Sentencia Social Nº 442/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 419/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00442/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100577

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000419 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000518 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente/s: Heraclio

Abogado/a:JUAN CARLOS ANGULO YUSTE

Procurador/a:JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS, TGSS TGSS , COOPERATIVA EXTREMEÑA DE AJOS DE ACEUCHAL

Abogado/a:

Procurador/a:, , CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSE GARCIA RUBIO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a diecisiete de Octubre de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 442

En el RECURSO SUPLICACION 419/2013, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN CARLOS ANGULO YUSTE, en nombre y representación de Heraclio , contra la sentencia de fecha 21-3-13, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número DEMANDA 518/2011, seguidos a instancia del recurrente, frente al INSS, y TGSS, y COOPERATIVA EXTREMEÑA DE AJOS DE ACEUCHAL, representada ésta última por la Sra. Letrado Dña. Elena Bravo Nieto, en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE GARCIA RUBIO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El trabajador codemandado Heraclio que venía prestando sus servicios desde agosto del 2.009, como peón especializado en la empresa COOPERATIVA EXTREMEÑA DE AJOS DE ACEUCHAL,S.L., dedicada a la actividad de envasado y distribución de este producto, sufrió un accidente laboral el pasado 25-01-10.

SEGUNDO.- Dicho accidente se produjo cuando estaba subido a la estructura de la máquina desgranadora de ajos marca Rock Albi, que se encontraba en funcionamiento, por iniciativa propia, al detectar una anomalía en la máquina, en lugar de parar la misma, introdujo la mano izquierda en el rodillo quedando atrapada esta.

TERCERO.- La Inspección Provincial de Trabajo, levantó el correspondiente Acta de Infracción, y la Consejería de Trabajo de la Junta de Extremadura, en expediente sancionador, tramitado al efecto con fecha de 3-09-10, impuso a la empresa una sanción de 6.000 euros. Dicha sanción, fue confirmada íntegramente por Consejería de empleo, Empresa e Innovación.

CUARTO.- Seguido expediente de recargo de prestaciones de Seguridad Social, por omisión de medidas de seguridad ante el INSS, por resolución de 30-05-11, se declaró la inexistencia de dichas medidas, y un recargo de un 30%, en todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente.

QUINTO. Formulada reclamación previa contra dichas prestaciones, reclamación que fue expresamente desestimada, la empresa, presentó demanda en el Juzgado de lo Social, instando quedase sin efecto el mismo.

SEXTO.- El trabajador accidentado permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 20-01-11, y por resolución también del INSS del 7-04, ha sido declarado afecto a una invalidez permanente total para su trabajo con derecho a la pensión correspondiente sobre una base reguladora mensual de 1.428,08 euros.

SEPTIMO.- El Juzgado de Instrucción n° 2 de Almendralejo, tramitó Diligencias Previas 401/10 posteriormente Procedimiento Abreviado, que fue sobreseido por Auto de 12-03-12

Tales diligencias, así como las actuaciones administrativas aludidas se tienen especialmente por reproducidas.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente 1a demanda presentada por la empresa COOPERATIVA EXTREMEÑA DE AJOS DE ACUCHAL, S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y su TESORERIA GENERAL y el trabajador Heraclio , sobre recargo de prestaciones de seguridad social por omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debo dejar sin efecto dicho recargo del 30%, en el accidente sufrido por el demandado y acordado por el INSS con fecha del 30-5-11.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el trabajador demandado, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la codemandada COOPERATIVA EXTREMEÑA DE AJOS DE ACEUCHAL.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda promovida por la empresa COOPERATIVA EXTREMEÑA DE AJOS DE ACEUCHAL S.L. por la que se impugnaba la Resolución del INSS de 30 de mayo de 2011, por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Heraclio el día 25 de enero de 2010, cuando prestaba sus servicios para dicha empresa con la categoría de peon especializado, imponiéndose un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo, se alza la representación letrada de dicho trabajador interponiendo recurso de suplicación que sustenta en dos motivos, el primero con base en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , instando revisión del relato fáctico, y, el segundo, a tenor del apartado de la letra c) del propio precepto legal, dirigido al examen de derecho aplicado.

SEGUNDO.-Con respecto al primero de dichos motivos, a través del que se insta la modificación de los hechos declarados como probados que relaciona, se hace necesario recordar que la posibilidad de revisar el relato fáctico depende de que el error que se denuncia e imputable al juzgador, se sustente en pruebas documentales o periciales que demuestren de forma inequívoca aquel error. De ahí que conviene exponer, de acuerdo con la jurisprudencia unánime y reiterada, el conjunto de requisitos exigibles para que una pretendida revisión fáctica prospere, a tenor de lo dispuesto en los arts.- 193,b ) y 196,2 y 3 de la la LRJS :

' a)Es improcedente alegar cuestiones fácticas que no se hubieren discutido en el procedimiento

b)Ha de expresarse el hecho o hechos a revisar con precisión y claridad en la concreción de los mismos.

c)Han de relacionarse de manera explicita y concreta las pruebas documentales o periciales en que se apoye la pretensión revisora, sin que sea dable interpretar de manera distinta aquellas probanzas ya valoradas por el juzgador de instancia.

d)No es posible la revisión cuando se hacen referencias de forma genérica acerca de las pruebas practicadas, ni alegación en cuanto a la inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, asi como tampoco hacer mención de determinados medios de prueba que sean desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a los autos.

e)El error que se impute al juzgador ha de venir dado de forma directa de las pruebas documentales o periciales alegadas y no de hipótesis o conjeturas y razonamientos que deriven de las mismas.

f) Ha de ofrecerse el pertinente texto alternativo que haya de sustituir al llamado a revisar.

g)Por último, es necesario que la revisión que se proponga, lo sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resultando transcendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución de la cuestión controvertida que sea objeto de debate'

Aplicando las precedentes consideraciones al caso de autos, no procede la revisión fáctica pretendida por la parte de quien fue demandado en la instancia, representación letrada del trabajador, por cuanto y por lo que se refiere a la primera de las alteraciones que se propone anteponer al hecho probado Segundo, añadiendo el párrafo que se entrecomilla al folio 4 del escrito de recurso, se apoya en el Acta levantada por la Inspección de Trabajo y en el informe del servicio de prevención externo a la empresa que a dicho acta se incorpora en parte, y como es bien sabido la misma forma parte del conjunto de documentos examinado por el juzgador y se valoró en aquello que se tuvo por conveniente en derecho, ya que como con reiteración se mantiene por la jurisprudencia de los tribunales, tales actas, si bien gozan de la presunción de certeza,no por ello tienen más valor que otras documentales que puedan ser traídas al proceso y sin que tampoco haya estimado probado el juez 'a quo' que la actividad a la que se dedicaba el recurrente sea la que se pretende incorporarse por quien recurre.

En el resto de los pedimentos revisorios, en concreto, cinco adiciones más, de igual manera deben rechazarse las modificaciones propuestas, por cuanto se exponen de una forma difusa, principalmente basadas en valoraciones e interpretaciones de distintos documentos, sin la mínima precisión y concreción y en la mayor de las veces sin especificar con esa concreción exigida por la doctrina, como ha quedado expuesto, que se hace ne3cesaria, en un todo de acuerdo con los preceptos legales invocados.

Debe por todo cuanto se anticipa rechazarse el motivo de revisión fáctica que se postula.

TERCERO.-En sede de censura jurídica se formula por la propia representación letrada del trabajador recurrente un segundo motivo de recurso al amparo del apartado de la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciando con carácter principal la infracción, por aplicación indebida, del art.123 de la LGSS y de la doctrina recogida en las sentencias que cita, asi como la también infracción de los preceptos que menciona de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995 (en adelante LPRL), y que serán objeto de examen, al igual que los artículos que igualmente relaciona específicamente del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio.

La sentencia del TSJ, Sala de lo social, de Asturias, de fecha 25 de enero de 2013 , trae a colación un resumen de los criterios doctrinales acerca de la figura regulada en el art. 123 de la LGSS que se hace en la STS de 26 de mayo de 2009, dictada en el recurso 2304/2008 , en la que se sintetiza la jurisprudencia que se ha ido conformando en la materia, en los términos que siguen- : 'Sin embargo, la doctrina ajustada a derecho es la que se contiene en la sentencia de contraste, que sostuvo precisamente lo contrario, tal y como esta sala de lo Social del Tribunal Supremo tuvo ocasión de afirmar en su sentencia de 30 de junio de 2003 (recurso 2403/2002 ) EDJ2003/139947 . En ésta, en primer término se dice en relación con el principio de presunción de inocencia, que, conforme a reiterada jurisprudencia, únicamente tienen asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil- laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador. Y se añade que 'desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil) y, en la actualidad, en la sección 9ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero, que derogó las normas citadas del Código Civil EDL1889/1 , aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 C.c, como el nuevo 386 L.E.C ., permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Asimismo, como señala esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ) :

'1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

(...) No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre '. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

(...) La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicioen todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL ).

Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.''.

Trayendo los criterios doctrinales que han sido transcritos, y en cuanto a lo que ha de entenderse el aspecto nuclear de la cuestión litigiosa, ha de examinarse si de la resultancia fáctica, el accidente de trabajo que nos ocupa fue debido a una conducta que se puede calificar de imprudencia temeraria del trabajador y ello porque la sentencia que se impugna basa en esencia la estimación de la demanda originaria promovida por la empresa contra la Resolución administrativa del INSS que le impuso el recargo de prestaciones, en que fue el comportamiento imprudente del trabajador el único causante del evento lesivo.

La imprudencia temeraria es, sin duda, un supuesto especial, en tanto en cuanto enerva o destruye el principal requisito del nexo causal entre el resultado lesivo y la ausencia de medidas del empleador. Así, legalmente, ex art. 115, 4 de la LGSS 'no tendrá la consideración de accidente de trabajo b) los que sean debido a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado.'

Siendo ello así, al empresario que cumple las medidas de prevención no puede imputársele responsabilidad en los actos del trabajador que de manera consciente e intencionada temeridad provoca un riesgo que el empresario se había encargado de evitar.

Puede ser definida la imprudencia temeraria como una gravge infracción del deber de cuidado bastante para provocar un riesgo evitado, adoptando una conducta caprichosa, consciente y frívola, despreciando con tal comportamiento la más mínima previsión o prudencia.

A título de ejemplo la LPRL de 1995, establece toda una serie de obligaciones que han de cumplir los trabajadores en materia de prevención de rie4sgos y que pueden sancionarse en sede disciplinaria, tales como adecuado uso de las máquinas, herramientas, equipos de protección y la correcta utilización de los medios de seguridad. De modo que el no cumplimiento de estos deberes supondría en determinados casos una actitud grosera y por ende la calificación de imprudencia podría alcanzar el grado de grave. Quiere decirse de lo hasta aquí expuesto que delimitar el concepto de imprudencia temeraria supone, de un lado la total ausencia por parte del empresario de cualquier incumplimiento de medidas de seguridad y, de otro lado,que la conducta del trabajador opere como causa determinante del accidente. De ello se infiere que la imprudencia temeraria es un supuesto especial y extremo, partiendo de los más amplios deberes que se exigen al empleador, y, es por esto, que la responsabilidad empresarial deviene en definitiva calificándose como cuasi-objetiva. Lo que a la postre se traduce en que aquellas negligencias o imprudencias de carácter leve o mediano del trabajador, al igual que la imprudencia profesional del mismo no excluyan la responsabilidad del empresario.

Es en suma de apreciación muy compleja y más aún restringida el supuesto de imprudencia temeraria del trabajador que venga a excluir la responsabilidad del empresario, por lo que ha de quedar reducida a aquellas situaciones cuya conducta del asalariado pueda calificarse de grave e inexcusable.

De cualquier manera es lo cierto que todo acto imprudente para poder ser calificado de temerario ha de ser valorado en cada caso concreto, sin poder establecer reglas apriorísticas capaz de determinar, ni tan siquiera hipotéticamente, cuándo estamos en presencia de una imprudencia de esa consideración de temeraria.

Descendiendo al caso de autos y a fin de considerar si el concreto comportamiento del trabajador accidentado debe subsumirse en aquella calificación, que hemos tratado de conformar, han de destacarse como significativos los siguientes extremos y circunstancias que rodearon el accidente laboral de autos:

1.Que no estaban delimitadas con claridad cuales eran las funciones del trabajador accidentado, si bien, cuando se declara por el representante de la Cooperativa, se dice que hay tres o cuatro operarios que se encargan de llevar a cabo las tareas propias de la producción, tales como en concreto, echar los ajos en la tolva, retirar las cajas una vez llenas de dientes de ajos y de limpiar la maquina desgranadora, asi como que dichas tareas las hacen cada uno de dichos trabajadores cuando les corresponde.

2.De cuanto se expone en el Acta de infracción -folios 69 a 73 de los autos- y como dato de interés a los fines del debate, se hace constar que la máquina en cuestión había sido objeto de revisión siete días después del accidente por parte de técnicos acreditados, los cuales pusieron de manifiesto como una de las modificaciones a efectuar era que 'todos los órganos en movimiento de dicha máquina (engranaje, poleas...)debieran estar cubiertos por protecciones mecánicas con enclavamiento eléctrico que impidan el acceso a dichas zonas con la máquina en funcionamiento'. De esta recomendación participó igualmente el Servicio de Prevención externo, FREMAP, de acuerdo con el R.D. 1215/1997 de18 de julio, objeto de cita también en el recurso.

3.El propio representante de la empresa, cuando declara en las diligencias penales y que fueron sobreseídas, vino a reconocer el transcendente extremo de que los mecanismos de protección se pusieron después de ocurrido el accidente.

4. La Inspección de Trabajo, determinó como causa eficiente para la producción del accidente la falta de protección colectiva de las partes agresivas de la máquina -sin duda, como decimos nosotros de las cintas transportadoras con el mecanismo de rodillos-; criterio éste que se ratifica y confirma por la propia Inspección tras las alegaciones de la empresa al Acta de infracción .

5.Con base en ese propio criterio, la Resolución administrativa que impone la sanción de 6.000 euros a la empresa estableció el propio incumplimiento empresarial, al igual que lo hizo la Entidad Gestora INSS al imponer el recargo de prestaciones.

6. Consta probado igualmente como el trabajador accidentado estaba encaramado encima de la máquina para ayudar al técnico de la empresa en el calibrado de la misma tras los pertinentes ajustes. Que la máquina a tal fin estaba en funcionamiento. En esa situación y con independencia de que dicho trabajador estuviera o no autorizado para subir a la misma, es lo cierto que la tarea era esa en ese preciso instante del calibrado y ocurre que cuando el trabajador observa alguna anomalía -Ž-el habla de polvo o fusca-, como se argumenta en la propia sentencia de instancia, tiende su mano izquierda para tratar de limpiarla del obstáculo que observare y que entorpecía el correcto funcionamiento de las cintas transportadoras, cuando repentinamente, bien porque se resbalara, como él dice, o por otra causa en particular, quedó atrapada dicha mano y esto fue tan evidente como que no ha sido negado y menos desvirtuado en el proceso.

De todo cuanto antecede y que como hemos dicho, son los extremos que han de ser concernidos para calificar aquel estado de cosas, se infiere que la conducta del trabajador no estuvo ayuna de negligencia y, si se prefiere, de una negligencia que podemos graduar algo más que leve, pero calificarla de temeraria imprudencia, cual se determina en la sentencia de instancia, es de todo punto improcedente. Aquella actitud del trabajador en modo alguno puede calificarse de grosera y menos aún caprichosa y dolosamente intencionada, pues, como se dice por el propio representante de la empresa, también en las diligencias penales, algo debería observar cuando se dispuso a actuar de aquella manera. Quiso solventar con prontitud un problema que obstaculizaba el correcto funcionamiento y lo hizo, sí, tal vez, precipitadamente, pero sin que ello entrañara un comportamiento tan temerario.

Si como todos cuanto informaron en autos mantuvieron que el accidente se produce principalmente porque la maquina en cuestión no tenía aquellas protecciones en sus elementos agresivos que hubieren evitado, sin duda, percances como el producido, no puede soportar el trabajador a titulo de culpa exclusiva y de carácter temerario como ha sido entendido en la sentencia impugnada. Baste leer el Anexo I, 1,8 en relación el art. 2, a ) y b) del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio , citado, por el que se establecen las disposiciones mínimas (reparese en dicho Žtermino) de seguridad para derivar del contenido de dichos preceptos en relación con los igualmente citados de la LPRL, para, al menos, determinar que hubo, a lo más, una concurrencia de culpas o de conductas, que en modo alguno exoneran de responsabilidad a la empresa, y, es por tal motivo ponderado en la resolución administrativa por el que la cuantía del porcentaje de recargo lo ha sido en el mínimo legal.

Por todo cuanto se expone debe estimarse el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador demandado en los autos y, en consecuencia, procede desestimar la demanda promovida por la Empresa contra la mencionada Resolución adminisrativa que le impuso el recargo de prestaciones.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del trabajador D. Heraclio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Badajoz,de fecha 21 marzo 2012 , en autos 518/2011, promovidos por la empresa COOPERATIVA EXTREMEÑA DE AJOS DE ACEUCHAL, S.C.; y debiendo revocar como revocamos la aludida sentencia, desestimamos la demanda originaria deducida por mencionada empresa y que dio lugar a referidos autos, en los que fueron demandados además del citado trabajador el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0419 13,. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente,'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.