Sentencia SOCIAL Nº 4393/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2934/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8042106
mm
Recurso de Suplicación: 2934/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 20 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4393/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona
de fecha 30 de junio de 2017 dictada en el procedimiento nº 931/2015 y siendo recurrida Estibaliz , ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Doña Estibaliz contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora sigue estando afecta de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, condenando, en consecuencia, a la entidad gestora demandada a su reconocimiento y a abonarle una pensión equivalente al 55 por 100 de su base reguladora mensual de 635,61 euros, más las revalorizaciones correspondientes y con efectos desde 1 de julio de 2015.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, nacida el día 10 de febrero de 1964, se encuentra afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de dependienta de comercio al menor de calzado (no controvertido).



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 16 de abril de 2014 la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, por presentar las dolencias siguientes: 'Intervención quirúrgica en pie izquierdo. Alargamiento tendón de Aquiles.

Liberación capsular. Artrodesis cuneo-metatarsiana, plicatura capsular. Osteotomía. En rehabilitación persiste inestabilidad que dificulta la bipedestación y la deambulación' (resolución y dictamen de la CEI, folio 6 y al expediente administrativo: resolución, folio 25, dictamen de la CEI, folio 36 vuelto y del ICAM, folios 38, 39 y 40, que se dan por reproducidos).



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de oficio por el INSS en 10 de abril de 2015, la actora fue visitada por el ICAM en 3 de junio de 2015, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Artrodesis cuneo- metatarsiana modificada + osteotomía distal percutánea de 2º y 3º metatarsos + alargamiento de tendón de Aquiles del tobillo izquierdo, sin limitación funcional actual', dictaminando que se ha producido una mejoría (comunicación de revisión de oficio y dictamen del ICAM, obrantes al expediente administrativo, folios 51 vuelto y 44, respectivamente, que se dan por reproducidos).



CUARTO.- La Dirección provincial del INSS, previo dictamen de la CEI y en base al mismo diagnóstico del ICAM, dictó resolución en 30 de junio de 2015, por la que declaró que la actora, por mejoría, no se encuentra en la actualidad en situación de incapacidad permanente, dejando de percibir la pensión a partir del día siguiente a dicha resolución (resolución obrante a folio 8 y al expediente administrativo, folio 50, que se da por íntegramente reproducida).



QUINTO.- Interpuesta por la actora reclamación previa en fecha 31 de julio de 2015, se dictó en fecha 17 de septiembre de 2015 resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que se desestimaba la reclamación previa, ratificando la resolución anterior (reclamación previa y resolución denegatoria, folios 9 a 12 y obrantes al expediente administrativo, folios 45 vuelto a 47, por reproducidas).



SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 635,61 euros mensuales (cálculo, a folio 7 y al expediente administrativo, folio 26, no controvertido) SÉPTIMO.- La demandante presenta: -Metatarsalgia bilateral con antecedentes de pie plano congénito, intervenidos quirúrgicamente ambos pies desde 2013, con artrodesis, osteotomías y alargamiento del tendón de Aquiles, con limitación a la bipedestación y deambulación, que realiza ayudada de bastón. -Severa discopatía con colapso discal L3-L4 y L4-L5, siendo intervenida quirúrgicamente en febrero/2017, realizando discectomía doble L3-L5 por vía lateral con implante de dos prótesis, con algias a la flexo-extensión del tronco y el ortostatismo prolongado (dictámenes del ICAM, obrantes al expediente administrativo, informes médicos aportados por la parte actora, folios 61 a 85, informe médico aportado por el INSS, folios 88, que se dan por reproducidos y pericial médica practicada a propuesta de ambas partes).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la actora Estibaliz , en reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de comercio al menor de calzado derivada de enfermedad común. Frente a dicha resolución judicial se alza el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante Recurso de Suplicación que articula en base a tres motivos con finalidad de reponer las actuaciones los dos primeros y examinar las normas sustantivas aplicadas el tercero de ellos, recurso que ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tienen por objeto retrotaer las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia ya que la misma infringiría: 1) los artículos 72 y 143.4 de 36/2011, de 10 de Agosto, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2) el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, por existir incongruencia ultra petitum entre lo solicitado en la demanda y lo resuelto en la sentencia de instancia que valora una patología de carácter lumbar que no fue objeto de valoración por el ICAM, ni consta alegada en la demanda, pues la única patología discutida ha sido la de metatarsalgia bilateral.

Como viene señalando la doctrina, el principio de congruencia contenido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, actúa como requisito esencial de la sentencia, asegurando la coherencia entre la parte dispositiva de ésta y los términos en que ha quedado delimitada la cuestión objeto de litigio a través de la pretensión deducida en la demanda o su ampliación, la oposición a la misma por parte del demandado, y la fijación definitiva de las posiciones de las partes en conclusiones, para obtener de esta manera una resolución fundada en derecho y que dé respuesta a lo que la acción plantea, en cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza. De ahí, que la respuesta judicial debe ser adecuada con la pretensión deducida, requisito que no se cumple, si la parte dispositiva de la sentencia niega o concede lo que nadie ha pedido (incongruencia positiva), omite la declaración sobre algunas de las pretensiones deducidas (incongruencia negativa) o bien sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otra que no haya sido solicitada (incongruencia mixta).

Por su parte, el Tribunal Constitucional viene poniendo de manifiesto (Sentencia 49/l992, de 2 de abril), 'que en salvaguardia de la evitación de indefensión, no se ha de producir un desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes ( SSTC 20/1982 y 15/1984). Una resolución judicial que altere de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y que ocasione un fallo o parte dispositiva no adecuado o ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes, incurre en la vulneración del derecho a la congruencia amparado por el artículo 24- l de la Constitución (SSTC 29/187 y 211/1988). Por ello, se ha reconocido, entre otras en las SSTC 142/1987 y 244/1988, la dimensión constitucional de la incongruencia como denegación de la tutela judicial, cuando el órgano judicial omite la decisión sobre el objeto procesal trazado entre la pretensión y su contestación o resistencia'.

En el presente caso, el examen de las actuaciones y en concreto la propia sentencia recurrida, pone de manifiesto, que si bien la resolución recurrida parece que pudiera haber incurrido en incongruencia al valorar una patología no postulada en la demanda, no es menos que dicha valoración carece de eficacia respecto de la declaración del grado de incapacidad resuelto en la sentencia, según es de ver por lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de dicha resolución.

De otra parte, la denuncia efectuada no puede justificar la nulidad de la sentencia, desde el momento en que es posible revisar el relato fáctico por la vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS lo que no efectúa el Organismo público recurrente, no siendo factible acudir al remedio extraordinario de la nulidad, lo que conduce a la desestimación del motivo de nulidad pretendido.



TERCERO.- Por la vía del apartado c) del art. 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente el examen de la infracción de normas sustantivas, denunciando como infringido el artículo 137.4 de la Ley General de Seguridad Social de 1994 que configura la incapacidad permanente total, en relación con artículo 143.2 del mismo texto legal, aduciendo que la patología que presenta la demandante no anula completamente la capacidad para desarrollar su profesión habitual de dependienta de comercio al menor del calzado.

El art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.994, establece que 'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación'.

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la pérdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales.

De acuerdo con el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.994, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88 ), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86, 09.11.87, 06.02.87, 06.11.87, 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91, 13.03.95 y 15.09.95, entre otras). Según declara la jurisprudencia para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29.09.87) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 06.11.87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21.01.88).

Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

Pues bien, el análisis comparativo del diagnóstico médico realizado ahora en la sentencia de instancia en el hecho probado séptimo y en la fecha de la resolución administrativa que le reconoció el grado de incapacidad permanente total - 16.04.14- (hecho probado segundo), acreditan que la demandante no ha mejorado, sustancialmente, en su estado físico a fin de permitir revisar el grado de incapacidad inicialmente reconocido, por cuanto que la actora presenta una importante insuficiencia plantar que le produce dolor, teniendo limitada la bipedestación y deambulación prolongada, debiéndose ayudar de bastón para caminar, lo que comporta limitación funcional para desarrollar un trabajo en las condiciones descritas más arriba y, en concreto, con la actividad profesional de dependienta de comercio al menor del calzado, por lo que procede desestimar el motivo de censura jurídica y, con ello, el recurso en su totalidad debiendo confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada, el día 30 de Junio de 2.017, por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona en el procedimiento núm. 931/15, seguido a instancia de Estibaliz contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.