Sentencia SOCIAL Nº 442/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 70/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0018507
Procedimiento Recurso de Suplicación 70/2018-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 456/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 442/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veinticinco de abril de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 70/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JESUS ENRIQUE
PASCUAL LOPEZ en nombre y representación de D./Dña. Lucía , contra la sentencia de fecha 12.9.2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Seguridad social 456/2017,
seguidos a instancia de D./Dña. Lucía frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.-La demandante, Lucía , nacida el día NUM000 .1976, con DNI nº NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el régimen general, en situación de alta (f. 21).



SEGUNDO.- La actora inició una situación de IT el 23.03.2015. Tramitado expediente de declaración de IP, por resolución del INSS de 9.01.2017 se declaró no afecta en grado alguno de incapacidad permanente, en base al dictamen del EVI de 27.12.2016 y según informe médico de síntesis de 27.12.2016, que objetivó las siguientes patologías: 'esclerosis múltiple RR de 10 años de evolución en tratamiento con fingolimob, estable, sin progresión (último brote 4/2013), probable epilepsia focal lesional (sin constatación EEG), refractaria a tratamiento, anemia ferropénica secundaria a gastritis atrófica fúndica, reacción a adaptación' (f. 35, 56 a 58, 64)

TERCERO.-Interpuesta reclamación administrativa previa, ésta fue desestimada por resolución del INSS de fecha 13.03.2017 (f. 88)

CUARTO.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1656,30 euros mensuales, y efectos desde el cese en la actividad, para la IPT y una base reguladora de 1957,70 euros mensuales para la IPP.



QUINTO.-La actora está incluida en el grupo profesional de mandos, puesto de trabajo responsable de mercado (f.106)

SEXTO.-La demandante está afecta de las siguientes patologías: esclerosis múltiple RR de 10 años de evolución en tratamiento con fingolimob, estable, sin progresión (último brote 4/2013), probable epilepsia focal lesional (sin constatación EEG), refractaria a tratamiento, anemia ferropénica secundaria a gastritis atrófica fúndica, reacción a adaptación.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda interpuesta por Lucía contra el Instituto nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D./ Dña. Lucía , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25.4.2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social nº4 de Madrid se dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de dos mil diecisiete , recaída en los Autos456/2017 seguidos a instancia de Doña Lucía , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que desestimó la demanda de la actora en sus dos pretensiones articuladas de forma subsidiaria de reconocimiento de Incapacidad Permanente Total (IPT) o Incapacidad Permanente Parcial (IPP) derivada de enfermedad común para la profesión habitual de mando en mercado central .- Frente a la misma se interponen por su representación letrada recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la LRJS .-.



SEGUNDO : Con amparo procesal en el apartado b) del art 193 de la LRJS se solicita que se adicione al Hecho Probado Segundo el siguiente párrafo : '

SEGUNDO.- La actora inició una situación de IT el 23.03.2015. Tramitado expediente de declaración de IP, por resolución del INSS de 9.01.2017 se declaró no afecta en grado alguno de incapacidad permanente, en base al dictamen del EVI de 27.12.2016 y según informe médico de síntesis de 27.12.2016, que objetivó las siguientes patologías: 'esclerosis múltiple RR de 10 años de evolución en tratamiento con fingolimob, estable, sin progresión (último brote 4/2013), probable epilepsia focal lesional (sin constatación EEG) refractacia a tratamiento, anemia ferropénica secundaria a gastritis atrófica fúndica, reacción a adaptación' (f.35, 56 a 58, 64) Asimismo, tras el agotamiento de la duración máxima de ITE, prorroga incluida, el propio INSS, en fecha 6/5/2017, le concede nueva baja por la misma o similar patología antes de los 6 meses siguientes a la resolución denegatoria de incapacidad permanente (folio 100)'.

Se apoyado en el documento que obra al folio 100 de los autos, que en definitiva recoge la prórroga de la situación de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Gestora, y cuya inclusión resulta irrelevante al fallo que se discute, que tiene por objeto valorar las secuelas definitivas que la actora acredita al objeto del reconocimiento de una situación permanente de incapacidad en los grados solicitados.

No debemos olvidar que el fallo que se discute que tiene por objeto valorar una situación patológica de la actora definitiva, es decir, la constatación de secuelas que limiten de forma total o parcial el ejercicio de su actividad laboral sin que para ello sea relevante constatar los periodos previos de incapacidad temporal sufridos. El documento en el que se apoya la adición, por otro lado, ha sido valorado por la Magistrada de Instancia, que no ha considerado oportuna su constatación, tras un proceso valorativo de las pruebas aportadas al juicio oral que a solo él le corresponde para poder formar la convicción judicial con la facultad que le confiere el art. 97.2 de la Ley Reguladora .Recuérdese al efecto que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» STS 26/01/10 -rco 45/09 -, recogida en la de 1 de julio de 2014, ROJ: STS 3502/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3502.



TERCERO : En el segundo motivo, por la vía de la censura jurídica que habilita el art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por R.D.Legislativo 8/2015 , de 30 de octubre.

La incapacidad permanente se caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial , que subsidiariamente se solicita, en el quinto motivo, conforme al art. 194.1 b) se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece la Magistrada de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia, de donde destacamos la afirmación de que la actora no acredita una disminución en su rendimiento superior al 33% ni limitación funcional que le impida realizar las funciones propias y principales de una profesión de mando en un mercado, pues en este sentido no se han acreditado secuelas definitivas invalidantes ni a nivel físico ni intelectual, que impidan el adecuado rendimiento en el porcentaje indicado. Así, si bien es cierto que la actora padece desde hace 10 años esclerosis múltiple a tratamiento con fingolimob, su situación funcional actual es estable, no ha acreditado progresión limitante al momento de ser valorada por la EVI a la fecha de su informe en 2016, por otro lado el diagnostico de epilepsia focal es probable, y la anemia ferropénica secundaria a gastritis atrófica no se concreta en una limitación funcional elevada, que queda concretada en requerimientos físicos muy elevados, e intelectuales intensos y sostenidos o tareas de riego, premisas estas que no se declaran concurran en el ejercicio de su actividad laboral habitual como responsable o mando en un mercado, de tal forma que todos los argumentos y alegaciones que se vierten en la fundamentación del motivo de censura jurídica al fallo se hacen desde afirmaciones que no constituyen hechos declarados probados.

En definitiva que no se acredita una reducción de la capacidad funcional superior del 33%, límite mínimo que la norma exige, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de incapacidad permanente en grado alguno.- Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial.- Si la actora no presenta el inferior grado solicitado, tampoco puede ser acreedora del superior grado de Incapacidad Permanente Total que solicita como pretensión principal, de tal forma que el fallo de instancia no infringe las normas denunciadas y debe ser confirmado por la Sala. Sin costas.

Procede, por consiguiente, desestimar el recurso de suplicación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Lucía contra la sentencia de 12.9.2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en los autos núm. 456/2017, seguidos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando íntegramente la misma. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0070-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0070-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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