Sentencia SOCIAL Nº 4431/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1544/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2013 0003465
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001544 /2018 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001151 /2013
RECURRENTE/S D/ña Alejandro
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MATILDE MALLO NIEVES
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FOGASA , EXL QUINTAGLASS SL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT ,
MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , ASTEVI SL , ISACOR VALGA SL , ADMON CONCURSAL
ISACOR VALGA ( Artemio ) , Mónica , Basilio , CARPINTERIA METALICA TECRE SL , Blas ,
SOCIEDAD PROFESIONAL TORRES DIAZ , ADMON CONCURSAL SOCIEDAD PROFESIONAL TORRES
DIAZ (SANJURJO Y BARRAL SLP)
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE FOGASA , , MARIA DEL MAR GOMEZ BALBOA , EVA MONTEOLIVA
DIAZ , GUILLERMO AMIGO ESTRADA , CELESTE CARREIRA PEREZ , , , JOSE MANUEL TRASANDE
SILVA , JOSE MANUEL TRASANDE SILVA , IVAN MANUEL SANMARTIN EIRIN , IVAN MANUEL
SANMARTIN EIRIN , ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001544/2018, formalizado por la Graduada Social Dª Matilde Mallo
Nieves, en nombre y representación de D. Alejandro , contra la sentencia número 446/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0001151/2013, seguidos a instancia de D. Alejandro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOGASA, EXL QUINTAGLASS SL, MUTUA
UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, FREMAP, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, ASTEVI SL, ISACOR VALGA
SL, ADMON CONCURSAL ISACOR VALGA ( Artemio ), Dª Mónica , D. Basilio , CARPINTERIA METALICA
TECRE SL, D. Blas , SOCIEDAD PROFESIONAL TORRES DIAZ, ADMON CONCURSAL SOCIEDAD
PROFESIONAL TORRES DIAZ (SANJURJO Y BARRAL SLP), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Alejandro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOGASA, EXL QUINTAGLASS SL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, ASTEVI SL, ISACOR VALGA SL, ADMON CONCURSAL ISACOR VALGA ( Artemio ), Dª Mónica , D. Basilio , CARPINTERIA METALICA TECRE SL, D. Blas , SOCIEDAD PROFESIONAL TORRES DIAZ, ADMON CONCURSAL SOCIEDAD PROFESIONAL TORRES DIAZ (SANJURJO Y BARRAL SLP), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 446/2017, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La sentencia de fecha 30-07-2015, que damos por reproducida, dictada por el Juzgado social 1 de Santiago de Compostela en autos de despido objetivo individual n° 1094/2013 contiene el siguiente relato de hechos probados:
PRIMERO.- Queda probado que Don Alejandro ha venido prestando servicios por cuenta de la entidad ISALCOR VALGA S.L., desde el día 23/04/2012, con la categoría profesional de mozo de almacén-peón, a jornada completa (no controvertido). La relación laboral se fundó en los contratos de trabajo aportados al documento 2 de su ramo de prueba que se tienen por reproducidos en aras a la brevedad. El demandante consta en situación de alta en la Seguridad Social por cuenta de ISALCOR VALGA S.L. desde el 23/04/2012 al 03/08/2012 y desde el 20/08/2012 en adelante (vid informe de vida laboral al documento 3 de su ramo de prueba).

SEGUNDO. - El demandante ha venido percibiendo un salario mensual de 1.099,67 euros al mes (no controvertido y vid nóminas obrantes al documento 9 de su ramo de prueba).

TERCERO. - El demandante estuvo en situación de IT desde el 17/09/2012 al 08/08/2013 por contingencia de accidente de trabajo (doc. 4 del actor). En fecha 27/11/2013 el INSS dictó resolución en la que se acordó reconocerle con fecha 26/11/2013 al demandante la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo (vid docs. 5 y 6 del actor).

CUARTO.- En relación con el accidente de trabajo sufrido por el demandante el día 17/09/2012 se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo, la cual se tiene por íntegramente reproducida por obrar al documento 7 del ramo de prueba del demandante.

Asimismo en relación con dicho accidente de trabajo se tramitan asimismo diligencias previas de procedimiento abreviado ante el Juzgado de Instrucción N° 1 de Padrón, por presunto delito contra los derechos de los trabajadores (docs. 18, 19 y 20 del demandante), en las que el 1 de septiembre de 2014 se dictó auto de apertura de juicio oral contra DOÑA Mónica , DON Lucas , y las empresas ATESVI SL e ISALCOR VALGA SL como responsables civiles subsidiarias y ALLIAWZ SA y ASEFA SA como responsables civiles directas. Se tiene por reproducida dicha resolución que obra al documento 19 del actor.

QUINTO. - En fecha de mayo de 2014 se dictó por el Juzgado de lo Social N° 2 de Santiago sentencia en los autos de DOI 203/2014 seguidos a instancia de Doña Elvira contra ISALCOR VALGA SL, y CARPINTERÍA METÁLICA TECRE SL, en la que se declaró la improcedencia del despido de la demandante y se condenó solidariamente a las mercantiles demandadas a las consecuencias del despido. Se tiene por íntegramente reproducida dicha sentencia por obrar aportada al documento 16 del actor y constar que es firme (vid documental recabada como diligencia final)

SEXTO.- En fecha 27/09/2013 la mercantil ISALCOR VALGA SL le remitió al demandante por burofax carta de despido objetivo, la cual se tiene por reproducida por obrar aportada al documento 1 del ramo de prueba del actor, en la que se le comunicaba la extinción del contrato de trabajo por causas económicas con efectos el día 13 de octubre de 2013. SÉPTIMO.- La mercantil ISALCOR VALGA SL fue constituida por escritura pública de 28 de junio de 2007, siendo sus socios el matrimonio DON Plácido (31 participaciones) y DOÑA Florencia (93 participaciones) y sus hijos DON Basilio (93 participaciones) y DOÑA Mónica (93 participaciones). Fue designada administradora única DOÑA Mónica , y su domicilio social se fijó en Valga (Pontevedra) lugar de Outeiriño 3, parroquia de Xanza. El objeto social es la realización de trabajos de corte, mecanización y embalaje y transformación de productos metálicos. (Vid doc. 3 de ISALCOR). OCTAVO.- ISALCOR VALGA SL está declarada en situación de concurso voluntario de acreedores por auto de 23 de septiembre de 2013 del Juzgado de lo Mercantil N° 2 de Pontevedra (doc. 1 de su ramo de prueba y doc. 4 de DOÑA Mónica ). Por auto de 10/02/2014 dictado por el Juzgado de lo Mercantil referido se declaró el concurso como fortuito (doc. 5 de DOÑA Mónica ). En fecha 30/11/2013 se presentó ante la AEAT la solicitud de baja censal de dicha mercantil por dejar de ejercer todas las actividades empresariales (doc. 2 de su ramo de prueba). Dicha mercantil se encuentra en fase de liquidación, no teniendo movimientos contables a fecha 29/10/2013 (doc. 2 de su ramo de prueba). NOVENO.- El día 1/10/2007 se celebró contrato de arrendamiento entre ISALCOR VALGA SL y EXL QUINTAGLASS por el cual esta última le arrendaba a la primera dos naves industriales sitas en el polígono F-Quintá de Picaraña (Padrón). Se tiene por reproducido dicho contrato por obrar al documento 3 de EXL QUINTAGLAS. El día 31 de julio de 2013 se firmó acuerdo de rescisión de dicho contrato, que se tiene asimismo por reproducido por obrar al documento 4 de EXL QUINTAGLASS. DÉCIMO.- DOÑA Mónica no figura en el censo de Actividades Económicas de la AEAT correspondiente al ejercicio 2014 (doc. 1 de su ramo de prueba). Consta que estuvo en situación de alta en la Seguridad Social como autónoma desde el 1/08/2007 al 30/11/2013 y por cuenta de ISALCOR VALGA SL desde el 01/03/2008 al 01/03/2008 y por cuenta de JOYFRA ALUMINIOS SL desde el 10/07/2002 al 31/12/2010 (vid informe de vida laboral al documento 2 de su ramo de prueba). DÉCIMO
PRIMERO.- DOÑA Mónica tiene estado civil de soltera (doc. 3 de su ramo de prueba). Mantuvo una relación sentimental con DON Blas que no se mantiene en la actualidad (no controvertido). DÉCIMO

SEGUNDO.- La mercantil RESIN SUMINISTROS VALGA SL, se constituyó el 9 de enero de 2012, siendo su socio y administrador único DON Basilio . Se fijó su domicilio social en Valga (Pontevedra) Avenida da Coruña n° 1. Consta en su escritura de constitución el objeto social, que se tiene por reproducido en aras a la brevedad (doc. 1 de RESIN SUMINISTROS VALGA y DON Basilio ). RESIN SUMINISTROS INDUSTRIALES SL consta en situación de alta en el Censo de Empresarios de la AEAT desde el 11/01/2012 (doc 2 de su ramo de prueba). El informe VILEM de dicha mercantil consta en autos al documento 3 de su ramo de prueba, y se tiene por reproducido. DÉCIMO

TERCERO.- DON Basilio consta en situación de alta por cuenta de ISALCOR VALGA SL desde el 01/04/2010 al 12/10/2013, y en situación de alta como autónomo desde el 01/01/2012. (doc. 4 de su ramo de prueba). DÉCIMO

CUARTO.- DON Blas consta en situación de alta en la Seguridad Social por cuenta de ISALCOR VALGA SL desde el 20/08/2007 al 21/03/2008, como autónomo desde el 01/07/2013 al 31/03/2014 y en situación de alta por cuenta de DIRECTO DE INGENIERIA SL desde el 13/01/2014. (doc. 1 de su ramo de prueba). Cuando cesó por cuenta de ISALCOR VALGA SL alcanzó con dicha empresa un acuerdo en el acta de conciliación por despido ante el SMAC, el cual se tiene por reproducido por obrar al documento 3 de su ramo de prueba. DÉCIMO

QUINTO.- La mercantil CARPINTERÍA METÁLICA TECRE SL fue constituida por escritura de 17/07/2013, siendo sus socios DON Blas (99 participaciones) y DOÑA Africa (1 participación), siendo su administrador único DON Blas . Se fijó como domicilio social el de Padrón (A Coruña), Lugar de A Picaraña, polígono F- Quintá nave 28-29. Su objeto social obra en la escritura de constitución y se tiene por reproducido en aras a la brevedad. DÉCIMO

SEXTO.- El 1 de agosto de 2013 CARPINTERÍA METÁLICA TECRE SL celebró contrato de arrendamiento de dos naves industriales sitas en Lugar de A Picaraña, polígono F-Quintá nave 28-29, con EXL QUINTAGLASS SL, el cual se tiene por reproducido por obrar al documento 5 de su ramo de prueba y al documento 5 del ramo de prueba de EXL QUINTAGLASS. DÉCIMO

SEXTO.- La empresa EXL QUINTAGLASS SL se constituyó por escritura de 16/05/2006, siendo sus socios DON Eloy , DON Enrique , DON Estanislao y DON Eutimio , siendo designados administradores solidarios DON Eloy y DON Enrique . Su domicilio social se fijó en Santiago de Compostela, calle Fernando III el Santo n° 33, 2. Su objeto social obra en sus estatutos y se tiene por reproducido en aras a la brevedad, por obrar aportados al documento 1 de su ramo de prueba. Por escritura de 22 de febrero de 2008 se elevó a público el acuerdo de constitución de su consejo de administración como forma de organizar la administración de la sociedad (vid doc. 2 de su ramo de prueba). DÉCIMO SÉPTIMO.- Las mercantiles ISALCOR VALGA SL y CARPINTERÍA METÁLICA TECRE SL prestaron servicios a EXL QUINTAGLAS SL, quien les contrata tareas de cortado, mecanizado, troquelado, y embalaje de carpintería metálica, emitiéndose las correspondientes facturas (vid docs. 6, 7 y 8 del ramo de prueba de EXL QUINTAGLASS). DÉCIMO OCTAVO. - ATESVI SL fue constituida el 21 de octubre de 2003, siendo sus socios DON Gustavo y DON Hilario , siendo nombrados ambos como administradores mancomunados. Se fijó como domicilio social el de Carballo, calle San Antonio 10, 2°. Su objeto social figura en sus estatutos y se tiene por reproducido en aras a la brevedad al obrar al documento 3 de su ramo de prueba.

Dicha mercantil cuenta en el periodo de 1/04/2012 a 30/11/2013 con los códigos de cuenta de cotización y VILEM aportados al documento 1 de su ramo de prueba, que se tiene por reproducido. DÉCIMO NOVENO.- La mercantil ATESVI SL fue declarada en situación de concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil N° 1 de A Coruña, en el procedimiento concursal 259/2013. En dicho procedimiento se emitió informe de la administración concursal el 10/09/2013 el cual obra aportado al documento 2 de su ramo de prueba y se tiene por reproducido. VIGÉSIMO.- ATESVI SL suscribió con ISALCOR VALGA SL el 10 de marzo de 2010 un acuerdo por el cual ATESVI subcontrataba a ISALCOR VALGA SL la realización de trabajos necesarios para la ejecución de obras por parte de ATESVI SL, aportando la subcontratista los medios materiales y personales necesarios. Se tiene por reproducido dicho acuerdo que obra al documento 4 del ramo de prueba de ATESVI SL. En la ejecución de los trabajos para ATESVI SL la mercantil ISALCOR VALGA SL remitía a sus trabajadores al lugar en que se estuviese ejecutando la obra por ATESVI SL, y una vez allí en encargado de ATESVI -Don Lucas - le indicaba a los trabajadores de ISALCOR VALGA SL las piezas que tenían que limpiar o reparar, y el orden de las mimas, no dándole instrucciones sobre la forma de ejecutar después dichas tareas. Los medios materiales (radiales, compresores, etc.) para ejecutar el trabajo cuando los trabajadores de ISALCOR VALGA se desplazaban a ATESVI SL, se los proporcionaba ISALCOR VALGA SL así como los EPI, y asumía respecto de los mismos las obligaciones de prevención de riesgos, concedía y decidía sus vacaciones, horarios, permisos, licencias, y abonaba sus salarios. (testifical de Don Lucas , acta de Inspección de Trabajo, y docs. 4 a 9 de ATESVI SL). VIGÉSIMO
PRIMERO.- El demandante ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores (no controvertido). VIGÉSIMO

SEGUNDO.- En fecha 12 de noviembre de 2013 se celebró ante el SMAC el acto de conciliación administrativa, en virtud de papeleta presentada el 29 de octubre de 2013 por el actor, contra ISALCOR VALGA S.L., CARPINTERÍA METÁLICA TECRE S.L., DOÑA Mónica , DON Basilio , DON Blas , ATES VI S.L., EXL QUINTAGLASS S.L. (EXLABESA), y contra los administradores concursales DON Artemio , como administrador concursal de ISALCOR VALGA S.L., y SOCIEDAD PROFESIONAL TORRES DÍAZ SANJURJO Y BARRAL S. L. P., como administrador concursal de ATESVI S.L., el cual finalizó con el resultado de sin avenencia. El fallo de la sentencia dice: Se tiene a DON Alejandro por desistido de la acción de declaración de nulidad del despido, ejercitada en la demanda de despido que dio origen al presente procedimiento. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Alejandro , contra ISALCOR VALGA S.L., CARPINTERÍA METÁLICA TECRE S.L., DOÑA Mónica , DON Basilio , DON Blas , ATESVI S.L., EXL QUINTAGLASS 5. L. (EXLABESA), RESIN SUMINISTROS VALGA 5. L., y contra los administradores concursales DON Artemio , como administrador concursal de ISALCOR VALGA S.L., y SOCIEDAD PROFESIONAL TORRES DÍAZ SAIJJURJO Y BARRAL S.L.P., como administrador concursal de ATESVI S.L., y FOGASA, efectúo los pronunciamientos siguientes: 1.- Debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante efectuado por ISALCOR VALGA S.L.

con efectos el 13 de octubre de 2013. 2.- En consecuencia, debo condenar y condeno ISALCOR VALGA S.L. y a CARPINTERÍA METÁLICA TECRE S.L. y a DON Artemio en sola su condición de administrador concursal de ISALCOR VALGA S.L. a estar y pasar por dicha declaración, y, no siendo realizable la readmisión del trabajador demandante, debo declarar y declaro extinguida a fecha de la presente resolución la relación laboral existente entre el demandante y las mercantiles citadas. 3.- Debo condenar y condeno solidariamente a las mercantiles demandadas ISALCOR VALGA SL y CARPINTERÍA METÁLICA TECRE SL a que le abonen al actor la suma de 5.478 euros en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral a fecha de esta resolución. 4.- Debo absolver y absuelvo a los demandados DOÑA Mónica , DON Basilio , DON Blas , ATESVI S.L., EXL QUINTAGLASS S.L. (EXLABESA), RESIN SUMINISTROS VALGA S.L., SOCIEDAD PROFESIONAL TORRES DÍAZ SANJURJO Y BARRAL S.L.P., como administrador concursal de ATESVI S.L., de todas las peticiones deducidas en su contra. 5.- En lo que atañe al FOGASA deberá estarse a lo que resulte de la aplicación del artículo 33 del ET . 2º.- En autos de procedimiento ordinario n ° 626/2014 del Juzgado social 1 de Santiago de Compostela, que damos por íntegramente reproducida, se declararon probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- Que el demandante prestó servicios para la empresa demandada ISALCOR VALGA, S. L. desde el 23 de abril de 2.012 hasta el 13 de octubre de 2.013 en que dicha empresa extinguió su relación laboral por razones objetivas.

SEGUNDO.- Que tal decisión empresarial fue impugnado ante la jurisdicción dando lugar a la formación de los autos de despido objetivo individual número 1.094/2.013 de este mismo órgano jurisdiccional a los que puso fin en la instancia la sentencia 287/2.015, de 30 de julio cuyo contenido se da, en esta sede, por íntegramente reproducido.

TERCERO.- Que tal resolución fue objeto de aclaración mediante auto de 10 de septiembre de 2.015 cuyo contenido se da, igualmente, por reproducido en su integridad.

CUARTO.- Que ambas resoluciones alcanzaron firmeza.

QUINTO.- Que ISALCOR VALGA, S. L. y ATESVI S. L., suscribieron, con fecha de 10 de marzo de 2.010 un acuerdo marco para la realización por aquélla de obras que constituían la actividad propia de ésta.

SEXTO.- Que, según sus propios estatutos, la entidad ATESVI, S. L. tenía por objeto el estudio, promoción y realización de toda clase de obras de construcción, públicas y privadas, incluyendo construcciones, edificaciones y obras de ingeniería civil y, asimismo, la adquisición, explotación, compraventa, arrendamiento (no financiero) y enajenación de terrenos, solares, edificios, viviendas y en general todo tipo de inmuebles. La urbanización parcelación de terrenos. SÉPTIMO.- Que la entidad TORRES DÍAZ SANJURJO Y BARRAL fue designada administradora concursal de ATESVI, 5. L. por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de La Coruña. Mediante resolución del mismo órgano jurisdiccional de 6 de febrero de 2.014, se aprobó el convenio propuesto por la concursada y se acordó la cesación de todos los efectos de la declaración de concurso. OCTAVO. - Que don Artemio fue designado administrador concursal de ISALCOR VALGA, S. L. por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra. Mediante resolución del mismo órgano jurisdiccional de 8 de octubre de 2.015, se acordó la conclusión del concurso por liquidación de la masa activa, la extinción de la sociedad y se aprobó la rendición de cuentas de la administración concursal. NOVENO.- Que, el actor presentó papeleta de conciliación con fecha de 31 de enero de 2.014, celebrándose el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el día 17 de febrero siguiente, con resultado de intentada sin efecto, en cuanto a ISALCOR VALGA, S. L., don Artemio , ATESVI, S. L. y SOCIEDAD PROFESIONAL TORRES DÍA SANJURJO Y BARRAL, S. L. P., y sin avenencia en cuanto a CARPINTERÍA METÁLICA TECRE, S. L. El Fallo de la sentencia dice: 1°.- Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por don Alejandro en cuanto se dirigió contra las empresas ISALCOR VALGA, S. L. y CARPINTERÍA METÁLICA TECRE, S. L, debo condenarlas y las condeno a que conjunta y solidariamente abone a la actora la cantidad de 2.233,12 € incrementada con un interés del 10%, contabilizado desde la interposición de la papeleta de conciliación y hasta el dictado de la presente resolución, fecha a partir de la cual y hasta su completo abono, la adición de tal importe y sus intereses devengará el legal del dinero incrementado en dos puntos. 2º.- Que debo condenar y condeno al FOGASA a estar y pasar por la condena impuesta a las empresas demandadas. 3º.- Que, asimismo, debo condenar y condeno a la administración concursal de la entidad ISALCOR VALGA, S. L., a estar y pasar por la condena impuesta a tal empresa. 4°.- Que debo absolver y absuelvo a ATESVI, S. L y su administración concursal de todos los pedimentos articulados en su contra. 5°.- No se hace especial imposición de costas. 3°.- El juzgado penal 2 de Santiago de Compostela en autos de procedimiento abreviado 177/2015 dictó sentencia en fecha 2-12-2015 que fue confirmada en apelación por la sentencia de la sección sexta de la Audiencia provincial de A Coruña de fecha 30-09-2016 , que damos por íntegramente reproducidas, con la siguiente declaración en el hecho probado II: Igualmente, en septiembre de 2012, en el marco de aquel acuerdo de 10/03/2010 'ATESVI SL' contrató verbalmente los servicios de dos operarios de 'ISALCOR VALGA SL' para la realización de trabajos de limpieza y reparación de piezas de encofrado empleados en la obra del túnel de Bustelo del Eje Atlántico de Alta velocidad Rialiño-Padrón'. 4°.- Dentro del objeto social de ATESVI SL se incluye la realización de toda clase de obras de construcción, incluyendo edificaciones y obras de ingeniería civil. La prestación de servicios del actor al tiempo del accidente, se enmarca en el contrato verbal entre ATESVI SL e ISALCOR VALGA SL, para la prestación de servicios por dos operarios de la segunda para realizar trabajos de reparación y limpieza de piezas de encofrado usados en la obra del túnel de Bustelo del Eje Atlántico de Alta velocidad Rialiño- Padrón, cuya ejecución por parte de ATESVI SL fue contratada por FERROVIAL SA. El 28-09-2012 ISALCOR VALGA SL emitió la correspondiente factura NUM000 para el cobro de la anterior contrata. En el ámbito del acuerdo marco de 10-03-2010, ambas entidades formalizaron, además, por escrito, los contratos para la obra de accesos al puerto exterior de La Coruña, Tunel da costa y para la obra viaducto sobre AP 7, CV 904 Crevillente, unidos a los autos, que damos por reproducidos. 5°.- A petición de ATESVI SL, la TGSS emitió certificado, a los efectos de las garantías del artículo 42 del Texto refundido del Estatuto de los trabajadores , de la situación de cotización de ISALCOR VALGA SL el 7-09-2012, en el que consta que no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad social. 6°.- Con antelación al inicio de los trabajos por e1 actor, ATESVI SL remitió a ISALCOR VALGA SL una serie de documentación relativa a cooperación y coordinación empresarial en materia de prevención de riesgos (documento 9 ramo de prueba de ATESVI SL) 7°.- La ITSS levantó acta de infracción, en fecha 29-012013, en la investigación del accidente del actor, calificado, como grave, en la que se concluye que ATESVI SL, en virtud del acuerdo marco de 2010, subcontrata con ISALCOR VALGA SL determinados trabajos entre los que se incluyen la limpieza y reparación de autocimbra y elementos de encofrados. Tales trabajos de limpieza y mantenimiento eran los efectuados por el actor al tiempo del accidente. Acerca de la dinámica del trabajo nos remitimos al contenido del acta que damos aquí por reproducida, en la que se propuso la imposición de un recargo del 30% de prestaciones de seguridad social del trabajador, con propuesta de responsabilidad solidaria de ATESVI SL. El dictamen propuesta del INSS incrementó el recargo en un 40% con cargo a ambas empresas. En tal sentido, el INSS dictó resolución el 22-02-2016. Su impugnación ha dado lugar a los autos de seguridad social n° 595/2016 seguidos ante el Juzgado social 2 de A Coruña, en trámite. 8°.- La empresa ISALCOR VALGA SL tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA en la fecha del accidente.

CARPINTERÍA METÁLICA TECRE SL tenía concertada la conertura de tales contingencias con MUTUA FREMAP; y ATESVI SL, con la MUTUA UNIVERSAL, con efectos de 1-12-2005. 9°.- Damos por reproducidos los movimientos de cuenta aportados por el trabajador y nóminas de septiembre y octubre de 2013, aportadas como documentos 27 y 28 de su ramo de prueba, así como la documentación unida a escrito de la Mutua presentado el 30-03-2017 en que consta la cuantía de la prestación satisfecha al trabajador. El actor percibió en concepto de prestación de IT: en régimen de pago directo, de 14-10-2013 a 24-11-2013 (día anterior a la fecha de efectos de la pensión de IPT), 1.155 euros (75% de base reguladora de 439,87 euros, según base de cotización mes anterior al accidente). En régimen de pago delegado, de 18-09- 2012 (día siguiente al inicio de IT) a 31-08-2013, 9.566,44 euros. 10°.- La administración concursal de ATESVI SL, TORRES DÍAZ SANJURJO Y BARRAL SL, fue cesada en el cargo tras sentencia de 6-02-2014 del Juzgado mercantil 1 de A Coruña (autos de concurso ordinario voluntario 259/13) de aprobación del convenio propuesto como anticipado por la concursada. La administración concursal de ISALCOR VALGA SL, don Artemio , fue cesada en el cargo en virtud de auto de 8-10-2015 del Juzgado mercantil 2 de Pontevedra que dispuso la conclusión del concurso, con la consiguiente extinción de la sociedad. 11°.- La parte actora interpuso reclamación administrativa previa frente a INSS/TGSS y MUTUA GALLEGA en fecha 29-10-2013 relativa a abono de diferencias en subsidio de IT que fue desestimada en sendas resoluciones de 8-11-2013 y 20-11-2013. 12°.- En virtud de papeleta de conciliación presentada el 30-10-2013 frente a ISALCOR VALGA SL, CARPINTERÍA METALICA TECRE SL, doña Mónica , don Basilio , don Blas , ATESVI SL, EXLABESA y don Artemio como administrador concursal, se celebró conciliación previa en fecha 12-11-2013, que terminó sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Alejandro frente a INSS, TGSS, ISACOR VALGA SL y don Artemio en calidad de administrador concursal, MUTUA GALLEGA, doña Mónica , don Basilio , CARPINTERÍA METÁLICA TECRE SL, MUTUA FREMAP, ATESVI SL, SOCIEDAD PROFESIONAL TORRES DIAZ, SANJURJO Y BARRAL SL en calidad de su administrador concursal, MUTUA UNIVERSAL, EXL QUITAGLASS SL y el FOGASA, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la prestación de IT por el período de 1809-2012 a 24-11-2013 con arreglo a la base reguladora calculada atendido el salario que correspondía al actor en el mes anterior al accidente de trabajo (08/2012) , según lo señalado en el Fundamento jurídico séptimo y, en consecuencia, declaro la responsabilidad de la empresa ISALCOR VALGA SL por infracotización, con condena de ésta a abonar al actor las diferencias entre la prestación debida según el cálculo anterior y la percibida en cantidad de 10.721,44 euros. Se declara la responsabilidad solidaria de CARPINTERÍA METÁLICA TECRE SL. Todo ello sin perjuicio de la obligación de anticipo de MUTUA GALLEGA y la responsabilidad subsidiaria del INSS/TGSS. Se absuelve a doña Mónica , don Basilio , CARPINTERÍA METÁLICA TECRE SL, MUTUA FREMAP, ATESVI SL, habiendo sido citada la SOCIEDAD PROFESIONAL TORRES DIAZ, SANJURJO Y BARRAL SL en calidad de su administrador concursal, MUTUA UNIVERSAL y EXL QUITAGLASS SL de las pretensiones deducidas en su contra. Lo anterior se entiende sin perjuicio de eventuales responsabilidades del FOGASA.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Alejandro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6/06/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26/11/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, al estimar en parte la demanda de D. Alejandro , declaró 'el derecho del actor a percibir la prestación IT por el período de 18-09-2012 a 24-11-2013 con arreglo a la base reguladora calculada atendida el salario que correspondía al actor en el mes anterior al accidente de trabajo (08/2012), según lo señalado en el fundamento jurídico 7º y, en consecuencia, declaro la responsabilidad de la empresa ISALCOR VALGA SL por infracotización, con condena de ésta a abonar al actor las diferencias entre la prestación debida según el cálculo anterior y la percibida en cantidad de 10.721,44 euros. Se declara la responsabilidad solidaria de CARPINTERÍA METÁLICA TECRE SL. Todo ello sin perjuicio de la obligación de anticipo de MUTUA GALLEGA y la responsabilidad subsidiaria del INSS/TGSS...'.

El actor interpone suplicación contra dicho pronunciamiento, para que se fije el importe total objeto de condena en 5.373 17 € y se declare la responsabilidad solidaria o subsidiaria de la codemandada ATESVI SL - ATESVI-. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera: (A) El artículo 99 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) -entendemos, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS)-, que prohíbe las reservas de liquidación, ahora con mayor motivo al constar en la decisión judicial recurrida (hechos probados, fundamento jurídico 7º y fallo) datos suficientes para cuantificar el importe total de la cantidad objeto de condena. (B) Los artículos 42.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 127.1 LGSS , pues ISALCOR VALGA SL - ISALCOR- y ATESVI tuvieron por objeto la misma y propia actividad, lo que determina la responsabilidad solidaria, o subsidiaria, de ATESVI en el abono del subsidio litigioso. (C) Los artículos 43.1 LGSS, 1973 y 1975 del Código Civil (CC ), pues al discutirse una diferencia en el importe de la pensión, no incluída en el reconocimiento inicial de ésta, resulta aplicable la prescripción de 5 años ( art. 43 LGSS ) y no la de 1 año ( art. 44 LGSS ).

ATESVI, absuelta en la instancia, impugna el recurso.



SEGUNDO.- La pretensión fáctica consiste en añadir al hecho probado 2º un párrafo del fundamento de derecho 5º de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de 10-4-2017 en autos nº 626/2014; se basa en Los folios 277 a 292 del tomo II.

No se acepta, una vez que el apartado de impugnación da por reproducida íntegramente la sentencia que se invoca. Al efecto, dice la jurisprudencia (TS ss. 13-11- 2007/r. 2-2012), dice '...en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre- 2007 (rco. 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.



TERCERO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de 30-7-2015 en autos nº 1094/2013, declaró improcedente el despido de D. Alejandro acordado por ISALCOR el 13-10-2013, extinguió la relación laboral por no ser posible la readmisión, condenó solidariamente a ISALCOR y a Carpintería Metálica Tecre SL -TECRE- a indemnizarle en 5.478 €.

(2) La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de 10-4-2017 en autos nº 626/2014, condenó solidariamente a ISALCOR y a TECRE a abonar a D. Alejandro 2.233 12 € más los intereses correspondientes.

(3) El hecho probado 2º de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, de 2-12-2015 en procedimiento abreviado nº 177/2015, confirmada en trámite de apelación, declara: 'Igualmente, en septiembre de 2012, en el marco de aquel acuerdo de 10/03/2010 ATESVI SL contrató verbalmente los servicios de dos operarios de ISALCOR VALGA SL para la realización de trabajos de limpieza y reparación de piezas de encofrado empleados en la obra del túnel de Bustelo del Eje Atlántico de Alta Velocidad Rialiño- Padrón'.

(4) FERROVIAL SA contrató a ATESVI para ejecutar la obra del túnel de Bustelo del Eje Atlántico Alta Velocidad Rialiño-Padrón.

El objeto social de ATESVI incluye la realización de toda clase de obras de construcción, como edificaciones y obras de ingeniería civil.

(5) ISALCOR y ATESVI acordaron verbalmente la prestación de servicios por dos trabajadores de la primera para ejecutar trabajos de reparación/limpieza de piezas de encofrado utilizados en la obra antes referida.

ATESVI remitió a ISALCOR documentación sobre cooperación/coordinación empresarial en materia de prevención de riesgos.

A petición de ATESVI, la TGSS certificó que, a fecha 7-9-2012, ISALCOR no tenía pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas en la Seguridad Social.

El 17-9-2012 ocurrió el AT del actor en la ejecución de la obra subcontratada.

El 28-9-2012 ISALCOR emitió la factura de cobro de la contrata.

(6) El acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) de 29-1-2013, tras investigar el AT del demandante, propuso la imposición de un recargo prestacional del 30% con responsabilidad solidaria de ATESVI.

El INSS, por resolución de 22-2-2016, incrementó el recargo al 40% a cargo de ambas empresas.

(7) ISALCOR tenía concertada con MÚTUA GALLEGA la cobertura por contingencias profesionales al tiempo del AT; TRECE con FREMAP; ATESVI con MÚTUA UNIVERSAL desde el 1-2-2005.

(8) El demandante percibió en concepto de IT: - Por pago delegado, 9.566 44 € correspondiente desde el 18-9-2012 (día siguiente al inicio de IT) hasta el 31-8-2013.

- Por pago directo, 1.155 € (= 75% de la BR de 439 87 €, según base de cotización del mes anterior al AT) correspondiente al período 14-10/24-11-2013 (día éste anterior a la fecha de efectos de la prestación por incapacidad permanente total -IPT-).

(9) Las administraciones concursales de ATESVI y de ISALCOR fueron cesadas por autos de 6-2-2014 y de 8-10-2015, respectivamente: la primera, tras aprobación del convenio; la segunda, por extinción de la empresa.



CUARTO.- No apreciamos que la sentencia recurrida incida en la denunciada reserva de liquidación que proscribe el artículo 99 LRJS , porque si bien es cierto que el pronunciamiento de instancia no fija una condena al pago de una cantidad líquida y determinada, sí ofrece, a la vista de su contenido, datos o parámetros bastantes para establecer, mediante solución matemática, el importe de las diferencias por la prestación litigiosa (IT) que puedan corresponder al trabajador demandante, sin que en ningún caso se le ocasione efectiva y real indefensión.

Así: (a) El HP 9º indica: '...El actor percibió en concepto de prestación de IT: en régimen de pago directo, de 14-10-2013 a 24-11-2013 (día anterior a la fecha de efectos de la pensión de IPT), 1.155 euros (75% de base reguladora de 439,87 euros, según base de cotización mes anterior al accidente. En régimen de pago delegado, de 18-09-2012 (día siguiente al inicio de IT) a 31-08-2013, 9.566 04 euros'. (b) El FJ 7º de sentencia dice: '...debe estimarse probado en este procedimiento que el salario debido percibir por el actor en 2013 ascendía a 18.174,92 euros anuales brutos o 49,79 euros diarios. Sin embargo, la empresa ISALCOR VALGA SL venía abonando un salario inferior en cuantía mensual de 1.099,67 euros (36,15 euros/día) y cotizando de forma continuada con arreglo al mismo. La base reguladora atendida para el cálculo de las prestaciones de incapacidad del actor ha sido la de 1.099,28 euros. En 2012 y, en consecuencia, a la fecha del accidente el salario que correspondía al actor ascendía a 18.091,87 euros anuales o 49 56 euros diarios, cantidad a la que ha de estarse para el cálculo de la base reguladora de la prestación de IT atendida la fecha del hecho causante...'.

Además, indiscutido el período de IT (18-9-2012/24-11-2013), el criterio que adoptamos, ya recogido en el auto de aclaración del Juzgado de instancia de 13-11-2017 (tomo II; folios 351 a 353 y 366), cuenta con el amparo legal del artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en el proceso laboral ( disposición final 4ª LRJS ).



QUINTO.- La sugerida responsabilidad solidaria o subsidiaria de ATESVI en el pago de las diferencias económicas objeto de pleito, determina las siguientes consideraciones: 1ª.- No es objeto de debate la identidad de actividad productiva de ATESVI y de ISALCOR. Así resulta: - De pronunciamientos judiciales previos que consigna el relato de hechos, sin que concurran nuevos elementos de prueba para variar dicho criterio. - De la propia decisión de instancia (FJ 8º) cuando afirma '...la actividad contratada en septiembre de 2012 (concretamos, entre ATESVI e ISALCOR), en tanto que actividad complementaria esencial de la que constituye su actividad principal, que no cabe entender fuera del acuerdo marco de 2010 -limpieza y reparación de encofrados para construcción de túnel del AVE- inherente a su actividad productiva, imprescindible para la construcción de la obra...'. - Y también se ajusta a la interpretación que hemos realizado de los términos 'propia actividad' del artículo 42.1 ET , entendiendo por tal 'las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de una empresa, es decir, las que forman parte de las actividades principales de la contratante, y también las que, de no ser objeto de contrata, el empresario comitente debería realizar para evitar perjuicios sensibles en su actividad industrial, de modo que sólo quedarían excluídas las obras o servicios desconectados de la finalidad productiva y de las actividades normales de la empresa...' ( TSJ Galicia ss. 16-6-2006 , 23-2-2011 /rr. 5675-2005, 5592-2007).

2ª.- En materia de responsabilidad, el Tribunal Supremo (s. 23-9-2008 , RJ 20085551) indica: "42.2 ET y 127.1 LGSS . Estos preceptos legales establecen respectivamente una responsabilidad solidaria y una responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas de prestaciones de Seguridad Social contraídas por un subcontratista. La conexión o coordinación entre los mismos se efectúa mediante la conjunción 'sin perjuicio' que aparece en el segundo de los citados preceptos...'">.

Y añade ( TS s. 9-12-2010 / RJ2011391) : "LGSS , en relación con el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores . Esa infracción, que presuntamente habría cometido la sentencia recurrida, se sustenta en una interpretación de los citados preceptos que coincide con la que establece la sentencia aportada como contradictoria, la cual afirma literalmente en su Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente: 'La cuestión planteada se centra en la interpretación conjunta de los arts. 42 ET y 127.1 LGSS , a efectos de delimitar especialmente el alcance de este último en orden a los requisitos que ha de cumplir la empresa principal para su responsabilidad en la cadena de contratas. El art. 127.1 dispone que 'sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 42 del Estatuto de los trabajadores , para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el art.

anterior, si la correspondiente obra o industria estuviese contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente. No habrá lugar a esta responsabilidad subsidiaria cuando la obra contratada se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto a su vivienda'. Por su parte el art. 42 ET , en la parte pertinente, dispone que 'los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos' responderán solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata. Resalta inmediatamente que el supuesto fundante de la responsabilidad en ambos casos es siempre el mismo, dada la prácticamente idéntica redacción en ambos casos, y que es la contrata o subcontrata de la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad...">.

De los pronunciamientos transcritos resulta, como dice la citada STS de 23-9-2008 , que el artículo 42.2 ET se aplica si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la propia actividad de la empresa principal o de la contratista inicial y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria, mientras que el artículos 127.1 LGSS se aplica en los demás casos y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena sólo en el supuesto en que el empleador subcontratista fuese declarado insolvente.

3ª.-I. Por aplicación de la doctrina expuesta, resulta en principio la responsabilidad solidaria de ATESVI y de ISALCOR en el pago de las diferencias en concepto de IT que reclama el trabajador demandante.

Así lo reitera la jurisprudencia ( TS s. 5-12-2017 /r. 2664-2015) cuando dice: "<.....Es indubitado que este precepto (el art. 42.2 ET ) configura una responsabilidad solidaria de carácter legal, atribuyendo esa naturaleza a la responsabilidad que impone a la empresa principal en el pago las deudas salariales de la contratista con los trabajadores empleados en la contrata, lo que no supone el sometimiento de tal responsabilidad al cuerpo normativo que regula las obligaciones solidarias, por cuanto esta responsabilidad se regula por la norma legal que la crea que es diferente. En efecto, la responsabilidad del empleador nace del contrato de trabajo y de las normas que regulan el pago de sus retribuciones el trabajador ( artículos 26 y siguientes del ET ), mientras que la responsabilidad del empresario principal nace del artículo 42-2 del ET que tiene un fin diferente: obligar a quien contrata a otro para que haga algo por él, algo que él podría hacer, a controlar que el contratista, quien le auxilia en la ejecución de la obra, cumple con las obligaciones que le imponen los contratos laborales que celebre, lo que se pretende conseguir imponiéndole su responsabilidad subsidiaria, aunque solidaria, en el cumplimiento de las obligaciones laborales del otro. Su responsabilidad es subsidiaria porque requiere el previo incumplimiento de quien contrató, pero solidaria con él cuando consta el impago, momento en el que nace para él la obligación de pagar el total de la deuda, aunque luego pueda repetir la totalidad del pago que efectúe contra el deudor principal, el empresario que se lucró con el trabajo de otro, lo que excluye la aplicación de los artículos 1143 y 1145 del Código Civil , porque el contratista principal se subroga en todos los derechos del acreedor y puede repetir contra el deudor principal todo lo que pague ( artículos 1158 , 1209 y siguientes del Código Civil ), particularidad que evidencia que los artículos 1137 y siguientes del Código Civil regulan las obligaciones solidarias que nacen como tales, pero no la responsabilidad solidaria que nace, posteriormente, por otro hecho o por un mandato legal, cual puede ser, como aquí ocurre, un incumplimiento contractual del deudor que provoca la responsabilidad en el pago de quien no tiene vínculo contractual alguno con el acreedor, pero de quien el legislador espera que vele porque el deudor principal cumple con sus obligaciones contractuales. Ello supone que la obligación del deudor principal nace del contrato, mientras que la responsabilidad de quien contrató con él nace de la ley que le sanciona por su falta de diligencia en vigilar que el otro cumpla con sus obligaciones laborales en la ejecución de la obra que le encargó. Así pues, la responsabilidad del empresario principal nace y es regulada por el art. 42-2 del ET , precepto diferente de los que regulan la prestación de servicios por cuenta ajena, la relación entre el empleador y el trabajador que contrató y de cuyo trabajo se beneficia. El empresario principal no tiene relación jurídica alguna con el empleado del contratista, salvo las de tutela y garantía que le impone la ley con el fin de evitar que la contrata sea un medio para eludir responsabilidades. Consiguientemente, las obligaciones del empresario principal nacen del contrato celebrado con el contratista y de preceptos legales diferentes a los que regulan la relación del contratista con sus empleados, lo que comporta que su responsabilidad en orden al pago de salarios que el contratista no abone, se fija por distinta norma, aunque sea solidaria, se fija por distinta norma..."> La obligación del empresario principal se regula por el artículo 42-2, párrafo segundo, del ET , donde se dice que responderá solidariamente 'De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo'. Esta disposición legal regula no sólo el alcance de la obligación de pago del empresario principal, sino, también, el plazo para reclamarle el pago y el 'dies a quo' para el cómputo del plazo prescriptivo de su deber...">.

Sin embargo, tal pronunciamiento es incompatible con la prescripción. Al efecto, el entonces vigente artículo 42.2 ET disponía: 'El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata'.

Y, en efecto, el señalado plazo legal de 1 año, ha de entenderse superado en virtud del tiempo transcurrido entre la finalización de la obra subcontratada y la primera reclamación del demandante (28-9-2012/30-10-2013; FJ 8º de sentencia), con independencia del contenido de la certificación que, a efectos de la subcontrata, la TGSS remitió a ATESVI, pues la inexistencia de descubiertos y deudas de Seguridad Social a cargo de ISALCOR no incluye el supuesto de infracotización empresarial de que ahora se trata.

En igual sentido, la citada STS de 5-12-2017 dice: ' La obligación del empresario principal se regula por el artículo 42-2, párrafo segundo, del ET , donde se dice que responderá solidariamente 'De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo'. Esta disposición legal regula no sólo el alcance de la obligación de pago del empresario principal, sino, también, el plazo para reclamarle el pago y el 'dies a quo' para el cómputo del plazo prescriptivo de su deber...">.

Entendemos, por lo dicho, que no es aplicable el plazo de 5 años que propone el recurrente con base en el artículo 43.1 LGSS , en cuanto se proyecta a la empleadora subcontratada (ISALCOR) pero no a la principal subcontratante (ATESVI).

II. Cuestión diversa es la responsabilidad subsidiaria de ATESVI, a la que se refiere su representación letrada al impugnar el recurso, y que, en aplicación de la jurisprudencia transcrita, ha de afirmarse con base en el artículo 127 LGSS una vez producida la extinción de ISALCOR tras proceso concursal (HP 10º) del que la insolvencia de dicha mercantil es presupuesto legal; responsabilidad que, conforme al citado art. 42.2 ET , se extiende durante el tiempo de duración de la obra subcontratada.



SEXTO.- Cuanto queda expuesto impone estimar parcialmente la suplicación y revocar la sentencia de instancia para afirmar, respecto de la pretensión por diferencias económicas de la IT del trabajador demandante, la responsabilidad subsidiaria y respectiva condena de ATESVI SL durante el tiempo de duración de la obra subcontrata, sin perjuicio de la obligación de anticipo por Mútua Universal y la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la graduada social Dª Matilde Mallo Nieves, en nombre y representación de D. Alejandro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, de 29 de septiembre de 2017 en autos nº 1151/2013, que revocamos en el sentido y con los efectos indicados en el fundamento jurídico sexto de la presente sentencia y la confirmamos en sus demás pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.