Sentencia SOCIAL Nº 4415/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2433/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0001893
RSU RECURSO SUPLICACION 0002433 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000377 /2016
RECURRENTE/S: GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS DOAL SA Edmundo
RECURRIDO/S: Eloy Ernesto
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2433/2018 interpuesto por GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS
DOAL SA. contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D.
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Eloy en reclamación de Cantidad, siendo demandado mercantil Grupo Europeo de Servicios Doal SA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 377/16 sentencia con fecha 29 de diciembre de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1°.- El demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil demandada, con antigüedad de 02/11/2001 y categoría profesional de Conductor la (Grúas). El salario que, por convenio, le hubiese correspondido percibir en cómputo anual es el siguiente (hecho no controvertido): -año 2013.- 17.886,36 € -año 2014.- 18.065,43 € -año 2015.- 18.246,08 € -año 2016.- 18.428,54 € 2°.- El demandante viene percibiendo, con fecha de efectos de 30/01/2009, una prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual, por importe de 720,35 € líquidos mensuales, en catorce pagas (10.084,90 €/año) 3°.- Por escrito de fecha 19/02/2009 el trabajador demandante solicitó a la dirección de la empresa demandada su reincorporación a un puesto de trabajo compatible con su situación de incapacidad permanente total. Dicha solicitud fue reiterada por ulterior escrito de 06/09/2010 4°.- En fecha de 01/01/2013, y con vigencia hasta el 05/09/2013, la mercantil demandada suscribió contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial con Da. Silvia para la prestación de servicios por parte de esta como Vigilante ORA, por jubilación parcial de un trabajador. En fecha de 27/02/2013 la mercantil demandada suscribió contrato de trabajo de interinidad a tiempo completo con D. Inocencio , para la prestación de servicios por parte de este como Vigilante ORA, para la sustitución de un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo. En fecha de 01/04/2013 la mercantil demandada suscribió contrato de trabajo de indefinido a tiempo completo con D. José para la prestación de servicios por parte de este como Vigilante ORA 5°.- La mercantil demandada, para el servicio de retirada, inmovilización y depósito de vehículos estacionados en la vía pública, realizó las contrataciones que obran al documento n° 16 de su ramo de prueba, que se da aquí por reproducido, todas ellas para puestos de trabajo de conductor de grúa, salvo las siguientes: contratos de interinidad a tiempo completo para sustitución de trabajador con derecho a reserva de puesto suscritos con D. Marino para prestar servicios en la recepción del depósito de vehículos en fechas de 19/10/2010, 22/12/2010, 28/02/2011, 14/03/2011, 27/07/2011, 29/10/2011, 21/10/2012, 29/10/2012, 24/07/2013, 04/08/2013, 06/08/2013, 16/08/2013, 24/08/2013, 22/09/2013, 01/10/2013, 02/10/2013, 16/10/2013, 17/10/2013, 02/11/2013, 14/11/2013 y 1qii1/7n14. 6°.- La mercantil demandada, para el servicio público de ordenación y regulación del aparcamiento, realizó las contrataciones que obran al documento n° 17 de su ramo de _ceba, que se da aquí por reproducido. Además de las contrataciones referidas en el Hecho Probado 4°, también realizó las siguientes contrataciones para la categoría de Vigilantes del servicio de ORA: 1. D. Moises .- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, de fecha 15/10/2013 y finalización el 14/04/2014. 2. D. Norberto .- Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, de fecha 01/10/2014 3. D. Beatriz .- Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, de fecha 01/10/2014 4.

Da. Berta .- Contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, de fecha 10/07/2014 5. D. Candida .- Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, de fecha 17/12/2012 6. D. Ricardo .- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, de fecha 14/10/2013 y finalización el 13/04/2014. 7. D.

Rosendo .- Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, de fecha 01/10/2014 8. D. Santiago .- Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, de fecha 04/04/2012 9. D. Teodoro .- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, de fecha 03/06/2013 y finalización el 02/12/2013; contratos de trabajo de interinidad para sustitución de trabajadores en situación de IT, de fechas 03/12/2013, 10/12/2013, 23/12/2013 y 23/04/2014; y contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, de fecha 15/07/2014.

10. Da. Eufrasia .- Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, de fecha 03/07/2014. II. D. Jose Antonio .- Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, de fecha 01/08/2012 simismo también realizó, para la prestación de dicho servicio ordenación y regulación del aparcamiento las siguientes contrataciones: a) D.

Jose Enrique .- Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, de fecha 01/10/2012, para la prestación de servicios como Técnico Encargado de Mantenimiento. b) Da. Guillerma .- Contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, de fecha 27/03/2014, para la prestación de servicios como Administrativa. c) D. Luis Pablo , Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, de fecha 05/08/2013, para la prestación de servicios como Ayudante de Técnico de Mantenimiento. d) D. Jesús Manuel , Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, de fecha 24/10/2011, para la prestación de servicios como Administrativo e) Da. Justa .- Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, de fecha 17/02/2012, para la prestación de servicios como Administrativa 7°.- Por Resolución del Ayuntamiento de A Coruña, de fecha 21/05/2015, se acordó la adjudicación del servicio de retirada, inmovilización y depósito de vehículos estacionados en la vía pública a la UTE VALORIZA SERVICIOS MEDIO AMBIENTALES SA-SOGESEL DESARROLLO Y GESTIÓN SL, la cual entró en la prestación de dicho servicio en fecha de 30/07/2015. En dicha fecha se efectuó por parte de la mercantil ahora demandada la reversión al Ayuntamiento de A Coruña de los bienes puestos por este a su disposición para la prestación de dicho servicio.

8°.- Con fecha de efectos de 16/10/2015 la mercantil SETEXAPARKISA asumió la concesión para la prestación del servicio cubico de ordenación y regulación del aparcamiento. En dicha fecha se efectuó por parte de la mercantil ahora demandada la reversión al Ayuntamiento de A Coruña de los bienes puestos por este a su disposición para la prestación de dicho servicio.

9.- Por sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de los de A Coruña, dictada, en fecha de 03/12/2015 , en sus autos n° _057/2010, por la cual se estimaba la demanda formulada por D. Eloy , declarando el derecho de este a ser reingresado en la empresa demandada, GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS DOAL SA, para la cobertura de puesto vacante, con condena a la mercantil demandada a estar y pasar por tal declaración. La misma alcanzó firmeza por Diligencia de Ordenación de fecha 07/04/2016.

Previamente, en dichos autos, se había dictado sentencia, en fecha de 30/05/2013, desestimatoria de las pretensiones del demandante, la cual fue anulada por ulterior sentencia dictada, en suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 08/07/2015 .

10°.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de concesionarios de servicios municipales de aparcamiento y retirada de vehículos de la vía pública de A Coruña, suscrito el 22/11/2012 (BOP n° 241, de 19/12/2012), cuyo art. 28 dispone que 'Cuando un trabajador se encuentre en situación de incapacidad permanente total o parcial para la profesión habitual derivada de cualquier contingencia debidamente declarada por el órgano competente para ello, este tendrá preferencia sobre cualquier otro trabajador a cubrir un puesto de trabajo compatible con su situación, en cuanto exista un puesto vacante a tal efecto en cualquier centro y/o lugar de trabajo de la empresa en la misma Provincia, a lo cual está queda obligada. (...) Los trabajadores/as para tener derecho a lo establecido en dicho artículo, deberán solicitarlo en el plazo de dos meses como máximo desde la concesión de la incapacidad'.

11°.- En fecha de 29/03/2016 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el correspondiente acto de conciliación en fecha de 13/04/2016, el cual concluyó sin avenencia.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Eloy , en su propio nombre y representación, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la mercantil GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS DOAL SA a abonar al demandante la cantidad de veintinueve mil quinientos cincuenta y tres euros con siete céntimos (29.553,07€), con los intereses moratorios y procesales que se señalan en esta sentencia.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa la estimación de la demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 59.1 ET , en relación con el artículo 1.961 del Código Civil ; del artículo 1.902 del Código Civil ; y del artículo 28 CC aplicable.



SEGUNDO.- 1.- No compartimos el recurso en ninguna de las facetas que plantea la empresa condenada, como expondremos a continuación.

2.- En lo que concierne a la concurrencia de una prescripción, no ha transcurrido el año previsto, que debe computarse desde la firmeza de la Sentencia en la que se reconoce judicialmente su derecho a reintegrarse, puesto que antes faltaría el presupuesto necesario para poder ejercitar una acción de resarcimiento. Como ya hemos indicado en alguna otra ocasión ( SSTSJ Galicia 18/09/18 R. 1673/18 , 25/04/17 R. 4766/16 , 13/10/16 R. 1539/16 , 29/04/16 R. 3833/15 , 27/01/16 R. 381/15 , 13/11/15 R. 4322/14 , etc.), '[...] la prescripción extintiva, al ser una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto, de modo que ha de admitirse la interrupción del plazo prescriptivo en todos aquellos casos en los que medien actos del interesado que evidencian la voluntad de conservar el derecho' ( SSTS 02/12/02 Ar. 20031937, con cita de la STS 11/04/88 Ar. 2946 ; 27/06/08 -rco 107/06 -); y -además- el plazo de prescripción es el de un año, previsto en el artículo 59.2 ET , siquiera estemos en el ámbito de la SS ( ATS 18/03/2003Ar. 4504. Y SSTS 22/03/2002Ar. 5995 ; 06/05/99 Ar. 4708 ; 12/02/99 Ar.

1797 ; y 10/12/98 Ar. 10501). Ese plazo de un año para la reclamación de prestaciones económicas empieza a computarse a partir del día en que los salarios debieron percibirse o se recibieron en cuantía inferior a la debida ( SSTS 25/05/92 Ar. 3598 ; 26/07/94 Ar. 7065 ; y 29/09/94 Ar. 7261) o, podría añadirse, en general, desde que pudo ejercitarse la acción ( artículo 1.969 del Código Civil ); y se verá interrumpido por cualquiera de las causas expresadas en el Código Civil (artículo 1973 ).

En concreto y para el caso de reingresos (aunque referidos a excedencia, proyectable también al supuesto presente), la fecha inicial del cómputo de los salarios indemnizatorios se situó en la fecha de solicitud de la readmisión tras la excedencia (STSS 19/06/07 -rcud 2160/06-, con cita de las de 14/05/93 -rcud 3068/92-, 17/10/95 -rcud 813/95-, 21/01/97 -rcud 2004/96-, 13/02/98 -rcud 1076/98- y 30/06/00 -rcud 2669/99- Ar. 6280), porque 'conforme a lo dispuesto en el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , el que se encuentre en situación de excedencia voluntaria tiene derecho a la posterior readmisión, cuando existe plaza de igual o similar categoría a la suya o que hubiera o se produjeran en la empresa, por lo que se ha estimado que una readmisión tardía por parte de la empresa da derecho al trabajador a reclamar por el concepto de daños y perjuicios los salarios devengados durante el tiempo del retraso, y otros superiores si llegaran a acreditarse, con fundamento en el artículo 1101 del Código civil ; es doctrina consolidada que el día inicial del cómputo de los salarios indemnizatorios por la mora empresarial, única cuestión del debate en esta fase del proceso, deberán contarse desde la fecha de la solicitud de readmisión tras la excedencia, si es que entonces existía vacante apropiada para el reingreso, pues la situación de retraso es la prevista en el precepto de última cita' ( STS 19/06/07 -rcud 2160/06 -); '[...] a partir del derecho que todo trabajador en situación de excedencia voluntaria tiene a la readmisión posterior a aquélla, cuando exista plaza de igual o similar categoría a la suya de conformidad con las previsiones que en tal sentido se contienen en el art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , esta Sala se ha manifestado de forma reiterada en el sentido de estimar que una readmisión tardía por parte de la empresa da derecho al trabajador a reclamar por el concepto de daños y perjuicios los salarios devengados durante el tiempo que duró aquel retraso [u otros superiores si así los acreditara], en base a la previsión que en tal sentido se contiene en el art. 1101 del Código Civil . Es cierto que en la determinación de la fecha inicial de dicho período se han producido algunas pequeñas discrepancias que, en su caso han oscilado entre entender que el día inicial era aquel en que se produjo la vacante después de haberla solicitado el interesado [ STS 14/05/93 -rcud 3068/92 - Ar. 4098], el día de la solicitud de dicha plaza existiendo vacante [ SSTS 17/10/95 - rcud 813/95- Ar. 7774 ; y 13/02/98 -rcud 1076/97 - Ar. 1805], o el día en que se presentó la papeleta de la conciliación o de la reclamación previa en su caso [ STS 21/01/97 -rcud 2004/96 - Ar. 623], pero nunca se situó en la fecha del reconocimiento judicial del derecho al reingreso como ha sostenido la sentencia que se recurre. En la actualidad se ha consolidado como doctrina unificada la de que el día inicial del cómputo de aquellos salarios indemnizatorios por la mora empresarial deberán de contar desde la fecha de la solicitud de la readmisión tras la excedencia si ya entonces existía la vacante, y si ésta se produce después de la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, cual señaló la sentencia ya antes citada de 21 de enero de 1997 , dictada en Sala General' ( STS 30/06/00 -rcud 2669/99 -).

Con posterioridad, se varió dicha doctrina y se ha establecido que el plazo de prescripción comenzaría a correr a partir del momento en que, con la sentencia que impone la obligación de reincorporación, quede establecida la ilicitud de la negativa de la empresa a readmitir y se delimita el daño cuya reparación se reclama ( STS 10/06/09 , EDJ 158179, con cita STS 22/03/99 , EDJ 6090); lo que se viene a corroborar con la última línea jurisprudencial ( STS 17/04/18 -rcud 919/16 -) en la que ya se indica claramente que 'la acción para pedir la reincorporación surge en el momento en que, existiendo vacante y habiéndose formulado la solicitud, la empresa no procede acordar el reingreso. Pero aquí no estamos ante una acción de reincorporación, sino ante una acción para solicitar la reparación del daño producido por la negativa a readmitir, cuya prescripción se conecta en el artículo 1968.2 del Código Civil con el momento del conocimiento daño. Puede objetarse que el daño -entendido como el lucro cesante derivado de la pérdida de los salarios- comienza a producirse desde la negativa al reingreso. Pero hay que tener en cuenta que se trata de lo que la doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal conoce como daños continuados o de producción sucesiva respecto a los que 'el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida' ( sentencias de 25 de junio de 1990 , 11 de febrero de 2002 y 28 de enero de 2004 ). También cabe oponer que a la acción para pedir la reincorporación el trabajador se puede acumular la acción para reclamar la reparación de los daños producidos. Esa acumulación sería, en principio, posible. Pero hay que tener en cuenta que con ella se fraccionaría artificialmente el daño en la medida en que sólo sería posible la reclamación actual del lucro cesante anterior a su ejercicio. Para los daños posteriores, que se producirían previsiblemente hasta la readmisión, habría que ejercitar una acción de futuro que, aunque pudiera tener encaje en el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no respondería a la reacción frente a un daño actual en términos que justificasen el inicio de la prescripción'. En definitiva, 'no existen en el caso del reingreso de la excedencia voluntaria unas reglas que, como en el caso del despido, impongan de forma obligatoria la acumulación de la pretensión sobre la declaración de la ilicitud del despido con la condena correspondiente y la reparación de unos daños sucesivos -los salarios de tramitación- que no se han producido en su totalidad en el momento de plantear la demanda. Todo ello llevó a la Sala a la conclusión de que 'la acción resarcitoria no puede entenderse nacida hasta que queda sin efecto la situación a la que se vincula la existencia de los daños'', o, en este caso, hasta que la Sentencia declare la existencia de una vacante, la falta de justificación de la negativa al reingresos y los daños definitivos producidos.

3.- Pues bien, aparte de que la primera de las solicitudes de reingreso se produce apenas un mes desde su declaración de IPT, la petición de resarcimiento tiene que ver con el derecho a ser reingresado, lo que no se declara hasta la SJS de diciembre/2015, que será firme -y aquí comenzaría el cómputo del plazo- en abril/2016; por lo tanto, no es de recibo aunar el dies a quo de la acción de reclamación de daños y perjuicios a la contratación de dos trabajadores, porque ello integra un elemento más de la reclamación -el hecho habilitante y culpa de la empresa-, pero no habilita el ejercicio de la acción, que nace -y es ejercitable- cuando se reconoce su derecho al reingreso judicial, y la totalidad del daño producido.



TERCERO.- 1.- En lo que se refiere los dos últimos motivos, es evidente que se refieren a la misma cuestión -la responsabilidad civil de la empresa- desde dos perspectivas: una, la culpa; y otra, la existencia de puesto vacante compatible. Ninguna de las dos puede compartirse y la resolución de Instancia debe confirmarse.

2.- En particular, debemos recordar que, tal como tenemos indicado en ocasiones anteriores -así, en SSTSJ Galicia 27/09/18 R. 1721/18 , 08/02/18 R. 4425/17 , 16/03/17 R. 3932/16 , 13/10/16 R. 1495/16 , 29/04/16 R. 3389/15 , etc.-, la más autorizada doctrina caracteriza la responsabilidad civil diciendo que implica que una persona ha vulnerado un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto y por lo mismo queda obligada a resarcirle el daño producido. Esta responsabilidad civil tradicionalmente se clasifica en contractual y extracontractual (aquiliana); la primera supone una transgresión de un deber de conducta impuesto por un contrato (responsabilidad exigible conforme a los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil ); la responsabilidad aquiliana, por el contrario, da idea de la producción de un daño a un tercero al margen de una previa relación jurídica y por mera transgresión del genérico deber neminem laedere, es decir, de la obligación de abstenerse de un comportamiento lesivo para los demás (responsabilidad actuable por los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil ).

Más exactamente y para la responsabilidad civil de origen contractual, el artículo 1.101 del Código Civil dispone que: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Por su parte, en la regulación positiva de la culpa extracontractual, el artículo 1.902 del Código Civil preceptúa que: 'El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado' y el artículo 1.903 fija una responsabilidad por hechos ajenos para, entre otros, el empresario por los actos de sus empleados.

3.- Pues bien, al menos en apariencia no es apreciable diferencia sustancial -a efectos de exigencia legal de culpabilidad- entre ambas responsabilidades. Pero esa común exigencia de culpabilidad ha resultado ser tan sólo legal en cierta doctrina y jurisprudencia, porque la culpa extracontractual se ha venido objetivando - concretamente a partir de la STS 10/07/43 Ar. 856- y se ha alcanzado un sistema en el que se aceptan soluciones cuasi-objetivas demandadas por el incremento de actividades peligrosas en la técnica de nuestros días. Con arreglo a este planteamiento se entiende que quien crea la situación de riesgo y de ella se beneficia, igualmente ha de aceptar la contrapartida de responder -indemnizando- por los daños que traigan causa en tal actividad que comporte riesgo; es lo que integra la llamada doctrina de la responsabilidad por riesgo, la que -se argumenta- no puede decirse incurra en una primitiva responsabilidad por el exclusivo resultado, habida cuenta de que en ella se halla presente una voluntariedad referida al hecho productor del daño (así, STS - Sala I- 08/11/90 Ar. 8534).

Y se llega a la responsabilidad por riesgo, en primer término, a través del cauce de invertir la carga probatoria y de presumir culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de tiempo o lugar, o cuando consta debidamente acreditada la culpa de la víctima (entre otras, SSTS -Sala I- 16/10/89 Ar.

6923 , 24/09/91 Ar. 6061 , 11/02/92 Ar. 1209 ; y 25/02/92 Ar. 1554); y en segundo término, se consigue esa misma finalidad objetivista, entendiendo exigible una diligencia más alta que la administrativamente reglada y por considerar que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías adoptadas no han ofrecido un resultado positivo, revelando la insuficiencia del cuidado prestado ( STS -Sala I- 11/02/92 Ar. 1209); en definitiva, res ipsa loquitor (las cosas hablan por sí mismas).

Muy contrariamente, la culpa contractual se desenvuelve -al menos en sus planteamientos más clásicos- en el estricto ámbito de lo subjetivo (la culpa o negligencia que define el artículo 1.104 CC ), siquiera se pretenda objetivar el grado de diligencia debido con la referencia al 'buen padre de familia' (mismo artículo 1104 CC , ya citado); concepto éste, el de 'buen padre de familia', que es identificable con el de 'hombre común'.

4.- De todas formas, como recordábamos en las SSTSJG citadas, la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina - STS 30/09/97 Ar. 6853- insiste en que tanto en la regulación del artículo 1.101 como la del artículo 1.902 del Código Civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño, poniendo expresamente de relieve la necesidad de poner límites a las responsabilidades empresariales, 'pues venir a duplicar por la vía de la responsabilidad contractual o aquiliana [...] más que ser una mejoría social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad.

Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas...'. Así, pues, no se ha producido una absoluta eliminación del elemento culposo ( STS -Sala I- 03/12/98 Ar. 9703), por cuanto su existencia es un 'principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena a su actuar y no previsible' ( STS -Sala I- 13/12/90 Ar. 10002). De tal manera que 'para viabilizar el resarcimiento pretendido, es necesaria la simultaneidad de determinados requisitos, que pueden resumirse así: 1.- La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios. 2.- Su cabal acreditamiento en el proceso que se inicie instando su resarcimiento. 3.- Un probado incumplimiento de la contraparte, determinante de aquella situación. 4.- La relación causal y directa entre este incumplimiento y aquel daño' ( STS 20/02/86 Ar. 962). O lo que es igual -en palabras de la STS 03/10/95 Ar. 7097-, 'se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes [...], la producción de un daño y, finalmente, el enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación [...]; relación que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de la 'causa adecuada', por la que se impone la exigencia de valorar, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que 'el cómo y el por qué' se produjo éste 'constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal''.

5.- Y está clara la presencia de los tres elementos: primero, el actor tenía derecho a ser reintegrado por disposición convencional - artículo 28 CC -; segundo, la efectividad de dicho derecho fue comunicado ya en febrero/2009 -y reiterado en septiembre/2010- a su empleadora, por lo que no puede alegar desconocimiento de su intención de ocupar una vacante existente; tercero, la empresa desconoció dicho derecho contratando personal en puestos equivalentes, sin ofrecerlos al actor; cuarto, el actor se vio obligado a acudir a una reclamación judicial para que su derecho al reingreso preferente absoluto fuese reconocido por la empresa; quinto, durante este tiempo ha habido contrataciones y el actor ha perdido -lucro cesante- los emolumentos correspondientes a aquéllas (daño); y sexto, si la empresa hubiese reconocido su derecho y actuado correctamente, el actor no habría visto frustrado su derecho y cobrado sus salarios. Es evidente que la conducta no ya culposa, sino voluntaria de la empresa, es la causa directa del daño (no ocupar un puesto compatible), por lo que ha de pechar con las consecuencias derivadas (abono de los salarios), sin que sea de recibo plantear ahora que los puestos vacantes no eran aptos para el actor, ni mucho menos que nunca solicitó su reingreso efectivo, sino el reconocimiento de su derecho a reintegrarse, porque -es indiscutible- que dicho reingreso fue instado ya en el año 2009 y sólo así se entiende la demanda que dio lugar a la SJS de 2015; como también lo es que varios puestos de trabajo de los cubiertos son compatibles con su situación (recepciones de vehículos, administrativos, vigilantes de ORA o técnicos de mantenimiento), sin que se haya ofrecido por la empresa explicación alguna que determinase la exclusión del actor de dicha contratación, cuando la norma convencional es meridianamente claro. Por todo ello, se desestima el motivo y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la empresa 'GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS DOAL, SA', confirmamos la sentencia que con fecha 29/12/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de La Coruña , a instancia de don Eloy y por la que se acogió la demanda formulada.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.