Sentencia SOCIAL Nº 4394/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2577/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8035574
mm
Recurso de Suplicación: 2577/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 20 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4394/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Heraclio frente a la Sentencia del Juzgado Social 22
Barcelona de fecha 26 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento nº 763/2014 y siendo recurridos
HIJOS DE RAMON MACIÀ S.A., INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), INSTITUT
SOCIAL DE LA MARINA (ISM), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, S.A. GESTION DE
ESTIBADORES PORTUARIO (S.A.G.E.P.) y MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que procede DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Heraclio en reclamación de invalidez permanente absoluta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social el Instituto Social de la Marina, Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios, Hijos de Ramon Macià, S.A., y el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, confirmando la resolución del INSS de 29 de abril de 2014, que declaró a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ningún grado de invalidez permanente, derivada de enfermedad profesional., absolviendo a los codemandados de todas las pretensiones contra ellos deducidas en el presente procedimiento. Archívese el procedimiento seguido contra Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y Manuel '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La parte actora, D. Heraclio , cuyas circunstancias personales constan en autos, nacido el NUM000 de 1945, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, con el número NUM001 .

2.- Su profesión habitual era la de estibador portuario, habiendo prestado servicios en el Puerto de Barcelona entre los años 1970 a 2000.

El Sr. Heraclio , entre otras, fue alta en el régimen especial del mar en el periodo comprensivo del 9 de febrero de 1970 a 14 de febrero de 1988 como trabajador portuario en el puerto de Barcelona; y, en el periodo de 15 de marzo de 1988 a 30 de noviembre de 2000 en Estibarna.

3.- Es pensionista de jubilación régimen especial del mar.

4.- 'Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona' (Estibarna SA) fue constituida mediante escritura pública otorgada el 19.10.87. Con posterioridad, pasó a denominarse 'Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, Agrupación Portuaria de Interés Económico'. En la actualidad, se denomina 'Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de Barcelona' (SAGEP).

5.- A resultas del expediente administrativo instruido, el Institut Català d#Avaluacions Mèdiques emitió dictamen en fecha de 3 de abril de 2014, siendo la contingencia determinante de enfermedad profesional.

Mediante resolución de 29 de abril de 2014, el INSS declaró a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ningún grado de invalidez permanente, derivada de enfermedad profesional. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual: Neumocoinosis sin alteración ventilatoria.

6.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.

7.- La base reguladora de la pensión asciende a 3.597 euros. La fecha de efectos es la de 3 de abril de 2014.

8.- La parte actora, exfumador durante diez años (aproximadamente tres paquetes diarios), está afecta de las siguientes lesiones: - Neumoconiosis-asbestosis pulmonar con moderada alteración ventilatoria FEV1 50%.

- Portador de marcapasos (no fue alegada en demanda).

- Cardiopatía isquémica con antecedentes de IAM, tratada con ACTP e implantación de stent (no fue alegada en demanda).

9.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe el 13 de abril de 2015, que se tiene por reproducido, en el que se alcanzan las siguientes conclusiones: ' El trabajador Heraclio en el desempeño de sus funciones en el puerto de Barcelona pudo estar expuesto a fibras de amianto.

No obstante lo anterior esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social no dispone de los datos necesarios que permitan determinar las condiciones concretas en que pudo tener lugar la exposición al amianto del Sr. Heraclio , las terminales o empresas estibadoras para las que trabajó en el Puerto de Barcelona y si existió o no falta de medidas de seguridad.

Por todo lo anterior no procede proponer la imposición del recargo de las prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad. (...).' 10.- Al menos entre los años 1963 a 1980 se descargó amianto en el Puerto de Barcelona, según las memorias del Puerto de Barcelona aportadas), habiendo estado expuesto el actor a fibras de amianto, al menos, hasta el año 1980.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el actor Heraclio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Social de la Marina, FREMAP, Mutua Patronal de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, S. A. GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIO (SAGEP) y la empresa HIJOS DE RAMÓN MACIÀ, S. A., en reclamación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo derivada de enfermedad profesional, se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos. El primero, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.

Concretamente, propone la parte actora, en base a los documentos que designa obrantes a los folios 194 y 195 (Espirometrías practicadas a 15.02.17 y 12.03.14), la modificación del hecho probado octavo a fin de que quede redactado del siguiente tenor literal: ' 8º.- La parte acora, exfumador durante diez años (aproximadamente tres paquetes diarios) está afecta de las siguientes lesiones: -Neumoconiosis-asbestosis pulmonar con moderada-severa alteración ventilatoria FEV 32%, FEV1 40% a 03/14, FEV1 38% a 02/17'.

De conformidad a los criterios jurisprudenciales sobre la revisión de los hechos probados el motivo no se acoge. Así, con relación a la modificación interesada respecto del hecho octavo, como viene señalando esta Sala -y valgan por todas las Sentencias números 751/2001, de 25 de enero y 1.133/2001, 1.263/2001 y 1.610/2001, de 7, 12 y 21 de febrero, respectivamente- en aplicación de constante jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1.990, y 24 de enero de 1.991, entre muchas otras), ante dictámenes médicos contradictorios, sino concurren especiales circunstancias -que en el presente caso no se advierten- hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado 'a quo' en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la Ley procesal laboral y el artículo 632 (actual 348) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido tiene declarado el T.S. (Sentencia de 18-11-1999 [RJ 1999 8742]) que 'la valoración de la prueba es facultad privativa de la Sala de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas, no sean revisados', y ello es así, porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( Sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999). En el presente caso los valores espirométricos que se declaran probados en el hecho que se pretende modificar se sustentan en el documento obrante al folio 195 (documento 3B del ramo de prueba de la parte actora) que indica como mejor resultado promedio de los valores espirométricos el de 50% para FEV1 y 40% para FVC y en informe médico del INSS obrante al folio 342 de autos de su ramo de prueba que indica, a fecha 14.10.15, un FEV1 DEL 55% (moderada alteración ventilatoria), por lo que no se acredita error en la apreciación de la prueba por el Juzgador 'a quo'.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.



SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, formula la parte recurrente un segundo motivo de recurso que tiene por objeto denunciar la infracción del artículo 194 del RDLegislativo 8/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, en cuyo apartado nº 5 se configura la incapacidad permanente absoluta que es el grado de incapacidad que solicita en el suplico de su recurso.

El art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, establece que se entenderá por Incapacidad Permanente Absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para el ejercicio de toda profesión u oficio.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( sentencia TS 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (sentencia TS 6-11- 1987), y sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( sentencias TS 23-3-1987, 14-4-1988 y otras).

Y en base a ello, sólo podrá declararse a un beneficiario del sistema público de seguridad social afectó a una Incapacidad Permanente en grado de Absoluta cuando las secuelas que le resten le inhabiliten de forma completa para toda profesión u oficio, entendiendo que se alcanza esa situación cuando no se puede acometer ningún quehacer productivo, cuando las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( sentencias TS 18-1-1988 y 25-1-1988), cuando le impidan trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( sentencia TS 25-3-1988) o cuando, una vez allí, no pueda efectuar las tareas que correspondan con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia que son exigibles incluso en el más simple de los oficios.( sentencia TS 21-1-1988).

Pues bien, según se deduce, tanto del inmodificado relato fáctico -hecho octavo de los probados-, como de las circunstancias que contienen el fundamento de derecho -en concreto el quinto-, con verdadero valor de hecho probado, el actor padece como patología principal una insuficiencia ventilatoria que le provoca que arroje unos valores FEV1 del 50%, así como una cardiopatía isquémica con antecedentes de infarto agudo de miocardio que no está valorada a los efectos del grado de incapacidad permanente solicitado.

Para evaluar la función respiratoria se dispone de dos pruebas primordiales, la espirometría y el test de difusión de gases. A través de la espirometría se valora tanto la Capacidad Vital Forzada (CVF) -en inglés FVC-, y el Volumen Espiratorio Forzado en un segundo (VEMS) -en inglés FEV1-. Según se reduzca una, otra o ambas tendremos patología restrictiva, si lo que se reduce es el FVC, y una patología obstructiva, si el parámetro que se reduce es el VEMS o FEV y, una patología mixta si se reducen ambos parámetros. A través del test de difusión de gases se valora junto a otros parámetros la D.L.C.O. que indica la capacidad de transferencia de monóxido de carbono que tienen las paredes alveolares hacia el torrente circulatorio. Dicha función es la primordial del aparato respiratorio, ya que un individuo puede tener unos valores NORMALES de FVC y de FEV y padecer de una enfermedad INTERSTICIAL (fibrosis pulmonar, enfisema, etc.) y padecer de disnea; para su evaluación se debe realizar esta prueba, que dará la alteración de dicha capacidad de difusión de gases. En cuanto a la relación de esos valores, la Sala viene calificando (sentencias de 15 de octubre de 2003, 3 de octubre de 2007, 31 de enero de 2011, rec. 2010/1666, entre otras) y sin alteración relevante, cuando los valores obtenidos tanto de FVC como de FEV están por encima del 80 %; si los valores obtenidos de FVC o la FEV están entre el 70 - 80 %, se califica de leve; será moderada, si los valores obtenidos están entre el 60 - 70 % de los valores de referencia; moderada/grave, si los valores obtenidos están entre el 50 - 60 % de los valores de referencia; Grave, si los valores obtenidos están entre el 35 - 50 % de los valores de referencia; Muy Grave, si los valores obtenidos están por debajo del 35 % de los valores de referencia. Igualmente es doctrina de suplicación, en términos de limitaciones funcionales que de estos se derivan, que: a) si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior, la calificación sería de incapacidad permanente absoluta (-); b) si el índice es del 34% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta (+), añadiéndose acto seguido, que para que eso ocurra, es necesario además padecer de otras dolencias asociadas y que, valoradas de forma conjunta, afectan de una manera relevante a su capacidad funcional; en cambio deberemos calificar de incapacidad permanente total (+), si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados; c) si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total (-) siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados.

En definitiva, si aplicamos la doctrina que nos precede al supuesto enjuiciado, enseguida podemos apreciar, que atendiendo a la patología que sufre el actor ésta sólo le daría derecho a disfrutar el grado de incapacidad permanente total, pues la limitación que se deriva son para la realización de esfuerzos físicos importantes lo que nos permite llegar al convencimiento de que podría desarrollar cualquier otro trabajo de los que puede ofrecer el mercado de trabajo adecuado a su situación personal y a su capacidad residual, entre los que se encontrarían todos aquellos que no requieran la realización de grandes esfuerzos físicos, por lo que no concurriendo los requisitos exigidos en el precepto legal que se denuncia como infringido para la declaración del grado de incapacidad postulado en el recurso, procede la desestimación del mismo con confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el Recurso de Suplicación interpuesto por Heraclio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de Barcelona, de fecha 26 de Septiembre de 2.017, en sus autos núm.

763/14, seguidos a instancia del actor, ahora recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Social de la Marina, S. A. GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIO (SAGEP) y la empresa HIJOS DE RAMÓN MACIÀ, S. A. en reclamación de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.