Sentencia SOCIAL Nº 44/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1229/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001229/2018
NIG: 3501644420170004007
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000044/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000400/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: Africa ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: RALONS SERVICIOS Y RALONS SALUD U.T.E.
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001229/2018, interpuesto por ASEPEYO, frente a Sentencia
000284/2017 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000400/2017 en
reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Africa , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RALONS SERVICIOS Y RALONS SALUD U.T.E., TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Africa , nacida el NUM000 de 1982 se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº de afiliación NUM001 habiendo prestado servicios profesionales como auxiliar de ayuda a domicilio a personas dependientes-, con una base reguladora por importe de 13.261,08 euros anuales.



SEGUNDO.-En fecha 6 de febrero de 2017, por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen-Propuesta, lesiones permanentes no invalidantes, determinando el siguiente cuadro clínico residual: -lumbalgia postquirúrgica. Discopatía intervenida (marzo 2016)-, y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: -cirugía de raquis lumbar en marzo 16 con leve limitación articular global (últimos de flexión y desde medios de extensión) y con buen balance muscular. Radiculopatía motora crónica S1 bilateral moderada en la izquierda y leve en la derecha. Algías referidas-, proponiendo a la Dirección Provincial del INSS: -la declaración del trabajador afecto de lesión permanente no invalidante recogida en Baremo 110, denominación cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, en cuantía de 540 euros-.

Contingencia: accidente de trabajo.

Mutua Aseguradora: Asepeyo.

En resolución de 9 de febrero de 2017 se reconoció la prestación propuesta, a cargo de la Mutua Asepeyo.



TERCERO. La beneficiaria presenta el siguiente diagnóstico.

Artrodesis lumbar L5-S1 (hernia discal lumbar L5-S1 intervenida el 26 de febrero de 2016).

lumbalgia crónica y radiculopatía crónica L5-S1 biltateral de intensidad moderada para la raíz L5 más acusada para la raíz derecha y de intensidad leve para la raíz S1.



CUARTO. Presenta limitaciones para actividades que requieran posturas forzadas y mantenidas de la columna lumbar y especialmente para el acarreo de medianas y grandes cargas.



QUINTO. La actora ha percibido prestación por desempleo en el periodo 29 de diciembre de 2016 a 28 de abril de 2017.



SEXTO. La actividad desarrollada por la trabajadora consistía en la asistencia domiciliaria a personas en situación de dependencia, consistiendo básicamente en tareas de higiene personal y limpieza de la vivienda del paciente. Los servicios tienen una duración comprendida entre 1 y 3 horas por domicilio, realizando la trabajadora una media de 5 a 6 pacientes al día, en jornadas de ocho horas.

La higiene personal consiste en ayudar en el baño a los pacientes. Dependiendo del grado de movilidad y de su situación de salud en general (físico y psíquico), los requerimientos físicos del puesto de trabajo pueden variar en cada servicio. Algunos se encuentran en cama, con movilidad reducida y ha de ayudarles a levantarse, para lo que debe realizar esfuerzo físico de carga. En el desplazamiento hasta el aseo, debe servir de apoyo y sostén al paciente. Algunos pacientes disponen de silla de ruedas y otros no. una vez en el baño, normalmente sentados en una silla, los baña, los viste, desviste, seca, peina, etc. Realiza todo tipo de tareas de aseo. En otras ocasiones, aquellos que no pueden moverse, puede bañarles en la cama, donde habrá de realizar diversos cambios posturales al enfermo. Realiza curas sencillas y masajes. Realiza otras tareas complementarias tales como alimentarles, hacerles la cama, recoger sus habitaciones y el baño, todas aquellas zonas de la casa que son del uso de la persona a la que asiste.

Las tareas de limpieza consisten en la limpieza del hogar, tales como barrer, fregar, pasar la aspiradora, limpiar polvo, cambiar cortinas, limpiar cristales, poner lavadoras, tender, recoger, colocar, rodar muebles.

Puede incluirse la elaboración de la comida del paciente.

Se pueden llegar a manipular de forma manual pesos superiores a los 25 kgs incluyendo la manipulación de personas y movimiento del mobiliario.

SÉPTIMO. Se agotó la vía previa.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Africa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, Mutua ASEPEYO y entidad RALONS SERVICIOS SL RALONS SALUD SL UTE debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, Mutua ASEPEYO y entidad RALONS SERVICIOS SL RALONS SALUD SL UTE a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua ASEPEYO y entidad RALONS SERVICIOS SL RALONS SALUD SL UTEa abonar a la actora la prestación económica correspondiente, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos a fecha 6 de febrero de 2017, propuesta inicial del EVI., que por responsabilidad derivativa ha de asumir en su integridad la Mutua Asepeyo, respondiendo subsidiariamente el INSS en caso de insolvencia de la Mutua Asepeyo.

La actora ha percibido prestación por desempleo en el periodo 29 de diciembre de 2016 a 28 de abril de 2017.

Ha percibido en concepto de prestación por lesión permanente no invalidante la suma de 540 euros.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte ASEPEYO, siendo impugnado por la representación legal de Dª Africa y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 15 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la actora, auxiliar de ayuda a domicilio a personas dependientes, y declara a la misma en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, reconociendo las siguientes lesiones y limitaciones: '...Artrodesis lumbar L5-S1 (hernia discal lumbar L5-S1 intervenida el 26 de febrero de 2016).

Lumbalgia crónica y radiculopatía crónica L5-S1 biltateral de intensidad moderada para la raíz L5 más acusada para la raíz derecha y de intensidad leve para la raíz S1.

Presenta limitaciones para actividades que requieran posturas forzadas y mantenidas de la columna lumbar y especialmente para el acarreo de medianas y grandes cargas...'.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la sustitución del hecho probado segundo por el siguiente texto: '...En fecha 6 de febrero de 2017, por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen-Propuesta, lesiones permanentes no invalidantes, determinando el siguiente cuadro clínico residual: -lumbalgia postquirúrgica. Discopatía intervenida (marzo 2016)- y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: -cirugía de raquis lumbar en marzo 16 con leve limitación articular global (últimos de flexión y desde medios de extensión) y con buen balance muscular. Radiculopatía motora crónica S1bilateral moderada en la izquierda y leve en la derecha.

Algias referidas. La trabajadora no presenta secuelas invalidantes derivadas de accidente de trabajo...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado, pues lo que la recurrente pretende incorporar no es un hecho, sino una valoración jurídica, que no tiene cabida en el relato fáctico, por mucho que lo diga el EVI.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la adición al hecho probado cuarto del siguiente texto: '...La trabajadora ha sido declarada afecta de Lesiones Permanentes No Invalidantes y tiene un raquis lumbar completamente funcional, por lo que puede seguir realizando su actividad laboral habitual...-; motivo que ha de ser desestimado por la misma razón que el anterior, pues la incorporación que se pretende es una valoración jurídica y no un hecho, que no puede por ello figurar en el relato fáctico.



TERCERO.- Por último y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social al considerar que las limitaciones de la actora no le impiden la realización de las tareas propias de su profesión habitual.

El motivo así articulado ha de ser desestimado, pues el Juez en su fundamento jurídico explica con todo lujo de detalles cuales son las tareas de la actora (hecho probado sexto) y como las mismas afectan a las secuelas y limitaciones que padece (Fundamento de Derecho tercero).

La parte en su recurso se limita a discrepar de la valoración del Juez, pero no combate concretamente la detallada explicación contenida en el Fundamento de Derecho tercero, donde refiere que tiene que hacer y como le afecta a sus lesiones.

No desvirtúa, pues, el recurso los fundamentos de la sentencia de instancia, por cuya razón ha de ser desestimado.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO contra la Sentencia 000284/2017 de 21 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte recurrida y que se fijan en 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1229/18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.