniciación y perfeccionamiento de la lengua gallega, lenguaje administrativo y jurídico gallego y de cursos de lengua gallega preparatorios para las pruebas de niveles Celga 1, Celga 2, Celga 3 y Celga 4. 2.- Los cursos que específicamente impartió Da. Encarna por cuenta y orden de la SECRETARÍA XERAL DE POLÍTICA LINGÜÍSTICA de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA fueron los siguientes:

CURSO FECHA INICIO FECHA FIN LUGAR DE IMPARTICION

Iniciación 01/06/04 12/07/04 Monterroso (LUGO)

Perfeccionamiento 07/10/04 22/11/04 Monterroso (LUGO)

Iniciación 24/04/06 23/05/06 Gijón (ASTURIAS)

Perfeccionamiento 02/11/06 30/11/06 Gijón (ASTURIAS)

Iniciación 02/05/07 31/05/07 Begonte (LUGO)

Perfeccionamiento 18/06/07 13/07/07 Triacastela (LUGO)

CELGA 4 02/07/07 27/1/07 Palas de Rei (LUGO)

CELGA 4 28/03/11 01/06/11 Negueira de Muñiz (LUGO)

CELGA 4 26/03/12 24/05/12 Sarria (LUGO)

CELGA 3 01/04/13 22/05/13 A Pastoriza (LUGO)

3.- Desde el año 2007, D. Encarna fue nombrada por la SECRETARÍA XERAL DE POLÍTICA LINGÜÍSTICA de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA para impartir los cursos a que se ha hecho mención en el hecho probado que antecede, como consecuencia del llamamiento efectuado por la misma Administración conforme a lo dispuesto por la Resolución de 29 de diciembre de 2006 (DOG n° 12, de 17 de enero de 2007), modificada por la Resolución de 8 de marzo de 2007 (DOG n° 56, de 20 de marzo de 2007) y por la Resolución de 7 de enero de 2011 (DOG n° 11 de 18 de enero de 2011). Uno de los requisitos exigidos para ser incluido en la lista era ser demandante de empleo. Adicionalmente a esto, desde la Resolución de 7 de enero de 2011, se requería encontrarse en situación actual de desempleado, debiendo suspenderse el cobro de prestaciones por desempleo durante la impartición del curso. 4.- La SECRETARÍA XERAL DE POLÍTICA LINGÜÍSTICA de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA convocó cursos de lengua gallega, dirigidos a particulares y colectivos, preparatorios para las pruebas de los niveles Celga 1, Celga 2, Celga 3 y Celga 4 durante el año 2014. 5. - La SECRETARÍA XERAL DE POLÍTICA LINGÜÍSTICA de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA publicó el 10 de enero de 2014 la lista provisional de profesorado colaborador admitido para la impartición de los cursos de lengua gallega del año 2014, incluyéndose en la misma con una puntuación de 6'62 D'. Encarna . 6.- Pese a lo inmediatamente expuesto, en el año 2014 ni D. Encarna ni ningún otro profesor de la lista, que no llegó a aprobarse definitivamente, fueron llamados para impartir ningún curso por la SECRETARÍA XERAL DE POLÍTICA LINGÜÍSTICA de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA. 7.- El 27 de marzo de 2013, la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (C. I. G.), D. Bernardo y D. Dimas (los dos últimos actuando en su propio nombre y en representación de los profesores que venían impartiendo anualmente cursos) interpusieron ante la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y- SEGURIDAD SOCIAL DE A CORUÑA denuncia contra la SECRETARA XERAL DE POLÍTICA LINGÜÍSTICA de la CONSELIJERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA, afirmando, entre otras cuestiones, que, pese a que el profesorado contratado para la impartición de los cursos tenía carácter laboral, no constaba su alta en ningún régimen de la Seguridad Social. La INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE A CORUÑA emitió el informe de fecha 14 de noviembre de 2013 que obra a los folios 4 a 12 del tomo 111-1 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. 8.- El 29 de noviembre de 2013, la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA, en su propio nombre y en el de los trabajadores afectados, interpuso ante la INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO denuncia contra la SECRETARIA XERAL DE POLITICA LINGUISTICA de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA, afirmando, entre otras cuestiones, que, pese a que el profesorado contratado para la impartición de los cursos tenía carácter laboral, no constaba su alta en ningún régimen de la Seguridad Social. El 25 de marzo de 2014, Dª Encarna se adhirió a la denuncia presentada por el mencionado sindicato. La INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO emitió el informe de actuación de fecha 1 de abril de 2014 que consta a los folios 17-vto, y 18 del tomo 111-1 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. 9.- El 3 de abril de 2014, la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA, en su propio nombre y en el de los profesores que imparten cursos de lenguajes específicos afectados, interpuso ante la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO denuncia contra la SECRETARÍA XERAL DE POLÍTICA LINGÜÍSTICA de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA, afirmando, entre otras cuestiones, que, pese a que el profesorado contratado para la impartición de aquéllos cursos tenía carácter laboral, no constaba su alta en ningún régimen de la Seguridad Social. La INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO emitió el 8 de abril de 2014 el oficio del folio 23 del tomo 111-1 de las actuaciones, comunicando el archivo de la denuncia, por estimar que la misma era una reproducción de la presentada el 29 de noviembre de 2013. 10.- El 29 de noviembre de 2013, la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA, en su propio nombre y en el de los trabajadores afectados, interpuso ante la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE OURENSE denuncia contra la SECRETARÍA XERAL DE POLÍTICA LINGUISTICA de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA, afirmando, entre otras cuestiones, que, pese a que el profesorado contratado para la impartición de los cursos tenía carácter laboral, no constaba su alta en ningún régimen de la Seguridad Social. La INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE OURENSE emitió 12 de marzo de 2014 el informe de actuación que consta a los folios 29 a 33-vto, del tomo 111-1 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. 11.- Como reacción frente a las anteriores denuncias, la SECRETARÍA XERAIJ DE POLÍTICA LINGÜÍSTICA de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA decidió que la impartición de los cursos de lengua gallega preparatorios para las pruebas de los niveles Celga 1, Celga 2, Celga 3 y Celga 4, durante el año 2014, se produciría con medios propios, tanto en lo referente al profesorado, cuanto a los centros destinados a la impartición. 12.- Los cursos preparatorios de las pruebas de los niveles Celga 1, Celga 2, Celga 3 y Celga 4 comenzaron el 1 de abril de 2014, siendo efectivamente impartidos por los profesionales de la Administración educativa licenciados en filología gallega. A D. Almudena , profesora de gallego del Instituto de Enseñanza Secundaria de Baralla (Lugo), la SECRETARÍA XERAL DE POLÍTICA LINGÜÍSTICA de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA le ofreció impartir a cambio de precio los cursos de lengua gallega preparatorios de las pruebas Celga en el año 2014. 13.- En relación con los cursos de gallego preparatorios de las pruebas Celga, la SECRETARÍA XERAL DE POLÍTICA LINGÜÍSTICA de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA es la encargada de llevar a cabo las siguientes tareas: 1.- Convocar los cursos. 2.- Fijar el contenido de dichos cursos, por niveles. 3.- Determinar el número máximo de asistentes a cada curso, pudiendo cancelarlos, en caso de que no se alcance un determinado mínimo, atendida su gratuidad, con ofrecimiento a los alumnos de la posibilidad de integrarse en otro. 4.- Establecer el número de horas lectivas de cada curso y su distribución por sesiones diarias, especificando el horario. 5.- Seleccionar a los alumnos para cada curso, previa comprobación de que reúnen los requisitos por ella misma concretados. 6.- Aprobar, baremando los méritos, una lista de profesores aspirantes a la impartición de los cursos, actualizándola periódicamente mediante el control de la persistencia del cumplimiento de los requisitos exigidos para su inclusión en la misma. 7.- Efectuar, siguiendo el orden de puntuación de la lista, el llamamiento de los profesores para la ADMINISTRACIÓN impartición de los cursos, procediendo a su efectivo nombramiento. 8.- Exigir a los profesores el control de la asistencia del alumnado, así como la información de cualquier incidencia o circunstancia referida al curso (como la disminución del alumnado, atendida la influencia sobre su posibilidad de cancelación). 9.- Dar instrucciones a los profesores (supervisando que se ajustan a las mismas en su actuación) para la impartición del curso, especificando los niveles de conocimiento que los alumnos deben adquirir y la información que a los mismos se les debe transmitir; decidiendo el contenido de los cursos, además de los libros, manuales y material didáctico a emplear y determinando el sistema de evaluación de los alumnos (de cuyos resultados exigía tener conocimiento a través de la documentación cuya entrega al final del curso imponía a los profesores). 10.- Facilitar, a través de su página web, los recursos, materiales, libros, enciclopedias, diccionarios, publicaciones, modelos de documentos y aplicaciones informáticas (traductores, correctores de gallego y espacios para compartir material didáctico) para el desarrollo de los cursos. 11.- Decidir los lugares de impartición de los cursos, abonando, en los supuestos en que los despliega directamente, los gastos de mantenimiento de los locales. 12.- Abonar a los profesores la retribución consecuencia de la impartición del curso. 13.- Sufragar, hasta el 2011, las retribuciones del personal coordinador y subalterno o auxiliar. 14.- Abonar, previa presentación de factura, la cantidad de lOO euros a los profesores en concepto de material, hasta el año 2012, momento a partir del cual ese coste fue asumido por los alumnos. 15.- Documentar el pago de sus emolumentos a los profesores mediante una denominada 'nómina' en la que, además de especificar los datos que individualizan el curso y los conceptos satisfechos, se efectúan las correspondientes retenciones fiscales. 16.- Abonar la prima de un seguro colectivo de accidentes concertado por ella misma con una entidad aseguradora privada que cubre los siniestros sufridos por los profesores de cursos de gallego y los profesores evaluadores de pruebas con ocasión de sus desplazamientos para la impartición de los cursos o de la propia impartición. 17.- Proveer la sustitución de los profesores en caso de enfermedad o cualquier otra causa que imposibilite al nombrado para la impartición del curso. 18.- Abonar a los profesores, en caso de cancelación de un curso una vez iniciado, además de la parte de la retribución devengada, una indemnización. 19.- Nombrar la Comisión Central de Avaliación responsable de la programación de las pruebas para la obtención de los certificados oficiales acreditativos de los niveles de conocimiento de la lengua gallega (Celga) así como de la elaboración de los exámenes y su evaluación. 20.- Expedir los certificados oficiales acreditativos de los niveles de conocimiento de la lengua gallega (Celga). Similares tareas corresponden a la SECRETARÍA XERAL DE POLÍTICA LINGÜÍSTICA de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA en relación con los cursos de lenguajes específicos de gallego que ella misma directamente convoca. E incluso cuando estos cursos de lenguajes específicos de gallego son convocados por la indicada Secretaría Xeral en colaboración con otras entidades y organismos públicos, aunque sean los últimos los encargados de la selección de los alumnos, es la referida Secretaría Xeral la que procede a la designación del profesorado (conforme al sistema que más arriba se ha descrito), impartiendo al mismo instrucciones, participando en la resolución de las incidencias que se produzcan durante el desarrollo y gestión del curso y en la determinación del contenido de éste, sus fechas y lugares. 14.- Las tareas descritas en el hecho probado que antecede son desplegadas por la SECRETARÍA XERAL DE POLÍTICA LINGÜÍSTICA de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA en cumplimiento de sus habituales funciones de programación y desarrollo de medidas para el fomento del uso y conocimiento del idioma gallego, así como de convocatoria y administración de las pruebas y expedición de certificados de conocimiento del gallego. 15.- D. Encarna no ostenta ni ostentó en el año anterior al 1 de abril de 2014 la condición de delegada de personal, miembro del comité a empresa o delegada sindical. 16.- El 11 de abril de 2014, D. Encarna presentó ante la SECRETARÍA XERAL DE POLÍTICA LINGÜÍSTICA de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA reclamación administrativa previa a la vía judicial, sin que conste que la misma fuese resuelta expresamente'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Estimo la demanda presentada por D. Encarna , representada por el letrado Sr. Vázquez Díaz, contra la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA, representada por la letrada de la Xunta de Galicia Sra. Jamardo Carballo, y, en consecuencia, previa desestimación de las excepciones invocadas por ésta a que se hace alusión en el cuerpo de esta resolución: - Declaro la nulidad del despido producido con fecha de efectos 1 de abril de 2014. - Condeno a la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido. - Condeno a la demandada a abonar a la actora los salarios de tramitación, a razón de 74 euros diarios, desde la fecha de efectividad del despido (1 de abril de 2014) hasta la fecha de finalización de los cursos preparatorios de las pruebas Celga para cuya impartición la actora debió ser llamada'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Lugo-1 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26/03/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16/07/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA María Encarna contra la CONSELLERIA DE CULTURA; EDUCACION E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, y declarando la nulidad del despido de la actora, con efectos del 1 de abril de 2014, condena a la demandada a que, de forma inmediata proceda a la readmisión de la actora en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios que le correspondería en el supuesto de haberse efectuado el llamamiento para impartir los cursos/evaluaciones CELGA a partir del 1 de abril de 2014, hasta la finalización de los mismos.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia revocando el pronunciamiento de instancia.

La recurrente formula cinco motivos de recurso, al amparo los dos primeros y el cuarto del artículo 193 c) LRJS y el tercero y el quinto al amparo del apartado c) del mismo precepto.

En el primero de ellos denuncia la infracción del art. 1 de la LRJS en relación con el art. 3.a) del ET , art. 9.4 y 9.5 de la LOPJ y art. 10 y 304 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; de forma subsidiaria denuncia la infracción de los art. 1583 a 1587 del Código Civil . Con este motivo la recurrente pretende que se declare que la naturaleza de la relación contractual que vincula a las partes litigantes no es laboral, sino que se trata de una relación de servicios formalizada al amparo de contratos administrativos de servicios de prestación intelectual desempeñado por persona física con determinada formación, conocimientos y titulación adecuada, y que los elementos que la Juez a quo toma en consideración para presumir la existencia de una relación laboral (determinación del lugar de prestación de servicios, selección del alumnado, determinación de las materias a impartir, entrega de material para la impartición del curso, fijación de los requisitos previos subjetivos del profesorado, horario de impartición de los cursos, sistema de remuneración del curso, a lo que ha de unirse la libertad de aceptación del llamamiento) son perfectamente explicables bajo la óptica de los poderes de inspección y dirección propios de cualquier contrato administrativo. Por todo ello señala que la competencia para resolver no es de la jurisdicción social sino de la jurisdicción contencioso-administrativo.

En el segundo de sus motivos alega la infracción de lo dispuesto en el art. 55.5 del ET en relación con el art. 24 CE al entender que ninguna represalia se puede deducir del no llamamiento puesto que la actora no reclamó personalmente ante la autoridad laboral, no se ha acreditado trato discriminatorio y la opción de la Consellería de no llamar a los profesores de las listas obedece a la implantación de un nuevo sistema que encuentra su encaje en lo dispuesto por la Ley 14/2013 de 26 de diciembre.

En el tercero y quinto pretende revisiones fácticas y en el cuarto denuncia infracción del artículo 15.8 del ET en relación con el artículo 56 del mismo texto legal y la jurisprudencia que indica ( sentencia del TS de 8 de marzo de 2007 )

El recurso ha sido impugnado por la parte actora, la cual en su escrito de impugnación solicita que 'se desestime o recurso da Xunta de Galicia, e por conseguinte ratifique a declaración de nulidade do despedimento (ben por vulneración da garantía de indemnidade ou ben por tratarse dun despedimento colectivo que incumpre os requisitos formais legais e regulamentarios), con imposición á Xunta das custas desta alzada; subsidiariamente, declare a improcedencia do despedimento nos termos do ordinal cuarto deste escrito impugnatorio.'

Con carácter previo a entrar a resolver el recurso presentado por la demandada nos detendremos en el escrito de impugnación formulado por la parte actora y las peticiones que realiza en su cuerpo y si las mismas tienen encuadre o no dentro de lo dispuesto en el art. 197.1 LRJS cuando señala que en los mismos las partes podrán alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencias.

Para ello hemos de tener en consideración los actos procesales realizados por la representación de Dña. Encarna , la cual interpone demanda solicitando despido nulo, o en su defecto improcedente, sustentando la petición de nulidad en la vulneración de la garantía de indemnidad, tal como se desprende del hecho séptimo de la demanda y de la aclaración formulada en fecha 1 de septiembre de 2014 en la que se indica que junto con esta pretensión también sustenta la petición de nulidad en la existencia de un despido colectivo incumpliendo las exigencias formales y procedimentales del art. 51.2 del ET , o bien de un despido objetivo incumpliendo las exigencias formales del artículo 53.1 del ET , teniéndose la demanda por aclarada en estos extremos mediante providencia de fecha 2 de septiembre de 2014. Sobre esta última cuestión la sentencia de instancia se pronuncia en el sentido de entender que no ha habido modificación sustancial de los hechos de la demanda (fundamento de derecho sexto in fine) y que el despido ha de ser considerado improcedente por incumplimiento de los requisitos formales previstos en el art. 53 ET , (fundamento de derecho octavo) pero nada resuelve en relación con las alegaciones de nulidad referidas al incumplimiento de los requisitos formales y procedimentales del despido colectivo.

Ante tal pronunciamiento (o mejor dicho ante tal omisión de pronunciamiento) la parte actora anuncia recurso de suplicación en fecha 23 de diciembre de 2014 el cual no llega a formalizar puesto que desiste del mismo lo cual es aprobado por auto de fecha 11 de marzo de 2015

Ya en trámite de impugnación la parte recurrida señala que también se pretendió por dicha parte la declaración de nulidad de un despido colectivo por incumplimiento de los tramites del art. 51 del ET , debate que pretende reproducir en el trámite de impugnación y así en sus primeros motivos se dedica a impugnar las alegaciones de la recurrente, pero en el séptimo y octavo, al amparo del art. 197 LRJS articula, y con el objeto de defender la nulidad del despido por incumplimiento de las formalidades del despido colectivo, formula las siguientes denuncias jurídicas :

Denuncia de infracción de normas sustantivas que concreta en: art. 72 LRJS , art. 51.2 ET en relación con la DA 20 del ET , 123.2 en relación con el art. 124.13 y 113 LRJS .

La Sala entiende que los motivos séptimo y octavo del impugnante no pueden ser objeto de examen al exceder con creces del contenido del escrito de impugnación; y así dicho escrito no puede entenderse en los mismos términos que el art. 461 LEC y configurarse como una suerte de adhesión al recurso similar a la del proceso civil y ello por la distinta naturaleza de ambos recursos, ordinario el de apelación, y extraordinario el de suplicación. Por ello las alegaciones que puedan realizarse dentro de la impugnación del recurso de suplicación serán las estrictamente previstas en dichas normas y puestas en relación con la otra importante novedad introducida en el art. 17.5 de la LRJS precepto que amplía el concepto de gravamen como presupuesto que justifica la legitimación para recurrir. Por ello, y en relación con las pretensiones que las partes están legitimadas para recurrir aun cuando hubiera visto estimada su demanda, lo que tiene que hacer la parte ganadora del recurso es recurrir expresamente y de no hacerlo precluye su posibilidad de atacar la sentencia en este sentido, no pudiendo hacer valer tales pretensiones al impugnar el recurso de las otras partes. Estas concretas posibilidades de recurso que contempla el art. 17.5 de la LRJS son: a) por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones; b) por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio; c) para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria, y d) por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores.

Las pretensiones de la parte impugnante encajan en el apartado a) antedicho por lo que tendría que haber continuado con la formulación del recurso de suplicación anunciado, y al no haberlo hecho ha precluido su posibilidad de denuncia de tal cuestión.

Esta misma conclusión se obtiene de la doctrina contenida en la STS de 15 de octubre de 2013, rec. 1195/2013 en la que tras realizar un estudio del contenido de la doctrina del Tribunal Constitucional aplicable al caso fija doctrina jurisprudencial en su fallo, en la forma prevista en el art. 219.3 LRJS , declarando que:

'a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.'

Por lo tanto los motivos séptimo y octavo del escrito de impugnación del recurso de suplicación son inadmisibles.

SEGUNDO.- Entrando ya en el recurso interpuesto por la Conselleria condenada, en el primer motivo del recurso denuncia infracción del artículo 1 de la LRJS en relación con el artículo 3.a) ET , art 1 del ET , artículos 9.4 y 9.5 de la LOPJ y artículos 10 y 3014 del RD.legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de contratos del sector público, subsidiariamente artículos 1583 a 1587 del CC .

A este respecto hemos de seguir, ex art. 9.3 CE , la postura ya establecida al respecto por esta Sala en sentencias que resuelven supuestos prácticamente idénticos: STSJ de Galicia de 31 de marzo de 2015, rec. 4787/2014 ; 24 de marzo de 2015, rec. 4727/2014 , 19 de marzo de 2015, rec 4673/2014 , 13 de marzo de 2015, rc. 4672/2014 , 6 de marzo de 2015, rec. 4669/2014 y rec, 4658/2014 , 13 de febrero de 2015, rec. 4204/2014 , rec. 4208/2014 , rec. 4207/2014 , todas ellas reproduciendo lo resuelto en sentencia de 6 de febrero de 2015, rec. 4192/2014, en la que dando respuesta a los mismos motivos de nuevo ahora esgrimidos por la demandada indicábamos.

' .... En cuanto a la infracción del artículo 9.4-5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del artículo de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 3.a) del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 1.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en relación con su artículo 3.a), del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 10 de la Ley de Contratos del Sector Público , en relación con su artículo 304, canaliza una pretensión de incompetencia de jurisdicción, argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que la relación jurídica existente entre los profesores que -como el demandante- realizaban labores docentes dirigidas a la preparación de las pruebas para la obtención de los certificados oficiales acreditativos del nivel de conocimiento de la lengua gallega (los denominados cursos CELGA ) es una relación sometida al régimen administrativo, en concreto se trataría de contratos de servicios al amparo de los artículos 10 y 304 de la Ley de Contratos del Sector Público -que se refieren respectivamente al contrato de servicios en general y al contrato de servicios para la prestación de actividades docentes-, porque -dicho en apretada esencia- esa relación jurídica está reglamentada en normas administrativas y porque no concurre ningún indicio de laboralidad.

2. Siendo una pretensión de incompetencia de jurisdicción la canalizada a través de la presente denuncia jurídica, se encuentra afectado el orden público procesal, de ahí la posibilidad de examinar con plena libertad la totalidad de la prueba practicada en las presentes actuaciones para proceder a su resolución, y de todo esa prueba se deduce lo siguiente -que coincide sustancialmente con la muy completa declaración de hechos probados de la sentencia de instancia-:

a) Que la Xunta de Galicia, al amparo de las competencias reconocidas en la Ley 3/1983, de 15 de junio, de normalización lingüística, ha regulado, en virtud de una Orden de 1.4.2005 de la Consellería de Cultura, Educación e Ordeación Universitaria (DOGa de 14.4.2005), los cursos de formación en lengua gallega y las convalidaciones correspondientes, sirviendo ello de base normativa para la convocatoria en sucesivas resoluciones de cursos preparatorios dirigidos a la preparación de las pruebas para la obtención de los certificados oficiales acreditativos del nivel de conocimiento de la lengua gallega (los denominados cursos CELGA ), así hasta que, por Orden de 14.2.2014 de la referida Consellería (DOGa de 25.2.2014), se convocan los cursos preparatorios para los certificados de lengua gallega ( CELGA ) que se realizarán en los periodos y en las escuelas de idioma de Galicia que se indican.

b) Que, al amparo de esa normativa, el profesor demandante fue nombrado profesor docente de diversos cursos de lengua gallega, que impartió, recibiendo en compensación, por parte de la Xunta de Galicia, un pago dinerario único inclusivo de todos los gastos del profesor, el material y el desplazamiento.

c) Que, para el debido funcionamiento de los cursos, la Consellería entregaba a los profesores -como lo era el demandante- el manual de examinadores, el material didáctico, y, en general, lo necesario para la realización de la labor docente (partes de asistencia para el control de horarios, instrucciones de impartición, modelos de evaluación, tareas del alumnado, trabajos a efectuar, parámetros de valoración oral y escrita, actas del curso), le indicaba el lugar de impartición de cada curso, así como el calendario del curso (fijando la duración que hasta 2012 era de 75 horas y desde 2012 de 70 horas, y el inicio y final de cada curso, así como los días y las horas de su impartición), seleccionaba al alumnado, efectuaba las sustituciones del profesorado en caso de bajas y los profesores debían comunicarle las incidencias acerca del horario y, en su caso, dirigirle las peticiones de cambio de horario que pudieran surgir.

d) Que la Xunta de Galicia concertaba un seguro para el caso de accidentes, pero nunca le dio de alta al demandante en la Seguridad Social.

3 -Hechas estas precisiones fácticas, se trata de determinar si las mismas determinan la existencia de un contrato de trabajo - como sostiene el trabajador demandante y le reconoció la sentencia de instancia- o de una relación de servicio de régimen administrativo -como sostiene la Xunta de Galicia-, y, a la vista de ellas, la Sala considera adecuada la calificación como relación laboral al concurrir las exigencias establecidas para la concurrencia de un contrato de trabajo de conformidad con el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , a saber la prestación voluntaria de servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, denominada empleador.

De esas exigencias, la dependencia, es decir la prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, concurre en el caso de autos porque es la Xunta de Galicia la que convocaba los cursos, la que elegía al profesorado, la que establecía las pautas de desarrollo de los cursos, la que determinaba cuál era el material didáctico, la que seleccionaba al alumnado, la que fijaba el lugar y las fechas de impartición de los cursos, la que concretaba las tareas a realizar y los criterios de evaluación, y, salvo la labor de dar clase, la que regulaba todas las condiciones en que se desarrollaban los cursos CELGA.

Y ello se compadece con que la normalización lingüística es competencia asumida por la Xunta de Galicia -incluso podríamos decir es una de sus más obvias competencias-, de donde estamos ante una actividad que, más allá de toda duda razonable, entra dentro de las actividades estructurales de la Xunta de Galicia, situándonos claramente lejos de los seminarios, coloquios, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad docente que, obviamente, no entraría dentro de esas actividades estructurales y habilitaría para la realización del contrato administrativo de servicios docentes.

Se manifiesta la retribución en los pagos por cada curso, sin que las circunstancias de que el pago sea único o de que comprenda gastos, como materiales y desplazamientos, impida reconocer la existencia de una retribución salarial, porque lo relevante es el hecho de la retribución, no tanto cuándo se paga -sobre todo si consideramos que la duración de los cursos de 75 ó 70 horas tampoco determina un exceso temporal demasiado significativo respecto al pago mensual- o si en la retribución se incluyen gastos -en cuanto que también las retribuciones del contrato de trabajo incluyen retribuciones extraordinarias-.

La ajenidad, íntimamente ligada con la retribución, supone que el trabajador no asume los riesgos derivados de la realización de la actividad en relación con el resultado que se pretende conseguir, lo que aplicado al caso concreto supondría vincular la retribución a un determinado resultado docente, algo que ni se menta en ninguna de las convocatorias de los cursos CELGA.

Igualmente se aprecia en el caso de autos el carácter personalísimo del contrato de trabajo, al no permitirse en ningún caso la sustitución del profesor por otro en virtud de una decisión de ambos profesores, siendo la Xunta de Galicia la que -demostrando sus potestades de dirección de la actividad- decide, en caso de una baja o de cualquier otra incidencia, quien sustituye al profesor.

Y la voluntariedad no parece generar cuestionamiento, menos aún si consideramos que, como venía siendo habitual en las distintas resoluciones convocando los cursos CELGA, se les permitía a los profesores habilitados rechazar hasta tres veces el curso que se les ofrecía, de donde claramente se estaba respetando la voluntariedad incluso más allá de lo que resulta lo habitual.

4. Que el trabajador demandante hubiera sido contratado formalmente bajo un régimen administrativo y que no estuviese afiliado a seguros sociales no son datos relevantes pues las cosas son lo que son y no lo que se deriva de sus formas externas según el principio de primacía de la realidad de tanta vigencia en el ámbito de las relaciones laborales, donde dejar decidir a las formas equivaldría a dar siempre la razón a quien por su más fuerte posición contractual está en condiciones de imponerlas frente a la otra parte más débil.

5. Frente a todas estas constataciones fácticas, la Xunta de Galicia opone, en su escrito de interposición del recurso de suplicación, diversos argumentos intentando desmontar los indicios de laboralidad, y, aunque con lo que se ha dicho hasta ahora esos diversos argumentos se podrían dar por rechazados, no resulta inoportuno darles contestación expresa para dejar atados todos los cabos.

En primer lugar, y después de recordar que la sentencia de instancia considera indicio de laboralidad que las clases se impartían en los centros de trabajo del empresario, se niega que ello sea así pues -y efectivamente ello es cierto- las clases se impartían en muchas ocasiones en locales municipales, no en los edificios administrativos de la Xunta de Galicia. Aquí la recurrente juega con las palabras. No se trata de que el local sea titularidad de la Xunta de Galicia, sino de que el local, sea quien sea su titular, es gestionado por la Xunta de Galicia para la realización de los cursos, constituyendo así centro de trabajo.

En segundo lugar, se niega sea un indicio de laboralidad las instrucciones para la realización de los cursos emanadas por la Xunta de Galicia porque considera - en un argumento ciertamente agudo- que se trata de instrucciones previas que delimitan el objeto de la contratación administrativa, mientras que las instrucciones en una relación laboral se producen vigente el contrato de trabajo. Pero esto olvida dos cuestiones. La primera es que también en las relaciones laborales existen delimitaciones previas a la contratación laboral que vienen dadas por la oferta de trabajo en relación con la clasificación profesional, lo cual no hace sino acentuar el paralelismo con la situación de autos donde cada llamamiento supone una oferta de trabajo delimitada por las condiciones en las cuales se encuentran regulados reglamentariamente los cursos CELGA. Y la segunda es que en la situación de autos la Xunta de Galicia no renuncia a las instrucciones vigente el contrato de trabajo, pues -y así lo hemos detallado al expresar los datos fácticos relevantes- decide sobre cambios de horario solicitados por los profesores contratados y acuerda eventuales sustituciones.

En tercer lugar, se niega sea un indicio de laboralidad la facultad de la Xunta de Galicia de elegir a los profesores a través del oportuno nombramiento. Ciertamente esto no inclina la balanza a favor de la laboralidad, pero tampoco a favor de la administratividad. Lo único que demuestra es que la Xunta de Galicia retiene el poder de organización de la actividad de los cursos CELGA.

En cuarto lugar, las facultades de control sobre la prestación del servicio retenidas por la Xunta de Galicia se catalogan de facultades de inspección de la ejecución del contrato administrativo, no de auténtico poder de dirección empresarial. Pero de los hechos antes transcritos se deriva que la actuación de la Xunta de Galicia iba más allá de facultades de inspección de la ejecución del contrato administrativo, pues se proyectaban sobre la gestión ordinaria de una prestación de servicios -cambios de horario, sustituciones-, incluyendo el control horario -a través de los partes dirigidos a la verificación de la asistencia del alumnado, pero que también suponen la verificación de la asistencia del profesorado-, y el de los contenidos impartidos - directamente a través del examen de la documentación remitida por el profesor al finalizar el curso e indirectamente a través de los conocimientos adquiridos por el alumnado en cuanto los cursos CELGA resultan preparatorios del examen de nivel CELGA -.

En quinto lugar, se niega sea un indicio de laboralidad la determinación del horario por la Xunta de Galicia cuando -a la vista de la diversidad de horarios de los distintos cursos CELGA - ese horario no coincide con el del profesorado de la Consellería de Educación. Pero lo relevante no es eso pues el horario de cada profesor dependerá de la organización de las clases que imparta, sino que sea la Xunta de Galicia -y no el trabajador demandante- el que fija los horarios, y, en general, las condiciones de realización de los cursos CELGA.

En sexto lugar, la posibilidad de los profesores de rechazar en tres ocasiones el llamamiento se considera, por la parte recurrente, como una demostración de que no existe, como sí existiría si se tratase de una relación laboral, una obligación de cumplimiento de la prestación por el profesor. Pero ello olvida que, si se rechaza tres veces, entonces quedaría fuera de la bolsa de profesorado, con lo cual sí existe obligación de cumplimiento de la prestación.

Y, en séptimo lugar, una remuneración abonada en pago único e incluyendo gastos es demostrativa de una contratación administrativa. Pero esta forma y tiempo de retribuir, siendo en efecto típicos de las contrataciones administrativas, no son más que una consecuencia de la instrumentación formal utilizada para encubrir la relación laboral. Lo relevante es que hay retribución.

6. Vista ahora la cuestión desde la perspectiva de la normativa administrativa, se corrobora el análisis hasta el momento enfocado desde la perspectiva de la normativa laboral, pues difícilmente se puede considerar que la prestación de servicios del trabajador demandante sea canalizable a través de un contrato administrativo de prestación de servicios docentes amparado en el artículo 304 de la Ley de Contratos del Sector Público , que se refiere a aquellos contratos administrativos 'que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas'. Descartado ab radice estemos ante el primer supuesto -es decir, los cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración-, aparente asimismo evidente -y ello aunque hagamos una interpretación expansiva de la norma- el descarte del segundo supuesto porque los cursos CELGA no son seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, sino consecuencia del ejercicio de las competencias de normalización lingüística de la Xunta de Galicia reconocidas en la Ley 3/1983, de 15 de junio, de normalización lingüística, en desarrollo de la Constitución Española -cuyo artículo 148.1.17º permite a las Comunidades Autónomas asumir 'la enseñanza de la lengua de la Comunidad Autónoma'- y del Estatuto de Autonomía de Galicia -cuyo artículo 27.20 º le otorga competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma de Galicia para 'la promoción y la enseñanza de la lengua gallega'-.

TERCERO.- En cuanto a la infracción -instrumentada como subsidiaria de la anterior- del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , y doctrina aplicativa y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, alega, que no se puede hablar, en el caso de autos, de una vulneración de la garantía de indemnidad porque el trabajador demandante no ha presentado ninguna reclamación judicial individual contra la Xunta de Galicia que habilite para la aplicación de esa garantía de indemnidad, sino que ha sido un sindicato quien ha realizado una denuncia reclamando la laboralidad ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Tal denuncia no se acoge. Ciertamente, el supuesto arquetípico que conduce a la aplicación de la garantía de indemnidad reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española es una demanda judicial individual del trabajador que es sometido a represalia, y así fue como se configuró en las primeras elaboraciones de la jurisprudencia constitucional - SSTC 7/1993 y 14/1993, ambas de 18 de enero , y STC 54/1995, de 24 de febrero -. Pero estos factores han sido objeto de expansión en la jurisprudencia constitucional. Superando la exigencia de demanda judicial, se ha incluido dentro de la garantía de indemnidad al trabajador que reclama ante la Inspección de Trabajo - STC 44/2006, de 13 de febrero , STC 120/2006, de 24 de abril , SSTC 75 y 76/2010, ambas de 19 de octubre , y SSTC 98 al 112/2010, todas de 16 de noviembre -. Y superando la exigencia de reclamación individual, se ha incluido dentro de la garantía de indemnidad a los trabajadores afectados por la demanda de conflicto colectivo interpuesta por un sindicato - STC 16/2006, de 19 de enero , dictada por el Pleno y después seguida por las SSTC 44/2006, de 13 de febrero , y 65/2006, de 27 de febrero -. Así las cosas, la Sala entiende aplicable al caso de autos la garantía de indemnidad del artículo 24 de la Constitución Española .

Hay varios factores que conducen a esa conclusión. De un lado, la denuncia de un sindicato reclamando la laboralidad ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tiene efectivamente un aspecto colectivo, en cuanto afecta a todos los profesores CELGA, pero, al mismo tiempo, se proyecta sobre las situaciones jurídicas individualizadas de cada uno de los profesores CELGA al determinar su alta en seguros sociales en el Régimen General de la Seguridad Social. La circunstancia de que, a raíz de esas actuaciones inspectoras, se hayan activado procedimientos de oficio ante los Juzgados de lo Social atribuye a esa actuación, en principio no jurisdiccional, un componente jurisdiccional obvio. Que todas esas actuaciones obedecen a una reivindicación de todo el colectivo ha quedado asimismo acreditado con la existencia de asambleas donde se reclamaba la contratación formal del profesorado CELGA. Con lo cual sería parcelar de una manera arbitraria la realidad de las cosas si, estando ante una reclamación asumida por todo el colectivo que además se proyecta sobre todos sus integrantes, se le negase a esa actuación colectiva la calidad de resorte para activar la garantía de indemnidad, ítem más cuando esa reclamación puede motivar - y de hecho ha motivado- actuaciones de naturaleza jurisdiccional.

Y, de otro lado, y esto es decisivo para construir la garantía de indemnidad en actuaciones colectivas, la represalia -salvo en el supuesto de que la represalia se proyecte individualmente sobre quienes se hayan destacado en la actuación colectiva- debe ser, en principio, también colectiva, y, precisamente cuando lo es, queda evidenciada la propia existencia de la represalia. Ello en el caso de autos se torna más que evidente. La Xunta de Galicia ha decido, precisamente, cambiar el sistema de cursos CELGA en el momento en que las reclamaciones de laboralidad de los profesores CELGA estaban empezando a cosechar éxitos. Y lo ha decidido cambiar, precisamente, para dejar fuera a aquellos profesores CELGA que se veían beneficiados por la denuncia sindical.

Queda únicamente precisar -dando respuesta a determinadas argumentaciones de la recurrente en el sentido de conectar ese cambio con condicionantes de ahorro económico- que ni esa vinculación con las medidas anticrisis aparece acreditada de manera indubitada, siendo más bien una mera alegación genérica -y no olvidemos que, en atención a las reglas de distribución de la carga de la prueba en los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, le corresponde a la demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, una vez que, como es el caso, se han acreditado indicios o un principio de prueba de la vulneración de un derecho fundamental como es la garantía de indemnidad-, ni se exige - SSTC 75 y 76/2010, ambas de 19 de octubre , y SSTC 98 al 112/2010, todas de 16 de noviembre - que exista un animus nocendi o de represalia, bastando con que la actuación se pueda calificar de manera objetiva como una reacción de la empleadora demandada frente a la actuación del trabajador demandante o, en nuestro caso, del sindicato que ha asumido la gestión de las reclamaciones del colectivo en el que aquel se integra. '

CUARTO.-En el tercer motivo del recurso interesa asimismo la recurrente la modificación del relato de hechos probados, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicitando la modificación del HDP 1 y se suprima el epígrafe 'modalidad y duración del contrato : indefinido-discontinuo ; supresión que la sala estima que ha de prosperar, pues se trata de una consideración jurídica, no de un hecho que resulte sin más sin necesidad de valoración o razonamiento alguno, que tendría encaje ( como de hecho tiene ) en la fundamentación jurídica de la sentencia, por lo que procede su supresión por su carácter conclusivo-valorativo y predeterminante.

QUINTO.-En último lugar la recurrente denuncia también con carácter subsidiario al primero de los motivos de suplicación al amparo de lo dispuesto en el art 193 c) de la LRJS la infracción del artículo 15.8 del ET en relación con el artículo 56 del mismo texto legal y la jurisprudencia que indica ( STS de 8 de marzo de 2007 ) alegando que existe ruptura del vínculo laboral ; pues el HDP 2 relata los cursos que específicamente impartió la actora y de su detalle se desprende que la demandante no impartió ningún curso en los años 2008, 2009 y 2010 y ello determina una interrupción significativa que produce la ruptura de la unidad esencial del vínculo contractual y en consecuencia la antigüedad habría de computarse a partir del 28/3/2011, solicitando asimismo la modificación del relato factico, del HDP 1 a fin de que se recoja y fije en el mismo una antigüedad de 28/3/2011 de conformidad con las argumentaciones anteriores, pretensión fáctica que no prospera y denuncia que no se acoge, por cuanto que en una relación laboral fija discontinua no existe obligación de llamamiento en cada concreta campaña, sino únicamente en aquellas en que exista necesidad de mano de obra que justifique el llamamiento del trabajador, pues la relación laboral fija discontinua no se rompe por la falta de llamamiento en aquellas campañas en que no se necesitó su mano de obra.

Por tanto el problema radica en determinar si la actora hubo de ser llamada en las campañas de los años 2008, 2009 y 2010, o no, por no ser necesaria su mano de obra ( dada su posición en las listas de profesores colaboradores y el número de cursos ofrecidos en esos años), y así en el caso de necesidad de llamamiento incumplida por la xunta la actora perdería la antigüedad acumulada hasta entonces, pero cuando la necesidad del llamamiento se produce por motivo de la innecesaridad del llamamiento por motivo de la innecesaridad de hacerlo dada la posición de la actora en las listas o el número de cursos ofertados por la xunta, el nexo contractual fijo discontinuo no se rompería por lo que la actora no perdería su antigüedad acumulada con anterioridad al año 2008, y la carga de probar tal particular ( o sea la necesidad legal de llamar a la actora para impartir cursos los años 2008, 2009 y 2010 por motivo de su posición en las listas o el número de cursos ofertados en esos años, corresponde a la Xunta de Galicia, lo cual no ha probado, pues si la xunta alega que la antigüedad se rompe por no ser llamada en los años 2008, 20009 y 2010, es porque entiende que en tales años había necesidad de llamar a la actora y por ello de conformidad con las reglas de distribución de la carga de la prueba, la prueba de tal alegación incumbía a la demandada, lo que no ha efectuado, posición además que fue asumida por la juzgadora de instancia.

En base a todo lo señalado procede la desestimación del recurso con imposición a la parte recurrente, ex art. 235 LRJS , de las costas causadas, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso, que se fijan en 550 €

Por ello;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia, actuando en nombre y representación de la CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia de fecha dieciocho de noviembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo , en autos 650/2014 sobre despido seguidos a instancia de DÑA. Encarna contra la recurrente debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Se impone la condena en las costas del recurso a la recurrente, con inclusión del abono de los honorarios del Letrado impugnante del recurso, que se fijan en la cuantía de 550 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.